בניה על חצר של שכן

שלום וברכה
לשאלה זו "הרחבת דירה ע"י הריסת בניה קלה של השכן למטה" מתאריך:
כ״ו באייר ה׳תש״פ 20/05/2020
מופיעה התשובה הבאה שלכאורה סותרת את התשובה בשאלה זו, אשמח להסבר:
***נימוקים:
אדם שיש לו חצר פרטית, לא ניתן לכפות לבנות על גביו ולבטל לו את החצר. אבל אם בעל החצר בונה בחצר שלו הפרטית, אין החצר שייכת לו עד רום הרקיע, ובזה שבנה בחצר שלו קיבל את זכותו, ומעתה יוכלו כל השכנים לבנות על גביו, כדין חלוקת רכוש המשותף, שכל אחד יקבל את גובה הקומה שלו. ולכן יכולים לכפות עליו לבנות בצורה שיוכלו להרחיב על גביו, כדי שהם יוכלו לנצל את השטח המשותף ולבנות על גביו. וראיה לכך מהנתיבות המשפט ביאורים סימן קנז ס"ק ג:
"לא מיבעיא באין בו דין חלוקה ונתרצו בחלוקה, ודאי דיכול לומר לא נתרציתי בחלוקה רק אדעתא דמנהגא בכדי שיהיה לי כותל לסמוך קורות, ואם אתה תבנה בתוך שלך שוב א"א לעשות כותל אחר לעצמי שיתמעט בחלקי כדי רוחב כותל שלם, ואפילו ביש בו דין חלוקה אפשר לומר דלא חייבו חז"ל בחלוקה ובמחיצה רק באופן שלא יפסיד אחד את חבירו בחלוקה שביניהם. אבל אם קנו כ"א חצי חצר לעצמו ודאי דאין חבירו יכול לעכב כשמסלק ממנו היזק ראיה בכה"ג". בדברי הנתיבות מבואר שאם חולקים את החצר אינו יכול לחלוק באופן שיגיע הפסד לצד השני, ולכן אינו יכול לכנוס לתוך שלו ולבנות במחיצה שלא כמנהג, כאשר יתבטל לחברו האפשרות ליהנות מהכותל.

כמו כן בחלוקה של קומות, כאשר מסכים בעל החצר לסגור את החצר, חולק את השטח של האוויר של גובה הבניין, ולכן מוטל עליו לבנות בצורה שלא תמנע מהשכנים לחלוק וליהנות מגובה הרשות שלהם. ולכן יכולים לעכב עליו שלא יבנה בבנייה קלה, ובכך ימנע מהם בנייה כנגד הקומה שלהם.

אמנם כל זה כשבאים לבנות לכתחילה, חייב התחתון לבנות ולתת אפשרות הרחבה. אבל אם בנה בנייה קלה ולא היה אישורי בנייה לשכנים, וגם התחתון החזיק בבנייה שלו זמן רב, הרי שיש לו חזקה במבנה שלו, ואם העליון בא לבנות וסותר לו את הבנייה הקלה, חייב לבנות לו את הבנייה שהחזיק בה. אולם התחתון יהיה חייב לשלם את מה שנהנה מהבנייה שבנה לו העליון.

ונבאר במשל: אם התחתון בנה בזמן שלא היו אישורי בנייה, ולא היה מחשבה לבנות, והחזיק בבנייה הקלה שלוש שנים. מחיר של הבנייה הקלה עומד על 1,000. ועתה בא העליון להרחיב ודורש לסתור את הבנייה הקלה של התחתון ודורש ממנו לבנות בנייה קבועה, והמחיר של בנייה קבועה עומד על 5,000. העליון צריך לשלם 1,000 על מה שסותר לתחתון את הבנייה הקלה, כיון שהחזיק בכך זמן רב. אבל כאשר יבנה לו בנייה קבועה, יצטרך התחתון לשלם מדין נהנה עבור הבנייה הקבועה, כיון שביתו הושבח על ידי הבנייה הקבועה.

למותר לציין שמצוי לרוב שהתחתון יטען שאין לו שום הנאה מהבנייה הקבועה, וטול עציך ואבניך, אבל לרוב הצעקות אינם נכונות, והם רק ניסיון להיפטר מתשלום. ולכן יש לבדוק את הדברים. אם משתמש בהרחבה למחסן, אכן צודק שאינו נהנה. אבל אם משתמש לחדר, ודאי שנהנה, ואז יצטרך לשלם את ההנאה שמקבל מהבנייה הקבועה.

בהצלחה.

הדברים נכתבו בהתייעצות עם הגאון הרב אברהם דרבמדיקר שליט"א וחלק מהדברים נכתבו בספרו ועד הבית בהלכה פרק י הערה צ.***