שלום רב,
השאלה היא העניין הולדה בעוולה במסגרת רשלנות רפואית של רופא שאמר לזוג כי יכולים להכנס להריון ולהביא ילדים בריאים, וכך פעלו, אך למרבה הצער נולדו ילדים פגומים, האם ניתן לתבוע את הרופא בגין הנזק שנגרם להורים אלו, האם זה דומה לשולחני שטעה במטבע המבואר במסכת בבא קמא, ומה נפק"מ אי בשכר אי בחנם אליבא דשיטת הרמב"ם שהובא בשו"ע חו"מ סימן שו מהלכות אומנין, האם בשכר כבר אינו גרמא? האם בשכר נחשב כמו בחנם ואמר ליה קא סמיך עליך?
תודה רבה.
תשובה:
אכן הדין הוא שבשכר אין צריך לומר 'חזי דעלך קא סמיכנא', וכמו שכתב הנתיבות בסי' שו ס"ק יא. יש חילוק נוסף בין בחינם לבשכר, שבחינם מומחה פטור ובשכר חייב, אמנם יש חולקים וסוברים שמומחה פטור אפילו בשכר, עיין ש"ך שם ס"ק יא.
אמנם, בנידון דידן נראה שיהיה בכך משום חידוש מופלג לחייב במקרה כזה מדין 'מראה דינר' על שגורם להורים להתחייב מתקנת אושא לזון ולטפל בילד פגוע (שהרי על עוגמת נפש ודאי שאין מקום לחייב, עיין רמ"א חו"מ סי' שלג סעיף ו), שהרי כיצד ניתן להעריך ערכו של ילד פגוע. ובאמת שכל דין 'מראה דינר לשולחני' הוא חידוש גדול שיהא נחשב ל'דינא דגרמי' ולא ל'גרמא', עיין שו"ת אבני נזר חו"מ סי' יט, ובודאי שקשה לחדש על סוגי נזיקין אחרים.
כמו כן, לדעת המרדכי שהובאה בקצות שם ס"ק יא שאם קיבל מטבע שיש פסול בצורה, השולחני פטור, כיון שאף המשנה צורת מטבע בידים פטור, אם כן אף בנידון דידן אין לחייב, שהרי לא מצינו שהפוגע בילדים חייב לשלם להוריו.
גם מדיני שמים לכאורה יש לפטרו, כיון שלא התכוון להזיק, עיין עלון המשפט גליון 26 סוף עמוד ד.
