"האומרת טמאה אני לך"

זו אחת השאלות הרבות בענין, ועסק בה בס' משנת האישות שם ואני מעתיק:
נידון זה תלוי בשיטות הנ"ל, שכן להצד שאינה נאמנת לומר שזינתה, ומשום שרוב האומרות כן משקרות או משום שיעבודה לבעלה, אין טעם לחייבה בקידושין חדשים, אולם, להצד שחכמים הפקיעו את קידושיה הראשונים ועשאוה כפנויה, יש מקום לחייבה בכך. וכ"כ בשו"ת גורן דוד (ח"ב סי' ס), שלדעת הר"ן היא מתקדשת אחר כך פעם נוספת בביאתו הראשונה, ועל פי הכלל שבידינו דחזקה היא דאין אדם עושה ביאתו ביאת זנות ובודאי דעתו לקידושין [סברא זו צ"ע קצת, שהרי כאן אפשר שהבעל כלל אינו יודע שצריך לכוין לקידושין, ואינו יודע שהפקיעו חכמים את קידושיו הראשונים, וממילא אין מקום לחזקה זו. אף שאין עדי קיום היא מתקדשת בביאה זו, כיון שגלוי לכל שלשם כך הוא נושא אותה, וכאילו היו עדים שבא עליה, כ"כ הבית שמואל בסי' כ"ו ס"ק א']. וכדבריו נקט בחי' הגר"ש שקאפ (כתובות סי' ז), אלא שלדינא כתב שאינה יכולה להנשא לאחר בלא גט מן הראשון, שכן יש לחוש לדעת הראשונים דס"ל דלאו מדין אפקעינהו אתינן עלה, וכמבואר לעיל סעיף א' באורך [ומ"מ נראה מדבריו שלחומרא היא צריכה גם גט מן השני לחוש לדעת הר"ן, וחידוש גדול הוא זה].
אמנם, בשו"ת עונג יום טוב (סי' קסט ד"ה עוד יש להביא) תמה, דלא שמענו למי מהפוסקים שהצריכו לקדשה בשנית. וביותר, שהרי לפי ביאור זה מן הדין להתירה לאחרים מכאן ולהבא ככל פנויה אף בלא גט מן הבעל, וזה לא שמענו מעולם, וכפי שיבואר בסמוך, וכן הקשה בכסף נבחר (כתובות נט ע"ב), וראה שו"ת אבני צדק (טייטלבוים, אבהע"ז סי' לח), שמטעם זה לא ניחא לרוב הראשונים בפירושו של הר"ן דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, וחיזרו אחר ביאורים אחרים וכדלעיל. וכמה דרכים נאמרו ביישוב קושיתם:
א. ראשית, כפי שנתבאר, כיון שמחלוקת היא בין הראשונים אם הפקיעו חכמים את קידושיה, ודאי לא נוכל להתירה בלא גט מן הבעל.
ב. בשו"ת ברית אברהם (אבהע"ז סי' נט) תירץ על פי מש"נ לעיל, שחכמים לא הפקיעו את קידושיה הפקעה גמורה ומוחלטת, אלא רק להצד שזינתה, וא"כ מידי ספיקא לא נפקא, ונמצא, דלענין מילי דרבנן כמו "איסור פנויה" במיוחדת לו [ראה רמב"ם (מלכים פ"ד הל' ד), שהרי להצד שהפקיעו את קידושיהם היא פנויה והוא מייחד אותה לעצמו ללא חופה וקידושין] תולים לומר שלא זינתה, וכאילו לא הפקיעו מעולם את קידושיה, ומכל מקום לא תוכל להנשא לאחר בלא גט, שהרי היא ספק מקודשת. כמו"כ כתב בשו"ת השיב משה (בסי' עח) באחד מפירושיו, והוקשה לו לפי זה, כיצד היא מותרת לאכול בתרומה כיון שאינה אשתו מדינא, ונדחק לפרש דמשום לעז בניה התירו לה לאכול [ובישוב קושיתו ע"ע ס' מאיר עיני חכמים מהדו"ק סי ד]. וע"ע שו"ת זכר יהודה (למהרי"ל בטלן, סי' נה).
ג. באופן נוסף צידד בשו"ת ברית אברהם שם (אות ג), שאין כוונת הראשונים הנ"ל שחכמים הפקיעו את הקידושין לגמרי עד שאין להם תוקף כלל מכאן ולהבא, אלא שעשו כעין תנאי בקידושיו הראשונים, שאם תזנה תחתיו יחולו רק לאחר מכן, ונמצא שבאותה שעה היתה פנויה. ולפי זה אינה צריכה קידושין אחרים, כיון שאותן הקידושין שנעשו בתחילה חלים בה לאחר מעשה הזנות [וראה מש"כ בזה בס' שלמי נדרים שם צ ע"ב], ומכל מקום אין בכך כדי להתירה להנשא בלא גט. וכ"כ בס' נטע שורק (חי' הסוגיות פ' תולדות), ועיי"ש שהוסיף שהוא על דרך מה שאמרו בב"מ ריש פ' המפקיד "הוי ליה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני תהיה פרתי קנויה לך מעכשיו", וכתבו התוס' (שם ד"ה אי נמי) שאף אם אמר "אם תגנוב ותרצה ותשלמני תהיה פרתי קנויה לך סמוך לגניבתה" נמי מהני, אף שאין לזה זמן מוגבל, ואפילו היא עומדת באגם. ואף כאן יחולו עליה הקידושין הראשונים משעה שיבוא עליה לאחר שזינתה. וכ"כ בשו"ת נהרי אפרסמון (אבהע"ז סי' מה, דף קנג טור ג), ושו"ת משנה הלכות (ח"ה סי' רנב).
אמנם בשו"ת תשובה שלמה (אבהע"ז סי' מ) תמה על תירוץ זה, שכן קידושין לאחר ל' יסודם בכך שאם לא יחולו באותה שעה תהיה האשה חייבת להחזיר למקדש את כסף הקידושין, ובאותו חיוב ממון דאכתי קביעא וקיימא חלים הקידושין [ראה תוס' יבמות צג ע"א ד"ה קנויה, ובכתובות פב ע"א ד"ה הא, וברא"ש פ"ג סי' ג ועוד ראשונים שם], משא"כ כאן שחכמים הפקיעו את הקידושין הראשונים ו"הפקר בית דין הפקר", וממילא אין כל חובה מוטלת עליה להחזיר לו את אותו ממון [וראה פרטי דין זה וגדריו השונים בשו"ע סי' מ סעי' א].
ד. באופן אחר כתב שם (סי' נט), דאף שחכמים הפקיעו את קידושיה דמדאורייתא, מכל מקום הניחוה כדין אשה המקודשת מדרבנן, ואף שזינתה תחתיו אין בכך כלום, ד"הם אמרו והם אמרו", וכשם שקבעו שהיא מקודשת לו מדרבנן, כך הורו שלא תאסר עליו מחמת מעשה זנות זה שעשתה בהיותה נשואה לו נישואין אלו. ומכל מקום נאסר עליה להנשא לאחר באותה שעה, כיון שהיא מקודשת לו מדרבנן [וע"ע מש"כ בביאור דבריו בשו"ת בית יצחק אבהע"ז ח"א סי' סח, ובשו"ת עין יצחק ח"א או"ח סי' כח אות כג, ובאבהע"ז סי' כז אות סח, ח"ב אבהע"ז סי' מב]. ואף כאן הקשה בשו"ת תשובה שלמה (שם), דכיון שיסוד דין אפקעינהו הוא על ידי "הפקר בית דין", נמצא שכלל לא נעשו כאן קידושין והיאך היא מקודשת מדרבנן, ועיי"ש שהאריך עוד בראיות כנגד סברת הברית אברהם. [כדבריו אלו שמחמת דין אפקעינהו לא פוקע אלא דין האישות דמדאורייתא ומדרבנן היא אשתו, ע"ע תומים חו"מ סי' לד ס"ק ט, ובס' העיקרים ערך אפקעינהו].
בס' העיקרים (איסורי כהונה אשכול ג) הקשה לפירוש זה, מדוע לא תיקנו חכמים שיכוין בביאתו לשם קידושין, ומכאן ולהבא תהיה נשואה לו מדאורייתא. ועיי"ש מה שתירץ.
ה. בס' יגל יעקב (הגה' לשו"ע יו"ד סי' רלד) כתב, שאף להצד שחכמים הפקיעו את נישואיהם, אין ההפקעה נעשית מיד בשעה שהיא טוענת שנטמאה, אלא כשבא עליה הבעל אחר שטענה כן, וכדי שלא תחשב כביאת איסור, וטעמו על פי ההערה הנ"ל, שאל"כ תזדקק לקידושין חדשים וזאת לא שמענו. ונמצא שבמעשה הביאה היא יוצאת מתחת ידו ומתקדשת לו מיניה וביה. וכ"כ בשו"ת אמרי יושר (ח"א סי' קפז) בשם החתם סופר בחידושיו לנדרים שם.
בס' דברי ירמיהו (כתובות עמ' שנו) הקשה, דאף שהבעל חפץ לקדשה במעשה הביאה, מדוע לא נחשוש שמא האשה אינה מתרצית לקידושין אלו, והביאה נעשית בעל כרחה מחמת שלא האמינוה שזינתה. ותירץ, דממה נפשך, להצד שהיא רוצה להשאר תחתיו אין כל סיבה לחשוש שהיא מסרבת לקידושין, ולהצד שאינה רוצה להשאר תחתיו, בהכרח אין להאמינה שזינתה, דודאי עיניה נתנה באחר, וכלל לא הפקיעו חכמים את קידושיה. וכ"כ בשו"ת השיב משה (סי' עח).
ו. בס' שבילי דוד (אבהע"ז בסופו) הובא קונטרס מדברי מהר"ם א"ש ובנו, ושם נתבאר, שאין כוונת הדברים שלאחר שהפקיעו חכמים את הקידושין היא שבה ומתקדשת לו בביאה, אלא שכל ימיה תהיה מיוחדת לו בעודה פנויה. ובזה יישב מה שהקשו האחרונים מסוגית הגמרא בנדרים שם (צא ע"א), דמיירי באופן שנבעלה לגוי, וכיון דמיירי באשת כהן מה תועיל לענין זה הפקעת הקידושין, הרי דינה כזונה ואסורה לו עולמית. ותירצו, דהנה בשו"ת דבר שמואל (סי' ז, וסי' כ) האריך להוכיח מדברי הרמב"ם בכמה מקומות, שכהן הבא על הזונה שלא בדרך אישות אינו אסור אלא מדרבנן, ואינו בכלל איסור התורה של נישואי זונה לכהן, ובאופן זה הקלו חכמים. ובעיקר הקושיא הנ"ל, ע"ע מש"כ לעיל סעיף א'.
אולם בהגה' שבילי דוד שם (ס"ק ג) תמה על סברא זו, דסו"ס מצד עצם היותה פנויה הוא עובר עליה בכל ביאה באיסור לאו של "לא תהיה קדשה", ומה הועילו חכמים בתקנתם. וכנראה היתה כוונתם ע"פ מש"כ הרמב"ם (הל' מלכים פ"ד הל' ד) שכאשר היא מיוחדת לו לאישות אינו עובר עליה מדאורייתא, וכיון דאיסור דרבנן בעלמא "הם אמרו והם אמרו", וכן נראה בשו"ת ראשית בכורים (סי' ז בסופו), עי"ש. באופן שונה מעט כתב בשו"ת מהר"ם שיק (אבהע"ז סי' יז), דבמקום אונס כהאי לא חששו לאותו איסור דרבנן [ובזה יישב קושית השואל שם, דנמצא תקנתם קלקלתם, ולא מצינו דין אפקעינהו באופן שגורם לו להכשל באיסור אחר מכאן ולהבא]. בשו"ת פרשת מרדכי (סי' יד) כתב בישוב קושיא זו, דכיון שהיה לו בה קידושין מתחילה וגם עתה היא תחתיו מחמת אותם קידושין, אינה בכלל האיסור דלא תהיה קדשה, ראה שם ראיותיו. וראה שו"ת לחם שלמה (אבהע"ז סי' טז) שמפלפל בדבריו. אלא דצ"ע אם ניתן לומר כן כאשר הוא אינו מייחד אותה בפירוש לשם אישות מתוך כוונת קנין, וכעין פילגשות.
ומכל מקום אפשר שאין דבריהם אמורים אלא באשת כהן, אבל באשת ישראל אפשר שמודו שהיא מתקדשת לו לאחר מכן בביאה, דכיון שאין צורך להתיר לו כל ימיו לבוא על הפנויה, ודאי לא הקלו לגביו כך.