רוב בעילות אחר הבעל

[1] אם מותר לשאתה לכתחילה

בסוגית הגמרא בסוטה (כו ע"ב): "אמר שמואל, ישא אדם דומה ואל ישא בת דומה, שזו באה מטיפה כשרה וזו באה מטיפה פסולה. ורבי יוחנן אמר, ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה, שזו עומדת בחזקת כשרות וזו אינה עומדת בחזקת כשרות וכו'. והלכתא, ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה, דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דר' אבהו, אשה מזנה בניה כשרין, רוב בעילות אחר הבעל". וכן פסקו הרמב"ם (איסורי ביאה פט"ו הל' כ), סמ"ג (לאוין קיז) ובשו"ע (סי' ד סעי' טו).

וממה שכתבו הרמב"ם ושו"ע "אין חוששין לבניה", דייק הבית שמואל (שם ס"ק כב), דלדעת הרמב"ם והסמ"ג (ל"ת קיז) וסיעתם, מותר אף לכתחילה לישא את בתה, ואין בה כל חשש ממזרות [וראה בערוגת הבשם (בכרך) שם ס"ק לב שמחזק שיטה זו, דכיון דאזלינן בתר רובא אין לחוש]. אולם מדברי רש"י (סוטה שם ד"ה ותסברא) הביא, שאם אפשר לו לישא אחרת לא ישא בת דומה, ורק אם אינו מוצא אלא אותה, הוא רשאי לסמוך על הרוב ולישאנה. ובפרי חדש (אבהע"ז סי' קיט ס"ק ו) נראה שנקט בפשיטות כדעת רש"י שדין זה אינו אלא בדיעבד, שאם אינו מוצא לישא אלא אחת מהן רשאי לישאנה, ועל פי הדין דרוב בעילות אחר הבעל, וע"ע שו"ת אורח לחיים (סג"ל, סי' כג נתיב ג) שהביא כמה ראיות לשיטת רש"י.

הבעל מצוי לה יותר או שחזקה שממנו נתעברה

ביסוד דין רוב זה, כתבו התוס' (שם ד"ה רוב) [על פי ביאור הבית שמואל (שם ס"ק כג) בדעתם], דכיון שהבעל מצוי לה יותר מהמזנה, תולין את הולד בו [משא"כ בארוס שאינו מצוי לה ביותר, ואין תולים בו את הולד, ואם זינתה תחתיו הולד בחשש ממזרות, ראה פרטי הדינים בזה בשו"ע שם סעי' כז]. וכ"כ התוס' בכתובות (יד ע"א ד"ה ההוא): "אבל מודה דהכא דקאמר מיניה, היינו שבא עליה ביאות הרבה והיה רגיל אצלה תמיד, וכדאמרינן רוב בעילות אחר הבעל". וברש"י (יבמות סט ע"ב ד"ה דדיימא) לענין ארוסה: "רוב בעילות אחר הבעל, אבל הכא לאו אורחיה למבעל כולי האי בלא חופה". וכן נראה בשו"ת מהר"י וויל (סי' עג).

אמנם, כפי שיבואר להלן בדעת החולקים, יסוד דין זה הוא משום שרוב הנשים יולדות ומתעברות מבעליהן, ונמצא, שגם אם הבעל אינו מצוי לאשה יותר מהמזנה, אורחא דמלתא היא שאינה מתעברת אלא ממנו, וכעין החזקה שאמרו דאשה מזנה מתהפכת ומזנה, ויבואר שם הנפק"מ בפלוגתא זו.

וכ"כ בס' פנים יפות לבעל ההפלאה (פ' אחרי מות ד"ה ערות אחותך), דדין רוב בעילות אינו תלוי במנין הבעילות בפועל, אלא דחזקה היא שאינה מתעברת אלא מבעלה, ויובאו דבריו בהרחבה להלן הערה פ'-פ"ח.

באופן שונה מעט ביאר סברא זו בשו"ת בשמים ראש (סי' ה, והובא בשו"ת חמדת שלמה אבהע"ז סי' א), דאשה נשואה "בעלה משמרה ואפילו הוא גוי, ורוב בעילות אחר הבעל", ונראה מדבריו שאינו משום שהבעל מצוי לה יותר מאחרים כרש"י ותוס' הנ"ל, וגם לא כדעת האחרונים דס"ל שחזקה היא דאשה אינה מתעברת אלא מבעלה, אלא דכיון שחזקה היא שבעלה משמרה שלא תזנה, יש לתלות שודאי לכל הפחות יהיו רוב בעילותיה מן הבעל.

הטעם שבפנויה הוצרכו לחזקת הגוף

בחי' מהר"ץ חיות (סוטה שם) הקשה, כיון דאמרינן דרוב בעילות אחר הבעל, מדוע הוצרכו בסוגית הגמרא בכתובות (יג ע"ב – טו ע"א) להא דחזקת האם מהני לבת, תיפוק ליה שאף אם זינתה ודאי היו רוב בעילותיה מן הבעל וממנו נתעברה. ותירץ, דבגמרא שם מיירי בפנויה שאין רוב בעילותיה מאדם מסויים, וכיון דודאי נבעלה באיסור ויש ספק אם נתעברה מכשר או מפסול, נדרשים אנו לחזקת כשרותה ולשאר אופני הבירור, ואה"נ דבאשת איש אין צורך בחזקת האם והולד כשר מחמת דין רוב בעילות לבד. ומכל מקום מבואר בדברי הבית שמואל, שאפילו ידוע בודאי שזינתה, תולים את הולד בבעל כיון שהוא מצוי לה יותר, וכ"כ בחלקת מחוקק (ס"ק יד), וכן רהיטת דברי רוב הפוסקים.

בשו"ת השיב משה (סי' ס דרך השלישי נתיב כד) הקשה, באשת איש שיש ספק למי נתעברה, לכאורה אינו רק רוב לבד, אלא גם חזקה דסתם זונה מתהפכת, וא"כ המיעוט שמא נתעברה מאחר הוא בגדר מיעוטא דמיעוטא ממש שאין בו כלום. ותירץ, שלא אמרו סתם זונה מתהפכת אלא באשה שאינה יושבת תחת בעלה, דבאופן זה היא מתהפכת כדי שלא יוודעו מעשיה הרעים, אבל כשהיא תחת בעלה ויכולה לתלות בו את הולד, אינה מתהפכת.

[את עיקר דין רוב בעילות, למדו בסוגית הגמרא בחולין (יא ע"ב) מחיובו של מכה אביו, דלכאורה קשיא, היאך ניתן לעונשו על הכאתו, מאן יימר שלא זינתה אמו עם אחר וממנו נתעברה ואינו אביו. וע"כ צ"ל, דכיון שרוב בעילותיה מבעלה, תולין את הולד בו.

וראה שו"ת חתם סופר (אבהע"ז סי' מא) שהקשה, שהרי ממכה אביו למדו בירושלמי (קידושין פ"י ה"י) דין אחר, דסוקלין על החזקות, והיינו דכיון שהוחזק כאביו תולין בו את הולד, ומבואר א"כ שאין טעם העונש מחמת שרוב בעילותיה מבעלה אלא משום שהוחזק כל הימים כאביו.

ויעוי"ש שתי', דתרוויהו איתנייהו ביה, שהרי בכל בני זוג יש לנו להסתפק, מאן יימר שרוב בעילותיה מבעלה, שמא לא בא עליה אלא פעם אחת בליל הנישואין ותו לא. ובהכרח הביאור בזה, דכיון דדרך העולם היא שהבעל בא על אשתו, חזקה היא שכך עשה, וממילא רוב בעילותיה ממנו. ונמצא איפוא שמדין מכה אביו למדו לסמוך על החזקה – שודאי חי עמה כאורח ארעא, וגם דאזלינן בתר רוב הבעילות, וזהו שאמרו דממכה אביו ילפינן שסוקלין על החזקות, והכל אחד (אמנם ראה שו"ת מהרנ"ש סי' ק"ס, דהטעם שאמרו בגמרא דאזלינן בתר רוב בעילות ולא נקטו בפשיטות דרוב הנשים כשרות ואינן מזנות, משום שרוב זה מבוסס על חזקה, וקליש מדין רוב בעילות שהוא רוב גמור שאינו נזקק לחזקה כל שהיא, ולדברי החת"ס אין מקום לתירוצו זה, שכן גם רוב בעילות מיוסד על החזקה שאשה נבעלת לבעלה בתמידות).

בשו"ת ריב"א (יו"ד סי' קנז) ביאר באופן אחר, דבבבלי שלא למדו ממכה אביו דין סוקלין על החזקות, הוא מחמת החשש שמא נבעלה האשה לאדם אחר והבעל לא ידע מכך, ולענין זה לא שייך לומר שהוחזק כבנו, שהרי זו חזקה בטעות ואפשר שאם היה הבעל יודע שזינתה אשתו תחתיו לא היה מחזיקו כבנו ודאי, ולכן אין כל ראיה מחזקה זו. אבל בירושלמי החשש היה שמא הוא אסופי שנמצא בשוק והחזיקוהו כבנם, ולענין חשש זה ודאי שייך לומר דכיון שהוחזק כבנו לא חיישינן להכי. ונמצא ששני הדברים אמת, והכל לפי הענין (וראה עוד מה שפלפל בזה בס' ברכת משה, ענף פרי יצחק סי' ז)]. וע"ע בני אהובה (שו"ת, סי' ג).

[2] שו"ת צמח צדק הקדמון (סי' נג). לדבריו, דין רוב בעילות אין פירושו שכיון שנבעלה לבעלה יותר מלמזנה תולים את הולד בו, אלא הוא כעין חזקה, שכיון שרוב הנשים נבעלות לבעליהן ולא בזנות, תולים לומר שכלל לא זינתה, וממילא, כל דידעינן בבירור שזינתה ויש חשש שמא הולד הוא מן המזנה, אין לתלותו בבעל בתורת ודאי ולהכשירו לבוא בקהל. ואם בפרוצה ביותר החמירו אף שלא נודע בבירור שזינתה, כל שכן שיש להחמיר באופן זה שידוע שזינתה, אלו דבריו [וכנראה ס"ל כמש"כ רבים מהאחרונים, דבפרוצה ביותר תלינן שרוב בעילותיה אינן ממנו].

וראה כנסת הגדולה (סי' ד הגה' הטור אות כד) שדן בזה הרבה, וצידד על פי דקדוק לשון הרמב"ם והטור הנ"ל שאכן לא הכשירו אלא באופן שיצא עליה קול שזינתה, אבל אם ודאי זינתה מודו דלא תלינן בבעל, ומפלפל בזה על פי דקדוק לשונות האמוראים בסוגיא דסוטה שם. אלא שהביא דהסמ"ג (עשין מח) נקט בפשיטות דאפילו ידעינן בודאי שזינתה אזלינן בתר רוב בעילות הבעל, ושכן כתב בשו"ת משפטי שמואל (סי' קטו). וע"ע שו"ת השיב משה (טייטלבוים, אבהע"ז סי' ס נתיב כו) דדחה את דברי הצמח צדק אלו, וכתב דלדינא פשיטא דאף אם ידוע שזינתה אזלינן בתר רוב בעילות הבעל, וכן רהיטת דברי הפוסקים וכנ"ל.

בשו"ת אורח לחיים (סג"ל, סי' כג נתיב ג) כתב להוכיח מדברי ר"ח המובא בתוס' יבמות (מט ע"ב) דאף איהו ס"ל הכי, דכל שזינתה בודאי לא תלינן את הולד בבעלה, שכן כתב שם דאף בכהאי גוונא שיש לה בעל הוו ממזרים מדרבנן, ולכאורה צ"ע שהרי הלכה פסוקה היא דרוב בעילות אחר הבעל, ובהכרח ס"ל דכיון דמיירי שם שנודע בודאי שזינתה, תקנת חכמים היא שלא לתלות את הולד בבעל, אף שרוב בעילותיה הימנו.

אמנם בשו"ת מצפה אריה (אבהע"ז קרית ארבע סי' מא ד"ה והנה ראיתי להצ"צ) דחה סברא זו, וכתב דכיון שאף אם ידוע בודאי שזינתה עדיין רוב בעילותיה מן הבעל, אין כל טעם בסברת הצמח צדק, ולא החמירו בזה אלא בפרוצה ביותר שכלל לא ניתן לדעת רוב בעילותיה ממי [וע"ש ראיתו משו"ת הרשב"א ח"א סי' תתב].

באופן אחר נראה לבאר בשיטה זו, ובזה תתיישב גם השגת המצפה אריה, לפי מה שכתב בשו"ת זקן אהרן (סי' סה ד"ה וגדולה), דיסוד המחלוקת אי תלינן ברוב בעילות הוא בעיקר גדרו של דין רוב, אם נחשב הדבר כהכרעת ודאי או הנהגה בעלמא היא וספקא מיהא הוי, כיון שיש מיעוט לפנינו ואין ראיה לתלות ברוב יותר מבמיעוט. דאי נימא דאף לאחר הכרעת הרוב הספק במקומו עומד, עדיין הוא בכלל תקנת חכמים דספק ממזר אסור לבוא בקהל, ואין כל משמעות לרוב הבעילות [ובזה גופא ביאר את הפלוגתא בגמרא שם אי אזלינן בתר רוב בעילות, אלא שגם לדרכנו י"ל, דאף לדעת הסוברים דאזלינן בתר רוב בעילות, הוא משום שאין מיעוט ודאי מצוי לפנינו, אבל אם יש מיעוט בודאי, הספק במקומו עומד ואין טעם להקל מחמת הכרעת הרוב].

לדעה הראשונה – מדוע לא חשיב קבוע

בשו"ת שם ישראל (ח"א, חי' הש"ס סי' יא) כתב להוכיח מדברי הפני יהושע (גיטין יח ע"א) דאף אם זינתה תחתיו בעדים אזלינן בתר רוב בעילות, ושלא כדברי הצמח צדק הנ"ל, והקשה, כיון שידוע שנבעלה תחתיו, מדוע לא תחשב אותה בעילה כ'קבוע' דשוב לא ניזיל בתר רוב הבעילות, וכדקיימא לן דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. מאי שנא מט' חנויות.

וכתב ליישב בב' דרכים:

א. התוס' בסוטה (כז ע"א ד"ה רוב) כתבו, דיסוד דין רוב בעילות הוא בכך שהבעל מצוי לה יותר והוא קרוב, ובאחרונים מצינו שבאופן שיש קרוב ומצוי לא אמרינן דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, ראה פרי מגדים (יו"ד סי' קי שפתי דעת ס"ק יד חקירה ג), כרתי ופלתי (שם ס"ק ז) ושו"ת בית אפרים (אבהע"ז סי' יא).

ב. באופן אחר כתב, דהנה התוס' ביבמות (קיט ע"א ד"ה ר"מ) כתבו, דתשמיש אדם לא חשיב רוב התלוי במעשה, כיון דהוא מילי דממילא שאדם בא על אשתו, ובפני יהושע (כתובות כג ע"א) כתב דסברא זו אמורה רק לגבי הבעל, אבל לגבי אחר, הזנות נחשבת דבר התלוי במעשה. וממילא י"ל דדין קבוע לא עדיף מרוב, וכיון שלגבי הבעל שהרוב עמו הוא רוב טובא שאינו תלוי במעשה, והקבוע קליש דהוא תלוי במעשה – לא חיישינן ליה. וע"ע מה שדן בשאלה זו בשו"ת לחם שערים (סי' פה), וע"ע קובץ וילקט יוסף (סי' קסח עמ' 85).

[3] רמ"א (סי' ד סעי' טו), ומקור הדברים בשו"ת מהר"י וויל (סי' כד, והו"ד בשו"ת מהר"י ברונא סי' סח). אכן, אם נודע שלא בא עליה הבעל אחר שיצא עליה קול שזינתה, וממילא עד כמה שהולד ממנו הרי שנתעברה קודם יציאת הקול, אזי על ידי שתולים בו את הולד מחמת דין רוב הבעילות, גם אין בו חשש חללות, כ"כ החלקת מחוקק (שם ס"ק טו).

והנה, בשו"ע שם מבואר, דדין זה אמור אף באופן שאין עדות על זנות גמורה, אלא רק יצא עליה קול בעלמא שהיא מזנה תחת בעלה והכל מרננין אחריה. ובב"ח (שם) הקשה, מאי שנא ממה שאמרו בגיטין (פט ע"א) והובא בשו"ע (סי' ו סעי' טז), דאם יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששים לה לפוסלה לכהונה, דתלינן דפריצותא בעלמא ראו בה ולא זינתה ממש. ותירץ, דשאני הכא שהיא אשת איש, ואם לא היו רואים בה דבר מכוער ממש, משום פריצותא בעלמא לא היו מרננים אחריה, משא"כ בפנויה דאף מחמת פריצות בעלמא רגילים הבריות להלעיז עליה.

בט"ז (ס"ק ז) הביא את דברי הב"ח, והקשה, דאדרבה איפכא מסתברא, דודאי דרך הבריות להקפיד על פריצותא דאשת איש יותר מבפנויה, ועוד הוכיח שם שבסוגיא דסוטה נאמר דין זה גם לענין פנויה [וראה ס' מלבושי יו"ט אבהע"ז ח"א סי' י שדחה ראיה זו]. ועל כן כתב לפרש, דבסי' ד' מיירי השו"ע באופן שיצא עליה רינון של ניאוף ממש, ואילו בסי' ו' מיירי שיצא עליה הקול מחמת שראו שמשחק עמה, וממילא הכל תלוי במהות הקול שיצא עליה, ואין חילוק לענין זה בין אשת איש לפנויה.

באופן שונה מעט כתב הבית שמואל (ס"ק כא), דבסי' ד' מיירי שהכל מרננים אחריה, והוא יותר מקלא בעלמא, משא"כ בסי' ו' דיצא לה שם מזנה בעיר בקול בעלמא. והרבה האריכו האחרונים בביאור דברי הב"ח בענין זה, ראה ס' עצי ארזים (שם ס"ק יד), ושו"ת דברי חיים (יו"ד סי' ד) ומה שהשיג שם על חילוקו של הב"ש, וע"ע שו"ת חתם סופר (אבהע"ז ח"א סי' ח), וראה הגה' שי למורה שם מה שטרח בישוב דברי הב"ח. וע"ע שו"ת השיב משה (סי' ס דרך הראשון נתיב י, דרך השני נתיב ג) שהאריך הרבה בדברי האחרונים הנ"ל.

[4] הנה כבר הארכנו בסוגיא זו לעיל סעיף י', ונבוא עתה לכפול מעט מהדברים במה שנוגע לדידן בביאור דין זה. בגמרא יבמות (סט ע"ב) שנינו: "איתמר, הבא על ארוסתו בבית חמיו, רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי. אמר רבא, מסתברא מילתיה דרב דדיימא מעלמא [חשודה גם מאחרים], אבל לא דיימא מעלמא, בתרא דידיה שדינן ליה וכו'. א"ל אביי, לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מיניה אף על גב דלא דיימא מעלמא אמר רב הולד ממזר, מאי טעמא, דאמרינן מדאפקרא נפשה לגבי ארוס אפקרא נפשה לעלמא וכו'. איכא דאמרי, בבא עליה כו"ע לא פליגי דבתריה דידיה שדינן ליה, והכי איתמר, ארוסה שעיברה רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי. אמר רבא, מסתברא מילתיה דרב דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא, אבל דיימא מיניה, אף על גב דדיימא מעלמא – בתריה דידיה שדינן ליה וכו'. א"ל אביי, לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מעלמא אף על גב דדיימא מיניה אמר רב הולד ממזר, ומתני' בדלא דיימא כלל".

ומבואר, דללישנא קמא בגמרא, אי דיימא מעלמא, אף דדיימא נמי מיניה, הכל מודים שהולד ספק ממזר, ולפי שחוששים שמא הפקירה עצמה גם אצל אחרים, ומחלוקתם של אביי ורבא היא באופן דדיימא מיניה ולא מעלמא, האם גם באופן זה שאין דררא ממש לחשוש שהפקירה עצמה אצל אחרים עדיין יש להחמיר ולחוש לצד רחוק זה. רבא סבר דתולים את הולד באותו הבועל הידוע, ואביי מחמיר אף בכהאי גוונא לחוש שמא זינתה עם אחר. וללישנא בתרא, אי דיימא מיניה לבד לכו"ע תולים את הולד בבועל, ומחלוקתם של אביי ורבא היא באופן דדיימא מיניה ומעלמא, דלדעת רבא תולים את הולד בבועל הידוע, ולאביי יש להחמיר ולחוש שמא זינתה עם אחר.

להלכה, רהיטת דברי הפוסקים בדעת הרמב"ם (יבום פ"ג הל' ד, איסורי ביאה פט"ו הל' יב, יז-יח, וראה מגיד משנה שם בדעתו) דהעיקר כדעת רבא ואליבא דלישנא קמא, ויש ראשונים שנקטו אליבא דרבא דלישנא בתרא [ראה שו"ת הרא"ש כלל פב סי' א, שו"ת הרשב"א ח"א סי' תרי, שו"ת התשב"ץ ח"ב סי' רעג וכמבואר כל זה בדברינו לעיל שם], ומכל מקום הא מיהא פשיטא לכו"ע, דכל דדיימא מיניה לבד ולא מאחרים, תולים את הולד בו ואין חוששים שמאחר נתעברה. וכ"כ בשו"ת התשב"ץ (ח"ג סי' פח) דבכהאי גוונא באשת איש שזינתה ודיימא מיניה, הולד נחשב ממזר ודאי ואינו אפילו ספק ממזר מחמת רוב הגויים שבאותו מקום.

ואף שיש שחילקו לענין זה בין איסורי דאורייתא לאיסורי דרבנן [ראה לעיל סעיף י' מדברי הב"ח (סי' קנו ס"ק טז) ומחמת סתירת דברי הרמב"ם בזה לענין תרומה ולענין יבום], מכל מקום כבר כתב הבית שמואל (סי' ד ס"ק מ) דלפי חילוקו זה של הב"ח מן הדין להקל בספק ממזר שאף הוא אינו אסור אלא מדרבנן בעלמא, דספק ממזר מותר מן התורה. וא"כ הדרינן לכללין דכל דדיימא מיניה ולא מאחרים תולים את הולד באותו שהיא מיוחדת לו. ואכן יש שתירצו סתירה זו שברמב"ם באופן שלענין יבום מיירי דדיימא נמי מאחרים, וכמו שנתבאר. וכן הביאו רבים מהאחרונים את דברי הב"ש אלו דלענין ספק ממזר יש להקל בכהאי גוונא כיון שהוא מדרבנן, ראה בית מאיר (שם סעי' כו) ועוד [ולא דמי למה שדנו לעיל סעיף י"ב כאשר היא מיוחדת לממזר, דשם הנדון הוא להחשיבו ממזר דאורייתא, ולחומרא ולא לקולא, ועל כן נקט שם הרמ"א דאין לתלותו באותו שהיא מיוחדת לו].

וראה עוד שו"ת משנה הלכות (ח"ז סי' רנב, חי"ז סי' ז), שלא אמרו "כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר" אלא באשה פרוצה שנוהגת דרך זנות והפקרות, אבל כאשר היא מייחדת עצמה אצל אדם מסויים, ומפקירה עצמה לו מחמת תאוות ליבם והקשר שנוצר ביניהם, אין סיבה לחשוש שהיא מזנה גם עם אחרים.

נמצא מעתה, שאף אם נבוא לפקפק ולומר שדין "רוב בעילות אחר הבעל" לא מצינו אלא בנישואין כדת משה וישראל ולא כשהיא מיוחדת לו לזנות, מכל מקום, כל שלא יצא רינון אחריה שהיא מזנה אצל אחרים מן הדין לתלות בו את הולד מחמת דדיימא מיניה ולא מאחרים. וכן נראה פשוט מדברי החלקת מחוקק (סי' ד ס"ק כה), ושו"ת שיבת ציון (סי' סז). וזו הערה בעל השלכות רבות לדינא, כמו שיתבאר להלן.

וככל מהלך דברינו מצינו להדיא בשו"ת הרדב"ז (ח"ד סי' קכ). עיי"ש שנשאל לענין משרתת שהיתה בבית איש פלוני ונתעברה, אם תולים בו את הולד. וכתב דתלינן ביה, מכמה טעמים:

א. כלל הוא בדיני הספקות דאמרינן 'כאן נמצא כאן היה', והיינו, דכיון שהיא דרה בביתו מסתמא שם נתעברה. ב. כיון דלא יצא עליה קול מאחרים, ודיימא מיניה ולא מאחרים, כו"ע מודו דתלינן בו את הולד, ולית הלכתא כאביי דלישנא קמא שהחמיר בזה. ג. כיון שהיא מיוחדת לו בביתו, אמרינן דרוב בעילותיה ממנו, ואפילו ידעינן בודאי שנבעלה גם לאחרים.

הנה, הוסיף על דברינו, וכתב, דלא מיבעיא שיצא עליה קול בעלמא דלא חיישינן ואמרינן דרוב בעילותיה מאותו שהיא מיוחדת לו, אלא אפילו יש ידיעה ברורה שנבעלה לאחרים, עדיין תולים בו את הולד כיון שנתייחדה לו, דרוב בעילותיה ממנו. וכ"כ בשו"ת כתב סופר (אבהע"ז סי' לב). ועיין קובץ תשובות לגרי"ש אלישיב (ח"א סי' קלח) שהביא מדברי מקצת הפוסקים הנ"ל, ונקט בפשיטות על פי דבריהם דכיון דדיימא מיניה ולא מעלמא, תולים בו את הולד בתורת ודאי. וע"ע להלן שם (סי' קמא).

[5] שו"ת דעת משה (פרידמן, סי' מב, הספק הג').

[6] ראה לעיל בסמוך מדברי התשב"ץ, וע"ע שו"ת דעת משה (פרידמן, סי' מב). ומקורו בסוגית הגמרא בסוטה (כז ע"א), שם שנינו: "תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו, אשה מזנה בניה כשרין, רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם, היתה פרוצה ביותר מהו, אליבא דמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לווסתה לא תיבעי לך, דלא ידעי בה ולא מנטר לה, כי תיבעי לך אליבא דמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה, מאי, כיון דידע בה נטורי מנטר לה, או דלמא כיון דפרוצה ביותר לא, תיקו". ומבואר בגמרא, שהסיבה שתולים את רוב בעילותיה בבעל, אינה מחמת שנישאו כדת משה וישראל, אלא משום שהוא מצוי לה יותר, ולכן רק כאשר היא פרוצה ביותר חששו שמא אין הולד ממנו כיון שהיא מצויה הרבה אצל אחרים. ואם כן גם ללא נישואין, כל שהיא מיוחדת לאדם מסויים ורוב בעילותיה ממנו, דין הוא לתלות בו את הולד, אפילו יצא עליה קול שהיא מזנה גם עם אחרים.

ובאמת שכדברים אלו כך היא רהיטת דברי רבותינו הראשונים וכפי שציינו לעיל סעיף ל"ב מדברי רש"י ותוס' ועוד, דיסוד דין רוב בעילות הוא מחמת שהוא מצוי לה יותר מלאחרים, ולאו אורח ארעא להבעל באופן אחר, וממילא אין טעם לחלק לענין זה בין אם היא נשואה לו כדת משה או שנוהג בה דרך אישות על פי ערכאותיהם וכדומה, ואפילו היא מיוחדת לו סתמא בלא נישואי ערכאות גם כן יש לתלות בו לפי סברא זו, אחרי שהיא יושבת בביתו והוא נוהג בה דרך אישות ממש, וכפי שמצוי היום בעוה"ר שהם 'ידועים בציבור' כבני זוג.

וכן מבואר להדיא בתשובת הרא"ש (סי' פב), שאף הרמב"ם מודה במיוחדת לו דבו תלינן, כיון שרוב בעילותיה הימנו [וכל פלוגתת הראשונים בהכרעת ההלכה בסוגיא דיבמות הנ"ל, אינה אלא לענין סוגית "דיימא", אבל לענין רוב בעילות נקט הרא"ש דלכו"ע תלינן במי שמצוי לה ביותר].

וכן נראה בשו"ת לחם שערים (בורנשטין, סי' פה), שנקט בפשיטות עפ"ד התוס' (כתובות יד ע"א ד"ה ההוא ארוס) דלא תלינן בבעל אלא באופן שבא עליה הרבה פעמים, דסך כל בעילותיו הוא יותר ממה שבא עליה המזנה, אבל אם בא עליה פעם או פעמיים אין לתלות בו. והוא גם כן שלא כסברת ההפלאה דלהלן דפירש שיסוד דין רוב בעילות הוא משום שחזקה היא שרוב הנשים מתעברות מבעליהן ולא מאחרים, וממילא אין חילוק לענין זה בין אם נשואים הם כדת משה וישראל או שחיים דרך אישות בלא חופה וקידושין.

וכן נקט בפשיטות בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט). עיי"ש בנדונו לענין אשה שהיה בעלה מאושפז בבית חולים לחולי נפש והיתה מבקרת אצלו פעם פעמיים בשבוע ונבעלת לו, ושמלבד זאת היתה מזנה עם עוד שלושה בני אדם אחרים, ואחד מהם היה דר עמה יחד בביתה ונשאת לו בערכאות. וכתב שם, דאף שהיתה נבעלת לבעלה בתמידות, וגם לעוד אחרים, מן הדין לתלות את הולד באותו שנשאת לו בערכאות, כיון שהיא חיה עמו יחד בבית ובודאי רוב בעילותיה הימנו [אלא שבנדונו שם מיירי שהיא טוענת שאותו שנשאת לו בערכאות אינו ראוי לתשמיש, וסבר שהיא נאמנת בטענתה זו, ואינו ענין לנ"ד]. וחידוש גדול הוא זה שכתב כן אף לענין אשת איש שנבעלת לבעלה, וכל שכן בנדון דידן שאכן ניכר לכל שרוב בעילותיה מאותו שהיא מיוחדת לו.

וע"ע שו"ת מנחת יצחק (ח"י סי' קכו) שהביא לדינא את דברי הדעת משה הנ"ל דנקט דאזלינן בתר רוב בעילות גם באותו שהיא מיוחדת לו בלא נישואין. וביתר ביאור כתב המנחת יצחק בחלק ו' (סי' קמג) בנדונו שם: "כיון שנשאת לשני בערכאות והיתה מיוחדת לו כבעל ואשה, הויא בכה"ג בלתי אמירתה כממזרת ודאית".

[ולפלא מה שכתב בשו"ת עזר משפט (גולדשמיד, סי' א), בנדונו לענין אשת איש שהיתה מיוחדת לגמרי לאדם אחר, והוא טוען שהבת ממנו, דאין לתלות בו את הבת בתורת ודאי, כיון שבעלה של אותה אשה היה גר אף הוא באותה העיר ולא מן הנמנע שהיתה נבעלת לו. הרי שאף שחיו יחד דרך אישות והיא היתה פרודה לגמרי מבעלה, והבועל טוען שהולד ממנו, לא הכריע שם שהבת ממזרת, והוא תימה מכל המתבאר לעיל].

[7] בשו"ת גבעת פנחס (לבעל ההפלאה, סי' יח) עמד על קושית האחרונים בסתירת דברי הרמב"ם, שבהל' יבום (פ"ג הל' ד) כתב דאפילו הבועל מודה לדבריה הרי זה ספק וצריכה חליצה, דחיישינן שמא כשם שהפקירה עצמה אצלו כך הפקירה עצמה גם אצל אחרים, ואילו בהל' תרומות (פ"ח הל' יד) כתב הרמב"ם שאם הבועל מודה לדבריה תולים בו את הולד להאכילו בתרומה, ולא חיישינן שהפקירה עצמה גם אצל אחרים, ונאמרו בזה כמה ביאורים, ראה פרק שנים עשר סעיף י' ובמקומות נוספים בספרנו, ובגבעת פנחס שם תירץ על פי דקדוק לשון הרמב"ם בשני המקומות, דלענין תרומה מיירי שם באופן שזינתה עמו בעדים, ומלבד זאת היו מרננים אחריה שהיא רגילה להתייחד עמו, וכיון שהיא מיוחדת לו אין חוששים שמאחר נתעברה, דרוב בעילות אחר הבועל, וכמבואר בשו"ת הרא"ש (כלל פב סי' א), משא"כ בהל' יבום דלא מיירי אלא בזנות אקראית ואין ידוע שהיא מיוחדת לו, ולכן דיינינן ליה כספק.

[8] בשו"ת שארית ישראל (מינצברג, אבהע"ז סי' א עמ' רו) פקפק בסברתו זו של הגבעת פנחס, שכן בתשובת הרא"ש הנ"ל מיירי באופן שכנסה לביתו ונהג בה מנהג של אישות ממש, ולכך חשיבא כמיוחדת לו לתלות בו את הולד בתורת ודאי, אבל כאשר רק נודע שבא עליה פעם אחת, אין לתלות בו את הולד בתורת ודאי מחמת הרינון שמרננים אחריה שנבעלה לו פעמים נוספות, דהוא דבר רחוק בסברא ואין לו מקור בדברי הרא"ש אלו. והביא שם, שכן מפורש בשו"ת חוט שני (סי' יח) שדין מיוחדת לו אמור באופן שכונסה לביתו ואינו בוש בפירסום הדבר, ולא בזנות דרך אקראי ורינון בעלמא, וכן דקדק שם מתשובת הנודע ביהודה (מהדו"ת סי' לג).

[9] בס' פנים יפות לבעל ההפלאה (פ' אחרי מות ד"ה ערות אחותך) כתב, דאדם הנושא אשה שהיא מחייבי כריתות שאין בה תפיסת קידושין, לא אמרינן לגביו דין "רוב בעילות אחר הבעל", משום שדין "רוב בעילות" אינו נובע מכך שבפועל היא נבעלת לבעלה יותר מלאחרים, שהרי אפילו ידוע שלא בא עליה הבעל אלא פעם אחת בלבד ולאחר מכן נסע לדרכו, נמי אמרינן הכי, אלא היא כעין חזקה דרוב הנשים נבעלות ומתעברות מבעליהן, וכך היא דרכה של אשה להזדקק לבעלה ולא לאחרים שהיא אסורה בביאתם באיסור אשת איש, וגם חזקה היא שאשה מזנה מתהפכת. ממילא, כאשר מדובר בנישואין אזרחיים קודם קבלת גט מהבעל הראשון, שהיא מחייבי כריתות לגביו ואין קדושין תופסין בה, לא שייכא סברא זו, דהא אינה אשתו, אבל בחייבי לאוין, אף שנישאו באיסור, כיון שלגבי אחרים היא בכרת, אכתי איתא להאי סברא.

וכ"כ בספרו נתיבות לשבת (סי' ד ס"ק ט): "הא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הטעם משום שבעלה שכיח לה, דא"כ היכא שלא המתינה מבעלה ראשון לשני וילדה לסוף ו' חודשים ויום אחד לנישואיה, דאין לתלות בבעל השני אלא כשנתעברה לו בביאה הראשונה, נימא הולד הוא מן הראשון שהוא שכיח אצלה. וכן להיפך, אם ילדה לסוף ט' חודשים, נימא דמסתמא הוא מן השני, דאי מן הראשון מסתמא נתעברה ממנו בביאה האחרונה שקודם הגירושין. אלא הפירוש רוב בעילות אחר הבעל, היינו שרוב נשים שבעולם נבעלות ומתעברות מבעליהן ולא מזנות". וכ"כ בספרו המקנה (קידושין עח ע"ב).

על פי דבריו אלו כתב בשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ג אבהע"ז סי' ו), שכאשר אשת איש מתגרשת בגירושין אזרחיים ונשאת לאחר בנישואין אזרחיים וילדה, אם הם במקום שהרוב גויים שם, תולים את הולד ברובא דעלמא ולא באותו אדם שנשאת לו, אף שבפועל מן הסתם נבעלה לו יותר מלאחרים, דלא מצינו רוב כזה של מנין הבעילות בפועל בשום מקום. וכיון דתלינן ברובא דעלמא – הולד כשר, דקיי"ל דנכרי הבא על אשת איש אין בנה הנולד לה ממנו נחשב ממזר. והסכים עמו בזה בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבהע"ז סי' ב אות ד), וכמה ראיות הביאו לדבריהם:

א. בשו"ת יביע אומר שם האריך להביא מדברי הפוסקים דתלינן בגוי בכהאי גוונא, דהנה, לענין אשה שנתעברה ויש ספק אם היה זה קודם הגירושין או לאחריהם, יש שהתירו משום ספק ספקא, שאף אם היה זה קודם הגירושין שמא מגוי נתעברה, ומשום שבאופן זה שידוע שזינתה תחת בעלה יש לחוש שפיר שמא זינתה גם עם אחרים, אף שהיא מיוחדת לאותו המזנה הידוע.

והוסיף להביא עוד מדברי הפוסקים דס"ל דתלינן בגוי כדי ליצור ספק ספקא, הלא המה: שו"ת הרשב"ץ (ח"ג סי' פח), הרמ"ה (ב"ב קכז ע"ב), שו"ת מהר"י וויל (סי' עד), שו"ת חתם סופר (אבהע"ז סי' יג), שו"ת רעק"א (סי' קו), שו"ת בני יעקב (סי' י), שו"ת אמרי יושר ח"ב (סי' קיד). ועוד ציין לשו"ת צל הכסף (ח"ב אבהע"ז סי' ב), שהביא חבל נביאים דס"ל דתלינן מספק שמא מגוי נתעברה, וסיים דבודאי יש לסמוך עליהם להקל. וכן נקט בפשיטות הגרא"ל גרוסנס בשאלתו הנדפסת בשו"ת הר צבי (אבהע"ז סי' כ) והסכים עמו בזה שם הרב בעל המחבר.

ב. בשו"ת שמ"ש ומגן שם הוכיח דבריו, דהנה הרמ"א (סי' קנו סעי' ט) הביא מדברי המרדכי (יבמות סי' יב) שכתב: "מי שזינה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה, ואמרה זה העובר ממנו, ואפילו הוא מודה לה, אף על פי שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום, דכשם שזינתה עמו זינתה עם אחר, וחולצת ולא מתיבמת". וסיים: "וצ"ל דמתני' מיירי כגון שהיו חבושים בבית האסורין". ואי נימא דבאופן שהיא מיוחדת לו אינה חשודה לזנות עם אחר, מפני מה היה צריך להעמיד באופן שהיו שניהם חבושים בבית האסורים שלא היתה יכולה לזנות עם אחרים, יפרש דמיירי באופן שהיא מיוחדת לו. ואף שבשם יש אומרים כתב הרמ"א שם, דהוא הדין דתלינן במי שהיא מיוחדת לו לאישות, לדינא הא קיימא לן ד'סתם' ו'יש אומרים' הלכה כ'סתם' [גם בדברי הרמ"א ולא רק בדברי השו"ע, וכמבואר בש"ך יו"ד סי' רמב קיצור דיני הנהגת איסור והיתר].

כמו כן, הנימוקי יוסף (יבמות כג ע"ב מדפי הרי"ף) הביא בשם הריטב"א שכתב (בסו"ד שם): "אפילו פילגש המיוחדת לו אינה נאמנת עליו". הרי שגם באופן שהיא פלגשו חוששים שמא נבעלה גם לאחר, ואינה נאמנת להכשיר את בנה.

ג. עוד נתן טעם לדבריו, דבהכרח לא אזלינן בתר רוב הבעילות בפועל אלא רק בתר החזקה שאינה נבעלת אלא לבעלה, שהרי לענין חשש ממזרות לא אזלינן בתורת ודאי אחר הרוב, וכדקיימא לן דאשה שזינתה ואין ידוע למי נבעלה, אף שהרוב פסולים אצלה בנה ספק ממזר ולא ודאי, והוא הדין נמי לגבי רוב בעילות [אמנם הבית שמואל (סי' ד ס"ק לט) עמד על קושיא זו, באופן שהרוב פסולים אצלה מדוע לא מכרעינן בתורת ודאי שהולד ממזר, ותי', דכיון שיש ספק שמא אזלא איהי לגבי הבועל דהוי ליה קבוע דכמחצה על מחצה דמי, שוב לא הוי ודאי ממזר, ומשמע שלולי ספק זה אה"נ דאזלינן בתר הרוב להכריע בענין זה].

ד. עוד כתבו, דהנה ברמ"א (סי' ד סעי' כו) הובא, שאשה שנבעלה לממזר והיא טוענת שממנו נתעברה, אין אותו הבן נעשה ממזר ודאי אפילו היא מיוחדת לו לזנות, וצ"ע מדוע לא הביא אותם יש אומרים שהביא בסי' קנ"ו (סעי' ט) דס"ל דבמיוחדת לו אזלינן אחר רוב הבעילות ותולים את הולד בבועל. ועל כרחך צ"ל, דלקולא לפוטרה מן החליצה ומן היבום סברו אותם יש אומרים דבמיוחדת לו יש לתלות בו את הולד, אבל לחומרא לעשותו ממזר ודאי – לא אמרו, והוא מחמת הסברא הנ"ל, דדין רוב בעילות אמור דוקא באשת איש ועל פי החזקה שאינה נבעלת ומתעברת אלא מבעלה, אבל אין זה טעם לתלות במזנה, וה"ה נמי בנ"ד.

[בעיקר דין זה דלענין לקובעו ממזר לא אזלינן בתר רוב הבעילות, ומשום דספק ממזר מותר מן התורה, וגם לאחר שיש רוב בעילות עדיין אינו אלא ספק ולא ודאי, ראה תשובתו בקובץ אור תורה (שבט תשס"א) על פי דברי הפני יהושע (קידושין עח ע"ב) שו"ת רעק"א (מהדו"ת סי' קח) ועוד אחרונים].

[10] ראה שו"ת שערי ציון (ח"א סי' ה), בנדונו לענין אדם שנשא את אחות אשתו מחמת שלא היו לו בנים מהראשונה, שאין תוקף לקידושיו כיון שהיא אחות אשתו, ונולדו לו מהשניה ששה בנים, וצידד שכיון שיש ספק שמא הראשונה היא עקרה והוו קידושי טעות, יש להתיר את הבנים מכח ספק ספקא, שמא נתעברה מאחרים, ושמא אין קידושי הראשונה כלום, והשניה היא אשתו.

[11] כמה תמיהות בשיטה הנ"ל:

א. ראשית יש לתמוה בדבריהם, דהנה מלבד מה דרהיטת כל הסוגיא הראשונים והאחרונים היא כנ"ל, דבאופן דדיימא מיניה ולא מעלמא תולים בו את הולד ואין חוששים שהפקירה עצמה אצל אחרים, הרי להדיא כתב כן בעל ההפלאה גופיה בתשובתו בס' גבעת פנחס (סי' יח), עיי"ש שעמד אף הוא על סתירת דברי הרמב"ם בענין זה וכמובא לעיל בכמה מקומות בדברינו, ונקט שם בפשיטות, דגם הרמב"ם מודה דכל דדיימא מיניה לבד אין חוששים שזינתה עם אחר, ודבריו בהל' יבום אמורים משום דמיירי שנבעלה לו בזנות פעם אחת אקראית ואינה מיוחדת לו, וממילא גם לא דיימא מיניה.

יתר על כן כתב שם, דאף אי דיימא נמי מאחר אין חוששים לו, כל שלא יצא עליה קול שהיא נוהגת בהפקרות עם שאר בני אדם, דלאדם מסויים לא חיישינן, דמאי אולמיה האי מהאי. ועוד הוסיף בזה, דאף אם יצא עליה קול שהיא מפקרת עצמה אצל אחרים, אין חוששים לאותו הקול אא"כ כבר יצא עליה קודם שנתעברה, אבל אם יצא עליה קול זה לאחר שניכר עיבורה, יש לתלות שמחמת כן לועזים אחריה ולעולם לא נבעלה אלא לאותו הידוע לנו בלבד.

ועל כולנה הקל שם, דאף אם אין ידוע לנו שבא עליה אותו אדם פעם אחת, וקול בעלמא יצא עליה שהיא נבעלת לו פעמים נוספות, די בכך כדי לתלות בו וחשיב דדיימא מיניה לבד, ואין צריך שתהיה ידועה כמיוחדת לו ממש.

וא"כ היאך ניתן לתלות קולא גדולה כזו בבעל ההפלאה, כאשר הוא עצמו שפתיו ברור מיללו דבאופן דדיימא מיניה לבד לא תלינן באחר. דממילא, בהכרח מה שכתב בס' נתיבות לשבת ובספרו פנים יפות, אינו אלא לענין דין "רוב בעילות" ובאופן שאנו נזקקים לדין זה מחמת דדיימא נמי מעלמא או טעמים אחרים, אבל באופן דדיימא מיניה לבד מודה להדיא דאין חוששים לאחר [וע"ע בדבריו שם סי' א,ד,ז], והיא תמיהה רבתא.

ב. כמו כן, עצם מה שכתבו דדין רוב בעילות אחר הבעל אינו מחמת מנין הבעילות בפועל, אלא כעין חזקה היא שאין האשה מתעברת אלא מבעלה, הוא כנגד רהיטת הגמרא הנ"ל בסוטה, דאמרו שלענין אשה הפרוצה ביותר לא תלינן ברוב בעילות. ולכאורה הוא תימה, דאף שהיא נוהגת בפריצות עם כל אדם, מסתמא החזקה הנ"ל במקומה עומדת דאינה מתעברת אלא מבעלה, ואצל שאר בני אדם היא מתהפכת ומזנה כדי שלא תתעבר.

ג. עוד תימה, דלפי סברא זו נמצא דלא ימצא ממזר בחו"ל, דאף אם יוודע שזינתה עם ישראל, לעולם לא נתלה בו את הולד, כיון שהרוב נכרים שם, ונתירו לבוא בקהל, ובאחרונים האריכו בתשובות רבות עד לאין חקר בדיני ממזרות באשת איש, ולא אישתמיט לשום אחד מהם לומר דכיון שהרוב נכרים בעיר אין לתלות באותו הבועל הנחשד עמה. ובהכרח הטעם, משום דבאופן דדיימא מיניה לבד אף בלא רוב בעילות תלינן בבועל הידוע, וגם לא אזלינן בתר רוב בני העיר.

ד. ולענין הראיות השונות שהביא בשו"ת יביע אומר שם לומר דתלינן בנכרי, ראה שו"ת משנה הלכות (חי"ז סי' ז) שהביא דבריו ותמה טובא, שהרי בכל אותם פוסקים שצויינו לעיל דס"ל דתלינן בגוי לא מיירי באופן שהיא מיוחדת לישראל, אלא באופן שישראל בא עליה באקראי, וקמ"ל דאף דידעינן שנבעלה לישראל אזלינן בתר רובא דעלמא לומר שמגוי נתעברה, אבל אם היא מיוחדת לאדם מסויים אפשר דמודו דתלינן בו את הולד, אף שאינם נשואים כדת משה ואין לו בה תפיסת קידושין, וממילא כל אותם פוסקים אינם ענין לנ"ד. ע"כ. ואף זה לא מצינו בדבריהם אלא בצירוף עוד ספק, וכדי לומר דספק ספקא יש בדבר, אבל בלא הצטרפות ספק נוסף ודאי לא תלינן באחר כיון דדיימא מיניה.

ובאמת, בשו"ת גבעת פנחס הנ"ל גופיה כבר כתב לחדש, דאף שלענין הגדרת דיימא מיניה אין צריך שתהיה מיוחדת לו, מכל מקום לא די בכך שנודע לן שבא עליה פעם אחת, ולכל הפחות צריך שגם יצא עליה קול שנבעלה לו עוד פעמים אחרות, אבל אם רק נודע שבא עליה פעם אחת, אף דלא דיימא מעלמא, מכל מקום גם לא דיימא מיניה, ושפיר יש לתלות שנתעברה מאחר. וממילא פשיטא שאין כל ראיה מאותם פוסקים דס"ל דתלינן בנכרי לנ"ד.

ה. עוד הוסיף בשו"ת משנה הלכות שם, דאף מה שכתב בשמ"ש ומגן שם דלא תלינן בבועל אפילו היא מיוחדת לו, ולפי דברי הש"ך הנ"ל דס"ל דגם בדברי הרמ"א קיים הכלל דב'סתם' ו'יש אומרים' הלכה כ'סתם', יש לחלק טובא, דבמיוחדת לו מיירי באשה שנבעלת בזנות ובהפקרות, ואפשר שפיר דחיישינן שמא הפקירה עצמה גם אצל אחרים, אבל כאן מדובר באשה שנפרדה מבעלה בערכאות כמקובל בקרב הציבור שאינם שומרי מצוות אף ההגונים שבהם, וכן כשנשאת לשני לא היה זה בדרך זנות אלא בדרך אישות על פי חוקי המדינה, ואין מקום לחוש שמא היא מזנה גם עם אחרים. מה גם, שדרך המזנות שמתהפכות כדי שלא להתעבר [בפרט בזמנינו שאמצעי מניעה מצויים], ואשה זו הרי חיה כמה שנים תחת בעלה ונולדו לה כמה בנים כדרך אישות. וע"ע שם דכד נעיין היטב בדברי הפנים יפות הנ"ל, נמצא שלא כתב כן אלא דרך חידוש ופלפול, אבל באופן פשוט נקט קודם לכן שם דפשיטא דאזלינן בתר רוב בעילות גם בחייבי כריתות.

ו. כמו כן, מגוף דברי המרדכי ודאי אין להוכיח מידי, שכן כבר עמד על דבריו בשו"ת שיבת ציון (סי' סז), וכתב דנקט הכי מחמת הסיפא דברייתא שם שמלקין אותו משום מכה אביו, וזה ודאי רק בוודאות גמורה שהוא אביו, עיי"ש שהאריך. והכרח הוא לפרש כן בדבריו, דאל"כ יקשה על דברי המרדכי עצמו מדוע חשש לאחרים אחר דדיימא מיניה לבד, ואה"נ דלענין איסורה מודה דתלינן בבועל הידוע דדיימא מיניה.

כמו כן מדברי הנימוק"י בשם הריטב"א אין הוכחה, שכן דבריו שם אמורים לחומרא, לענין פסול הולד, דבזה חשש לדברי אביי ואליבא דלישנא קמא ביבמות (סט ע"ב), דאפילו לא דיימא מעלמא חיישינן שמא נבעלה גם לאחרים [ודלא כרהיטת כל האחרונים בדעת השו"ע שם, דהרמב"ם ושו"ע פסקו כרבא שם דס"ל דאי דיימא מיניה לבד תלינן בבועל בודאי, ולא חששו אלא באופן דדיימא נמי מעלמא, אבל מהיכי תיתי דכמו כן נימא נמי לקולא כנגד שיטת רבא שהלכה כמותו בכל מקום, ובפרט שגם לפי דבריו לכאורה הוא דעת יחיד כנגד כל הראשונים דהלכה כרבא, וכפי שציינו.

אמנם יש להעיר, לענין מה שציינו לעיל, שיש שצידדו להקל לענין מיוחדת מדין ספק ספקא, והצטרפות עוד ספק אחר, ולסברא זו לכאורה יש ראיה מדברי המרדכי והריטב"א, שכן מדבריהם נראה עכ"פ דאף באופן דדיימא מיניה לבד אינו מוחזק כודאי ממזר אלא כספק ממזר, וממילא, אף שספק ממזר אסור מדרבנן, מ"מ בהצטרפות עוד ספק נוסף לכאורה הוי ספק ספקא ושרי.

אלא דיעוי' בשיבת ציון שם שהביא דרוב הפוסקים חלקו בזה על המרדכי והריטב"א, ונקטו דבאופן דדיימא מיניה לבד הוי ודאי ממזר, ואין לסמוך על המועטים כנגד רהיטת דברי כל הפוסקים, ולדבריו אין כאן ספק ספקא.

ביאור שיטת הב"ח דבמילי דרבנן לא תלינן באחרים והתימה לפ"ז בשיטה הנ"ל

מיהו אפשר שיש לדון בזה, לדעת הב"ח (סי' קנו ס"ק טז) והבית שמואל (שם ס"ק טו) על פי דבריו, דס"ל בדעת הרמב"ם דמאי דפסקינן דכל דדיימא מיניה לא חיישינן שהפקירה עצמה אצל אחר, הוא דוקא במילי דרבנן, כגון תרומה או משום דספק ממזר דרבנן [לדעת הב"ש], משא"כ גבי יבום דשפיר חשש הרמב"ם שמא מאחר נתעברה, ולדבריו, מה שאמרו בסוגיא דיבמות שם דתלינן בארוס דדיימא מיניה ולא חיישינן שמאחר נתעברה, אינו משום שהוכרעה הלכה שבכהאי גוונא לא חוששים לאחר, אלא משום שכך הוא הדין באותו הנדון לקולא, דעל ידי שתולים בארוס מותר הולד לבוא בקהל ולא הוי ממזר, א"כ בנ"ד דהוא להיפך, דכיון שהיא אשת איש אי תלינן באותו שהיא מיוחדת לו נמצא שהוא ממזר, ואדרבה, מחמת הדין דספק דרבנן לקולא יש לתלות שהפקירה עצמה אצל אחרים ומנכרי נתעברה. ונמצא לפי זה, דלענין ספק ממזר אם לחוש שהפקירה עצמה לאחרים או לאו, לעולם לקולא אזלינן ולתרי צדדי, וצ"ע בזה.

ועתה אחר כתיבת הדברים הראוני שהגר"ש משאש עצמו בקובץ אור תורה (ניסן תשס"א), לאחר שטענו כנגדו מרהיטת דברי הרמב"ם דבאופן דלא דיימא מאחרים תלינן באותו דדיימא מיניה, הוסיף לייסד דבריו על פי דברי הב"ח אלו, ועשה בזה כעין ספק ספקא, שמא כדברי המרדכי הנ"ל שרק אם היו חבושים בבית האסורים תלינן באותו שהיא מיוחדת לו, ולא בסתם מיוחדת, ושמא כדברי הב"ח שבכל מילי דרבנן תלינן לקולא גם באחרים.

אמנם, כפי שהעיר הבית שמואל שם, הב"ח עצמו הקל בזה רק לגבי תרומה ולא לענין חשש ממזרות, ורק הב"ש כתב כן לפי סברתו. ועוד, שהרי רבים מהאחרונים חלקו על דברי הב"ח וכמבואר לעיל, ויישבו את סתירת דברי הרמב"ם באופנים אחרים. כמו כן כבר נתבאר, שגם לולי סוגיית דיימא, עצם ההנחה שבמיוחדת לו לא אזלינן בתר רוב בעילות, הוא חידוש שרובא דרובא מגדולי האחרונים לא ס"ל הכי, ואף בדעת ההפלאה גופיה שהעלה כסברא זו בספרו פנים יפות וכנ"ל, יש בזה כמה עיקולי ופשורי. וגם רוב ראיותיהם צ"ע כמש"נ, ע"כ בסיכום הדברים דבר רחוק מאוד הוא להקל מהאי טעמא בכהאי גוונא.

ועל כולנה, גם בדעת הב"ח והבית שמואל אין כוונת הדברים דלעולם אזלינן בדרבנן לקולא לכל צד. דהנה כבר הקשה הגרעק"א (מהדו"ק סו"ס קו) לשיטה זו דבמילי דרבנן סבר הרמב"ם דלא חיישינן שהפקירה עצמה גם אצל אחר, דהא דעת הרמב"ם וכפי שהביא בשו"ע (סי' ד סעי' כו), לענין פנויה שזינתה ונתעברה ויש ספק על כשרות העובר, והיא טוענת שמממזר נתעברה והוא מודה לדבריה, דלא תלינן בו את הולד בתורת ודאי, ותלינן שזינתה גם עם אחר. וקשיא, דהא מיירי בספק ממזר שאיסורו דרבנן, ולגבי מילי דרבנן קיי"ל דלא תלינן שהפקירה עצמה גם אצל אחרים. ויעוי"ש שמחמת קושיא זו חילק, דלא תלינן בהכי אלא באופן שיש עדים שבא עליה, אבל כל שאין אנו יודעים מכך אלא מפיו, והוא עצמו אינו יודע שממנו נתעברה אלא רק שבא עליה, לא שייך בזה דין יכיר ואינו נאמן. עכ"ד.

ולכאורה קושיתו תמוהה טובא, דלא אמרו בדרבנן שלא לחוש שמא הפקירה עצמה אצל אחר אלא לקולא, אבל לחומרא לתלות בודאי שנתעברה מהממזר מהיכי תיתי, והיאך יהיה דרבנן חמור מדאורייתא. ובהכרח צ"ל, שלדעת רעק"א בהבנת דברי הב"ח בשיטת הרמב"ם, אין כוונת הדברים דלא הוכרעה ההלכה בפלוגתא דאביי ורבא ולעולם אזלינן לקולא בדרבנן ולחומרא בדאורייתא, דזה אינו, אלא העיקר לדינא בזה כרבא דכיון דדיימא מיניה ולא מאחרים לא תלינן שהפקירה עצמה, רק לחומרא חששו בדאורייתא שמא זינתה עם אחרים. ונמצא דלענין מילי דרבנן לעולם תולים בבועל הידוע בין לקולא בין לחומרא, ומשום דזהו העיקר לדינא, וזו כוונת הב"ח הנ"ל. וממילא בטל לדבריו הישוב הנ"ל בדברי אותם מפוסקי זמנינו, ולעולם אין כל סמך לחידושם מדברי הב"ח, דכיון דדיימא מיניה לבד אין לתלות ברוב נכרים שבאותו מקום.

זאת ועוד, דהנה כפי שיבואר להלן, אף אי חיישינן שמאחר נתעברה, מכל מקום צ"ע אם שייך לומר בזה דכיון דהרוב נכרים שם הולד כשר, דסו"ס ספק השקול הוא אם זינתה עם אחר או לא, וכל אותו רוב נכרים הוא להצד השקול שבספק שאכן זינתה עם אחר, ונמצא שעדיין הוא ספק ממזר, וראה מה שנכתוב בזה להלן.

כמו כן, לענין פנויה שנשאת בנישואין אזרחיים נראה פשוט מדברי ההפלאה עצמו, שתולים את הולד בבעל אף שלא נשאה כדת משה וישראל, שהרי ההפלאה תלה טעמו בכך שאין לאותו אדם בה תפיסת קידושין כיון שלא נתגרשה בגט פיטורין כשר ועדיין היא אשת איש לראשון, ומשמע שלולי האי טעמא היינו תולים בו את הולד אף שלא נשאה כדת משה וישראל, כיון שהיא ראויה לו לקידושין.

[כמו כן יש להעיר בזה, דלכאורה הגר"ע יוסף זצ"ל בתשובותיו זיכה שטרו בענין זה לבי תרי, שכן בחלק ז' (אבהע"ז סי' כד) בא הנדון לפניו באשה שזינתה ונתעברה ונשאת למזנה ומת, אם צריכה חליצה, או שמא תולים את הולד בו באופן ודאי ופטורה מן החליצה, והאריך שם למעניתו לפוטרה מן החליצה, ותורף דבריו דספק ספקא יש בדבר, חדא, דעת רוב האחרונים דאף לדעת הרמב"ם כל דדיימא מיניה ולא מעלמא תולים את הולד בו ואין חוששים שזינתה עם אחרים, ולא חילקו בזה בין מילי דאורייתא למילי דרבנן, ואף אי יהיבנא לדברי הב"ח שחילק בזה בין מילי דאורייתא לדרבנן, הרי שיטת הרא"ש והרשב"א דאף אי דיימא מעלמא תולים בו ולא באחרים, וכדרבא ואליבא דלישנא בתרא, וכדבריהם נקטו הרבה אחרונים. ואם כדבריו אלו מדוע לא ישמש ספק ספקא זה גם לחומרא לענין ספק ממזר, לתלות בו את הולד ולא בנכרים, והיא תמיהה גדולה, מהיכי תיתי ליזיל כדבר והיפוכו בכל מקום לקולא באותו הנדון גופא, אדרבה, אם אין הלכה כדברי הב"ח ומשום שיש ספק ספקא כנגדו, גם לא נוכל להקל בדין ספק ממזר על סמך דבריו, וצ"ע].

אגב אורחין יש להוסיף, דבס' יד המלך (יבום פ"א הל' ג) כתב בדעת הרמב"ם שם [והוא לדרכו של הב"ח דס"ל דלעולם חיישינן שמא זינתה עם אחר כיון דהוא מילי דאורייתא], דאפילו היו חבושין יחד בבית האסורים חששו שמא זינתה עם אחר, כיון דאין אפוטרופוס לעריות ויתכן שאירע דבר מה שאיפשר לה לזנות גם עם אחרים, כך שאפילו בכהאי גוונא לא ניתן לתלות באותו המזנה בתורת ודאי.

כאשר האם והבועל אינם לפנינו – אי תלינן ברוב נכרים

יש שלמדו מדברי כמה מפוסקי הזמן, כי מה שאמרו בגמרא וברמב"ם הנ"ל ובשו"ע, דבאופן דדיימא מיניה ולא מאחרים תולים את הולד בבועל ואין חוששים שמאחר נתעברה, היינו דוקא בגוונא דמיירי השו"ע, ששניהם מודים שנבעלה לו, וטוענים שממנו נתעברה, דכיון דלא דיימא מעלמא אין מקום לחשוש שאין דבריהם אמת. אבל אם אינם לפנינו לטעון ממי נתעברה, אף דדיימא מיניה לבד, יש לומר שהפקירה עצמה גם אצל אחרים ולא ממנו נתעברה, ונפק"מ בפנויה דדיימא מממזר או שאר פסול. ומכאן באו למצוא תעלה ורפואה במקרים רבים של חשש ממזרות, לומר דאף דדיימא מבועל מסויים, והיא מיוחדת לו ודרה עמו בביתו, נוכל לתלות שהפקירה עצמה גם אצל אחרים, ולהכשירו ע"י ספק ספקא וכדומה, כל שאינם טוענים שהולד ממנו.

[לענין רוב נכרים ובאשת איש, לא נמצא מזור בסברא זו, משום שכפי שיתבאר לפנינו הערה מ"ח, אף שהרוב נכרים שם עדיין הוא ספק השקול האם נבעלה לאחר].

ומקור דבריהם בענין זה הוא ממה שהובא בס' עיני כל חי (דף קנו) מתשובת גדולי ירושלים בעל היש"א ברכה ועוד, בענין אשה מעוברת שיש חשש שנתעברה מאחי בעלה ובנה ממזר, ודנו שם בארוכה לתלות ברוב נכרים, אף דלא דייימא מעלמא כלל. ומקור דבריהם שם, הוא משו"ת בני יעקב (סי' י), שדן לענין אשה שזינתה תחת בעלה עם נואף מסויים ונתגרשה, ונשאת לאותו הנואף, ויש ספק אם נתעברה קודם הגירושין או לאחריהם, וכתב דספק ספקא יש בדבר, שמא נתעברה לאחר גירושיה, וגם אם נתעברה קודם לכן, שמא מגוי נתעברה ולא מאותו הנואף דדיימא מיניה, וממילא אין בנו ממזר, הרי דאף דדיימא מיניה ולא מעלמא תולים לומר שמנכרי נתעברה.

אלא שראיה זו יש לדחות לכאורה, דאפשר שאף לדבריו אין לתלות באותו צד רחוק שמא מנכרי נתעברה, אלא באופן שבלאו הכי יש ספק השקול לפנינו לענין כשרות הולד, שאין ידוע אם נתעברה קודם גירושיה או לאחריהם, ולענין צירוף הספק שמנכרי נתעברה כדי ליצור ספק ספקא, די בכך שהספק הראשון הוא שקול, אף שהספק השני אינו שקול, דמחמת הספק הראשון נעשה כמחצה על מחצה, ואז גם ספק רחוק מכריע את הכף להחשב שיש רובא להיתרא [בפרט לענין ממזרות שספק ממזר מותר מן התורה, ולענין זה די בספק אחד שקול, ראה שו"ת מהר"ש ענגיל ח"ח סי' קי"ז]. אבל באופן שעדיין היא אשת איש, ואין כאן אלא הספק הרחוק הזה שמא מאחר נתעברה ולא מאותו שהיא מיוחדת לו ודיימא מיניה, וכך לתלות ברוב נכרים, זה לא שמענו כלל, דאין כאן ספק השקול והסברא נוטה שלא נבעלה אלא לאותו דדיימא מינה, ובזה לא מצינו בדבריו להקל, והוא חילוק גדול ותמיהה רבתא על המקילים בזה.

ולהדיא נתבארו הדברים בשו"ת תורת חסד (לובלין, אבהע"ז סי' ט אות ה), ואליבא דשו"ת מהר"י וויל (סי' עד, הובא בבית שמואל סי' ד ס"ק מג) בנדון זה ממש, שיש ספק אם נתעברה קודם גירושיה ולאחר מכן, ומכשרינן לה מכח ס"ס הנ"ל, וכתב בתורת חסד שם, דאף שהחשש שמא נתעברה מעכו"ם אינו ספק השקול, כיון שהספק הראשון שמא היה זה לאחר גירושיה הוא ספק השקול, שפיר מצרפין שני ספקות אלו לספק ספקא, וביחד הם נחשבים כרוב ובכך ניתן להכשיר את הולד. אבל בלא טעם זה, מבואר להדיא בדבריו דאין מקום לתלות שהפקירה עצמה אצל נכרי. וכ"כ בביאור תשובת מהרי"ו בשו"ת בנין עולם (חבר, סי' ה אות כא). ומקור סברתם שלענין צירוף לספק ספקא די בכך שהספק הראשון הוא שקול, בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' קכו), וכ"ה בשו"ת ברכת יוסף (לאנדא, יו"ד סו"ס מח). וע"ע שו"ת בית שערים (יו"ד סי' רסד אות ו) שהחמיר עוד יותר, ולדבריו לא סבר הרשב"א דס"ס מהני מטעם רוב ועדיף מרוב, אלא באופן ששני הספקות שקולים הם, וכ"כ בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ז עמ' צג מדפי הספר) בדעת הרמב"ם דס"ל דספקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, וכ"כ בשו"ת חבלים בנעימים (ח"ב או"ח סי' יח ד"ה ונראה), עיי"ש מלתא בטעמא, דלדעת הרמב"ם בעינן שיהיו שני הספקות שקולים.

ובאמת כד נעיין היטב בתשובת גדולי ירושלים אלו נמצא דלא מיניה ולא מקצתיה, ואף הם עיקר טעמם שם הוא משום דלא דיימא מיניה כלל אלא על פי הודאתה שנבעלה לו, וכיון דלא דיימא מיניה, אף דלא דיימא נמי מעלמא, תולים ודאי שהפקירה עצמה גם אצל אחרים. וזה אינו חידוש כלל, וכבר הבאנו דין זה לעיל מתשובת גבעת פנחס (סי' יח), מיהו הא מיהא פשיטא, דאי דיימא מיניה ולא מעלמא, אין לתלות באחרים, ובודאי שאין להתיר על פי זה לגמרי דלא הוי אפילו ספק ממזר.

כמו כן, יש שטעו ללמוד כסברא הנ"ל גם מדברי שו"ת אמרי יושר (ח"ב סי' קיד) ועוד אחרונים, והוא טעות, דדבריהם שם אמורים באופן שהבעל טוען שאשתו זינתה תחתיו ואין הולד ממנו, דבאופן זה דנו אם לתלות בנכרי וכו', משום דין 'יכיר', מחמתו האב נאמן לפסול את הולד, ואין לזה ענין עם נדון דידן, ואכמ"ל ודו"ק.

[עוד ראיתי למי שטעה בחמורות ממש, ועל פי דברי התורת חסד הנ"ל בא להתיר את האסור בתכלית, ולא ראיתי לציין דבריו ולסותרם כדלהלן, אלא כדי שלא יבואו לפוקה ולמכשול:

דהנה, בשו"ת תורת חסד שם דן בעיקר נדון זה אי אמרינן ספק ספקא באופן שרק הספק הראשון שקול והשני אינו שקול, ומשום שבהצטרפות שניהם איכא רובא. והאריך בראיות דלא אמרינן הכי אלא באופן שהספק הראשון שקול במציאות, וכמו מחצה זכרים מחצה נקבות שהוא בטבע שטבע הבורא בעולם וידוע לנו שהוא מחצה על מחצה. אבל בספק השקול מחמת חסרון ידיעה, כמו באשה שזינתה ספק תחתיו ספק אין תחתיו, צריך שיהיו שני הספקות שקולים. אלא שכתב לחדש, דלדעת הרמב"ם דספקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, יש להקל בזה גם כאשר הספק הראשון השקול הוא מחמת חסרון ידיעה, ואין צריך שיהיה שקול במציאות ממש, דלא העמידו חכמים דבריהם להחמיר במקום ספק ספקא, אף שהספק השני אינו שקול, כיון דנעשה רוב להתיר. ע"כ דבריו.

וכתב אותו רב משיב, שלפי דברי התורת חסד, לענין חשש ממזרות יש להקל עוד יותר, שהרי הפני יהושע בקידושין (עג ע"א) הקשה, לדעת הרמב"ם דכל ספקא דאורייתא לקולא מן התורה, מפני מה הוצרך הכתוב ללמדנו דספק ממזר מותר, ותירץ, דחידוש התורה גבי ספק ממזר נצרך באופן שהרוב פסולים שם, דאף דבכל התורה כולה אזלינן בתר רובא, כאן עדיין הוא ספק ומותר. ונמצא מעתה, דחידוש התורה לענין ממזרות הוא, דאף שיש רק מיעוט להיתרא נחשב הדבר כספק, ואם כן גם לענין ספק ספקא, אפילו הספק הראשון אין צריך שיהיה שקול, אלא מיעוט ומיעוט מצטרפים יחד לספק ספקא ויש להתירו לבוא בקהל ה'. עכ"ד אותו משיב.

והוא דבר שאי אפשר להולמו כלל, דאם כן לעולם לא ימצא ממזר בכל גבול ישראל, שהרי בכל מקום יש מיעוט נכרים, ויש צד מיעוט שנתעברה מבעלה, ואם כן גם אשת איש המיוחדת לנואף במקום שרובם ישראל בנה כשר לבוא בקהל, ובטל דין ממזרות מישראל חלילה, ישתקע הדבר ולא יאמר.

מלבד זאת, דבריו טעות חמורה מכמה פנים:

ראשית, הרי תשובת התורת חסד עצמו אמורה לענין ממזרות, ואעפ"כ הצריך שיהיה הספק הראשון שקול, והיאך ניתן לתלות בו היפך דבריו להדיא.

ותו, הרי פשיטא בדברי הפני יהושע שאין דבריו אמורים אלא לענין חידוש התורה שספק ממזר מותר, דחשיב ספק למרות שיש רוב לפוסלו, אבל לענין איסורו מדרבנן, הדר דינו להיות ככל דרבנן שאין להתירו כשיש רוב כנגדו לפסול, והוא דבר פשוט שא"צ לפנים. א"כ היאך נתירו לבוא בקהל כשיש שני מיעוטים להכשירו, אחר שכנגד זאת יש תרי רובי לפוסלו.

ובאמת, אילולי שבחמורי חמורות עסקינן לא היה לנו לטרוח להפקיע דבר תמוה ורחוק מן האמת כזה, ודי בדברינו אלו למבין, וה' יצילנו].

[12] שו"ת בשמים ראש (סי' ה). אמנם בכסא דהרסנא שם דן, שמא דינה כפרוצה ביותר דלא תלינן רוב בעילותיה בבעל, אלא שכתב דמסברא אין נראה כן, דבעלה משמרה, ועוד יש לצרף בזה דעת הסוברים דאף בפרוצה ביותר תלינן רוב בעילותיה מהבעל, ראה להלן סעי' מ"ה.

[וע"ע תשובת הר"ש בן אברהם (מובאת בהגה' מיימוניות איסורי ביאה ריש פרק יח), דאף שנחלקו בגמרא חולין (יג ע"ב, סנהדרין פב ע"א) אם עכו"ם ומין מפקרי נשייהו, להלכה נקטינן דהגוי משמר את אשתו שלא תזנה, וע"ע דברי הרמ"א (סי' ז סעי' יא) לענין מי שהמיר עם אשתו ושבו בתשובה, דאינה נאסרת עליו ואין לחוש שהפקירה עצמה אצל אחר].

אמנם לדברי ההפלאה הנ"ל סעיף ל"ד שכל שאין לבועל בה תפיסת קידושין לא אזלינן בתר רוב בעילות, גם בגוי דינא הכי, ושפיר יש לחוש שמא נתעברה מאחרים [אא"כ נימא דחשיב דדיימא מיניה לבד, וראה כל הנדון בזה לעיל שם]. וע"ע שו"ת מהר"ם מינץ (סי' קג) בחילוקים השונים שנאמרו בזה.

וע"ע ס' מנחת סולת (מצוה א עמ' 6) בנדונו לענין גר שנתגייר אם מקיים פו"ר בבניו שמגיותו, וכתב דכיון שסתם נכרית מזנה אין לתלות בו את בנו, דלכל הפחות דינה כפרוצה ביותר. בעיקר הנדון אי אמרינן רוב בעילות אחר הבעל בנכרי, ע"ע קו"א לס' שאגת אריה (סי' מט), מנחת חינוך (מצוה מט).

[13] שו"ת רמ"ע מפאנו (סי' קטז), ושו"ת שיבת ציון (סי' סז). וכן נראה בקרן אורה (יבמות סט ע"ב), וע"ע פתחי תשובה (סי' קנו ס"ק ג). וכן הוא פשוט לכל אותם הסוברים לעיל שדין רוב בעילות הוא דבר שבמציאות, שכל שרוב בעילותיה הימנו תלינן שממנו נתעברה [זאת מלבד המבואר לעיל, באופן דדיימא מיניה ולא מעלמא דתלינן בו את הולד אף בלא דין רוב בעילות].

[14] כן הובא לעיל מס' פנים יפות לבעל ההפלאה (ויקרא יח ג), דבחייבי כריתות שאין קידושין תופסין בהם לא שייך דין מיוחדת לו ורוב בעילות אחר הבעל, והוא לדרכו שם דס"ל דהא דרוב בעילות אחר הבעל אינו מחמת ריבוי הבעילות אלא כעין חזקה היא שרוב הנשים נבעלות ומתעברות מבעליהן, וסברא זו אינה אלא במי שהקידושין תופסין לה בו ולא כשהיא מיוחדת לאדם שהוא מחייבי כריתות לגביה [ומכל מקום ראה מה שכתבנו בזה לענין דיימא מיניה ולא מעלמא, דבזה כו"ע מודו דתלינן בבועל הידוע].

[15] ראה מו"מ ארוך בזה בשו"ת בית אברהם (הירשוביץ, ח"ב עמ' 21 ואילך) עפ"ד הבית שמואל (סי' ד ס"ק כג) שכתב דתולין בבעל הוא משום שהוא מצוי לה ביותר, אבל ארוס בארוסתו שאינו מצוי לה אין תולין בו את הולד אף אם ידוע שבא עליה. ודנו שם, אם דבריו אמורים רק לגבי ארוס שאסור לבוא עליה, או גם באופן שבפועל אינו מצוי לה הרבה וכגוונא דידהו שהיה הבעל מאושפז בבית חולי לחולי נפש, ולא היתה מבקרת אותו אלא לעיתים מזומנות ולשעות מספר בלבד. לדינא הכריע שם הגר"ש סלנט שאין לתלות את הולד בבעל, אלא באותו פרוץ הדר עמה בבית. וכ"כ בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט), וראה שם שכתב כן אף שבנדונו היתה עם בעלה פעם או אפילו פעמיים בשבוע, והובאו דבריו לעיל בהרחבה.

[16] קרן אורה (יבמות סט ע"ב), עפ"ד הרמב"ם (תרומות פ"ח הל' יד) דס"ל שאם היתה מיוחדת לכהן שוטה אינה אוכלת בתרומה, כל שמרננים אחריה שנבעלה גם לאחר.

והנה מקור סברא זו דאשת שוטה מתהפכת כדי שלא תתעבר הימנו, הוא מדברי התוס' ביבמות (סט ע"ב ד"ה בזנות), אמנם בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת יו"ד סי' רב, מבן המחבר) העיר דמדברי הטור (יו"ד סי' שלא) נראה שחלק על דברי התוס', וסבר דאף באשת שוטה יש לחוש שמא היא מעוברת. וראה שו"ת משנה הלכות (ח"ז סי' רנב ד"ה ואגב) שדוחק לומר שהטור חולק בזה ע"ד התוס', וכתב לחלק לענין זה בין אשה שנשאת לחרש בשעה שכבר היה שוטה, דכיון שבידה להתגרש ממנו י"ל שהיא מתהפכת מחמת חששה שלא תוכל לסבול את חייהם המשותפים ותרצה שיגרשנה, לבין אם נישאו כשהיה פקח, דבאופן זה שקידושיה חלו מדין תורה אינה יכול לקבל ממנו גט עד שישתפה, וכיון שהיא נשואה לו בעל כרחה עולמית, אינה חוששת להתעבר ממנו, כיון שאין לה הפסד בכך. עיי"ש. וע"ע שו"ת לב שלמה (חלמא, סי' כב) מש"כ בזה.

[17] ראה פתיחה כוללת לפרי מגדים (חלק חמישי אות כה) שהביא כן מהגה' חכמת שלמה למהרש"ל (פסחים פז ע"א), והובאו הדברים גם בהגה' רעק"א (סי' ד סעי' טו) ובשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ק ח"א סי' קצב).

מיהו בפמ"ג שם תמה על דבריו דלא מצינו כעין זה בפוסקים, וכן תמה המהר"ץ חיות בהגהותיו לסוגיא דסוטה שם. בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ה סי' קנה) תמה אף הוא על דברי מהרש"ל, וכתב, דכל כהאי הו"ל לש"ס לפרושי להדיא. וע"ע מש"כ בזה בשו"ת עין יצחק (אבהע"ז סי' ו אות ט).

אמנם בשו"ת אמרי שפר (קלצקין, סי' נב) הביא את דברי מהרש"ל אלו בנדונו, לומר לגבי קטן שאינו ראוי להוליד, דלא אזלינן בתר רוב בעילות [ושמא יש לחלק בין קטן שמעולם לא בא לכלל הולדה, לבין זקן שכבר בא לידי כך ולא הוברר להדיא שפסק כוחו ושוב אינו ראוי להוליד].

[בשו"ת חתם סופר (אבהע"ז ח"א סי' יג) הביא את דברי מהרש"ל, ונקט בפשיטות דלאו דוקא זקן, אלא גם תלמיד חכם שאינו מצוי אצל אשתו כתרנגול (ברכות כב ע"ב) דינו כך, שלא אמרו בו רוב בעילות אחר הבעל כאשר היא פרוצה. והדברים צ"ב, ואפשר שגם דבריו שם אמורים בפרוצה ביותר ולדעת הסוברים שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל ראה להלן, ובזה אמר דזהו דוקא כשהבעל מצוי לה ביותר, אבל בסתם חשש זנות ורינון, ודאי גם תלמיד חכם נחשב מצוי לאשתו יותר מהמזנה. וע"ע שו"ת יד סופר (סי' ל) מה שדן בדברי החתם סופר.

כמו כן, ראה שו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט) שכתב, כי מה שאמרו רוב בעילות אחר הבעל, אין כוונת הדברים דרוב הפעמים שהיא נבעלת הוא לבעל, אלא שרוב בעילותיה הראויות להריון הימנו, דכיון שהאשה נזהרת שלא תתעבר מאדם אחר, בדרך כלל בעילות הזנות שלה נעשות באופן שאינו ראוי להריון (ואין כוונתו בזה לסברת ההפלאה לעיל, אלא גם להצד שדין רוב בעילות נובע מרוב בעילותיה בפועל, ולמי היא מצויה יותר, סבר שאין מונים אלא את בעילותיה הראויות להריון, ובזה אמרו שרובן מן הבעל)].

[18] שו"ת צמח צדק (הקדמון, סי' נג), ושו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבהע"ז סי' שיח). ומקור לדבריהם, ממה שכתבו התוספות (יבמות לז ע"א ד"ה וזו): "דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהם דרוב מעוברות".

וראה שו"ת בנין עולם (אבהע"ז סי' ה אות לו, לט), שאף שנקט בתחילה בפשיטות כסברת העין יצחק דלהלן בדעת החולקים, דאף אם נחוש לאותו הקול לא הוי אלא כספק השקול, ודין הוא להעמידה על חזקתה הראשונה, מכל מקום לדינא חשש לדברי הצמח צדק הקדמון הנ"ל, וכתב דהוא כ"ש בנדונו שם דנודע בעדים שזינתה תחת בעלה, ולא רק יצא עליה רינון בעלמא, דבאופן זה בצירוף זאת שלא ילדה לו עשר שנים, יש לחוש לדברי הצמח צדק דלא תלינן ברוב הבעילות [ומ"מ סיים דכ"ז כתב להלכה ולא למעשה, ויש להציע הדברים בפני גדולי הדור].

[19] שו"ת פרי השדה (ח"א סי' כה), ועיי"ש ראיותיו, ושדחה הראיה הנ"ל מדברי התוס', דהתם שאני שנולד אחר מות הבעל, משא"כ כאן שהוחזק כבנו, ומחמת רינון בעלמא אין להוציא הדבר מידי פשיטותו. וע"ע שם בסוף הסימן שהביא משו"ת מהרי"א הלוי (ח"א סי' קפו) שהקל בזה אפילו באופן שאינו רינון בעלמא, אלא נודע הדבר בעדים שזינתה תחתיו, דאעפ"כ יש לתלות ברוב בעילות מהבעל, אף ששהתה תחתיו עשר שנים ולא ילדה, וכ"ש בגוונא דא שאינו אלא רינון בעלמא [וע"ש דלא ברירא שהיה סומך להקל לדינא גם בנדונו של מהרי"א הלוי, ולא הביאו אלא כצירוף, לומר דבאופן של רינון בעלמא ודאי אין לחוש].

וכ"כ בשו"ת עין יצחק (אבהע"ז סי' ו), שאין לשנות הדין על פי סברא קלה כזו בלא ראיה ברורה, ובודאי יש לתלות שנולד לה מן הבעל. ועיי"ש שאף בשו"ת צמח צדק הקדמון אין דבריו אמורים אלא לענין סדר התשובה שנתן לה שם, אבל לא להכריע כך לדינא לענין פסול הולד. עוד כתב בעין יצחק שם, דאף אי נימא דעקרותם מגרעת כח הרוב, מכל מקום לא יהא אלא ספק השקול, ובאופן זה ודאי יש להעמידה על חזקת כשרותה, ולא נחוש לקול בעלמא שיצא עליה שזינתה תחת בעלה.

כדבריהם כתב בשו"ת מים חיים (רפאפורט, סי' ז), וראייתו, שהרי אשה ששהתה תחת בעלה עשר שנים ולא ילדה ואחר כך ילדה לאחר שבעה חודשים מזמן שהיה הבעל עמה [באופן שהיה במדינת הים ואין לתלות בו את הולד אלא באופן זה], אין לחוש לולד זה לממזרות, אף שהוא נסמך על שתי רעותות, ששהתה עשר שנים, ורוב נשים לט' יולדות, והוא הדין הנ"ד.

באופן דומה דן בשו"ת אורח לחיים (סג"ל, אבהע"ז סו"ס כג), וחידש עוד יותר, שאף אם לאחר שילדה גירשה הבעל – העקר, ונשא אשה אחרת ולא ילדה לו בנים, דמוכח מתוך המעשה שאינו ראוי להוליד, שהרי שתי נשותיו לא הולידו לו שנים רבות, ואין לנו אלא בן זה שיצא עליו רינון שאינו ממנו, אעפ"כ יש לצדד ולהקל לומר דהשתא הוא דאיתרע, ואפשר שבעוד הראשונה תחתיו היה ראוי להוליד ורק לאחר מכן פסק ממנו כח ההולדה. וכתב דכן משמע מדברי הפוסקים שלא מצינו שחילקו בזה, ונראה דלעולם תלינן בבעל שרוב בעילותיה ממנו.

[20] שו"ת התשב"ץ (ח"ב סי' צא). ונתן טעם לדבר, דלהצד שלט' ילדה, היה עוברה אמור להיות ניכר לשליש ימיה, וכיון שלא היה ניכר עיבורה באותה שעה, חזקה זו מגרעת מכח הרוב ותלינן את הולד בבעל ושלשבעה ילדה. וע"ע שו"ת שמן ראש (יו"ד סי' כח) דרוב בעילות הוא רוב ניכר ומכריע יותר מהרוב דלט' ילדן.

כמו כן כתב בשו"ת בית שלמה (אבהע"ז סי' ו), ומבאר, שחזקת כשרותה של האשה בצירוף טענת הברי שלה עדיפה על ההכרעה של רוב נשים לט' יולדות [אף שבנדונו היתה הכרעה נוספת של רוב לצד האיסור, דלהצד שהוא בן ז' הרי שנשתהה במעיה בחודש השמיני, ורוב העוברים אינם משתהים אחר זמנם].

כדברים אלו כתב הפרישה (סי' ג ס"ק י), וראה עצי ארזים שם (ס"ק יט-כ) שהסכים לדבריו ושלא מטעמו. לדבריו, אין הטעם בזה משום דרוב בעילות אחר הבעל, אלא דכל המזנות מתהפכות יפה [ומה שחששו שאינה מתהפכת והצריכוה הבחנה, הוא רק לכתחילה, אבל לא עד כדי כך שנתלה את הולד במזנה ולא בבעל].

[21] ראה רמ"א (אבהע"ז סי' ג סעי' ט) בשם רבינו ירוחם (נתיב כג ח"ד), ועל פי ביאור החלקת מחוקק שם (ס"ק יב).

[22] בבית שמואל שם (ס"ק טז) עמד על הערת החלקת מחוקק הנ"ל שהקשה, מדוע נחשוש שמן המזנה נתעברה, הרי הלכה פסוקה היא בכל מקום דרוב בעילות אחר הבעל, ולא ניחא ליה בתירוץ החלקת מחוקק שכתב דחומרא מיוחדת היא לענין כהונה. ותירץ, דכיון שהחשש הוא שמא נתעברה קודם שנשאת, לא שייך בזה דין רוב בעילות אחר הבעל, דסברא זו אינה אמורה אלא באופן שזינתה תחת בעלה והשאלה למי הולד, בזה אמרינן דכיון שבשעה שנתעברה היה בעלה מצוי לה יותר מהמזנה תולין את הולד בו, אבל כאן שאפשר שכבר קודם שנשאת היתה מעוברת, אין לתלות בזה יותר מבזה. והסכים עמו בזה בס' ישועות יעקב (שם פי' הארוך ס"ק ז), וע"ע מה שפלפל בזה, ומש"כ בכל הנ"ל בשו"ת ברית אברהם (סי' פא).

בס' נתיבות לשבת (שם ס"ק ח) דחה את חילוקו של הבית שמואל, ועל פי שיטתו הידועה, דדין רוב בעילות אחר הבעל אינו משום שהוא מצוי לה יותר, ואדרבה, אף אם נשתהתה מלהנשא עד סוף אותם חודשים, דכדי לתלות את הולד בבעלה י"ל שנתעברה מביאתו הראשונה בה, עדיין תולים בו את הולד אף שלא היה מצוי לה יותר מהמזנה. ויסוד דין זה, הוא משום שרוב הנשים נבעלות ויולדות מבעליהן ולא בזנות, ואין יסוד לחלק בין זנות שקודם הנישואין לזנות שתוך כדי הנישואין.

[23] אור זרוע (ח"א סי' תרכו), והובא בדרכי משה (סי' יג אות ג) ובהגהותיו לשו"ע (סעי' ו). אבל אם כבר בא עליה הבעל, כיון שבלאו הכי יתלו בו את הולד, אין טעם להצריכה בהבחנה.

אמנם בברכי יוסף (שם ס"ק ג) הקשה, דכיון שמצינו לענין הבחנה שחכמים החמירו גם באופנים שידוע בודאי שאינה מעוברת, ומשום 'לא פלוג' [ראה לעיל סעיף י"א], מדוע כאן לא החמירו מהאי טעמא. וראה ס' ערך ש"י שם שכתב ליישב, דכיון שאם נחייבה בהבחנה יצא לעז על הולד בחינם שהוא ממזר, לא החמירו בזה חכמים משום 'לא פלוג'.

[24] ראה רמב"ם גירושין (פי"א הל' כב) ושו"ע (אבהע"ז סי' יג סעי' ו), ומה שכתבנו בזה בהרחבה בספרנו משנת האישות פרק שבעה עשר סעיף כ"ב.

[25] ביאור הגר"א שם (ס"ק יז). עיי"ש טעמו, שלא הקלו לתלות באומדנא דכל המזנה מתהפכת, אלא באופן שהחשש הוא משום חומרא דרבנן בעלמא ומחמת דין הבחנה, משא"כ כאן שיש חשש ממזרות דאורייתא, דבאופן זה יש חובה לברר את מעמדו, ואין להקל בכך מחמת אותה אומדנא. וכן נקט בפני משה (שם ס"ק י), וכן נראה שנקט בשו"ת חיים ושלום (ח"א סי' יא), עיי"ש, וע"ע ברכי יוסף שם (ס"ק ג).

[אמנם בס' דברי יחזקאל (בורשטין, סי' כב ענף א) תמה על דברי הגר"א, מסוגית הגמרא ביבמות (סט ע"ב), שם נאמרה סברא זו דאשה מתהפכת לענין אכילת תרומה דהיא מדאורייתא].

מטעם אחר החמיר בזה בס' ארץ צבי (תאומי צביה ס"ק יא), דכיון שהיא תולה את הולד בבעל בודאי לא תטרח להתהפך יפה, ולא שייכת בה האומדנא הנ"ל לענין סתם מזנה או ארוסה.

בשו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבהע"ז סי' יג אות ד) הקשה לשיטה זו, דכיון דספק ממזר אינו אסור אלא מדרבנן, מה חילוק יש בין הנדונים, ומדוע החמירו כאן יותר לחוש דאינה מתהפכת יפה [ועיי"ש שהוסיף לציין בזה לדברי הט"ז יו"ד סו"ס קצו, דכתב דבחשש איסור דרבנן לא חייבו הבחנה]. ותירץ, שכאשר הבעילה עצמה אינה אסורה אלא מדרבנן הקלו שלא תזדקק הבחנה, אבל בספק ממזר, אף שהחיוב לחוש להיותו פסול אינו אלא מדרבנן, מכל מקום עצם הפגם הוא מדאורייתא [בשו"ת נחלת יעקב (שפטל, עמ' 108 מדפי הספר) השיג על דברי הצמח צדק אלו, ובעיקר קושיתו כתב ליישב, דבנדון דהט"ז הולד אינו אסור כלל אלא פגום בעלמא, משא"כ גבי ספק ממזר, דאף דהוא מדרבנן מכל מקום פסלינן ליה לבוא בקהל ה'].

[26] ראה חלקת מחוקק (שם ס"ק ה), ובית שמואל (שם ס"ק י), עפ"ד הט"ז (יו"ד סי' קצו ס"ק יא), וכ"כ בס' קנאת סופרים (קלוגר, סי' נ [השמטות לסי' קצו]).

[27] ערך ש"י ע"ד השו"ע שם. וטעמו, דכיון שנבעלה פעם אחת לבעל ופעם אחת למזנה, הרי זה ספק השקול ואין תולים את הולד בבעל, וממילא יש צורך להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה. אמנם בשו"ת האלף לך שלמה (אבהע"ז סי' ע) מוכח שלא נקט כדבריו, עיי"ש ודו"ק.

עוד כתב בערך ש"י שם, דאחר שנאנסה, אסור לבעל להוסיף ולבוא עליה עוד פעם אחת כדי להכשיר את הולד מדין רוב בעילות, דקיי"ל [ראה שו"ע יו"ד סי' צט סעי' ו] דאין מבטלין איסור לכתחילה אפילו באיסור דרבנן, אלא יפרוש ממנה כל אותם ג' חדשים, ויקיים בה דין הבחנה לדעת אם היא מעוברת והולד ספק ממזר.

אמנם בס' נחלת יעקב (שפטל, עמ' 106 מדפי הספר) חלק על דבריו, וכתב דבאיסור דרבנן יש לסמוך על שיטת הרמב"ם (מאכלות אסורות פט"ו הל' כו – כז) דמותר לבטל את האיסור לכתחילה [וראה ש"ך יו"ד שם ס"ק יז, דאפשר שגם דברי השו"ע אמורים רק באיסור דרבנן שיש לו עיקר בדאורייתא, ולא פליג ע"ד הרמב"ם, אלא שלדינא החמיר בזה הש"ך שם בכל איסור דרבנן].

והוסיף עוד, שאף לדעת המחמירים בזה, יש כאן סברא להקל, דאינו אלא מיא בעלמא ולא חל עליו דין ממזר, ודינו שווה בזה למש"כ בשו"ע (או"ח סי' תרכו סעי' א) לענין סכך פסול המיצל על גבי הסכך הכשר, דקודם יום טוב ניתן להשפילו ולערבו ולתקן הפסול, ואינו בכלל ביטול איסור לכתחילה, ופי' הב"ח שם בשם המרדכי [והובאו דבריו במגן אברהם והט"ז שם], דקודם כניסת יום טוב לא חל עדיין שם פסול על הסכך, ומשום שאינו זמן המצווה, וכך הוא גם בנדון דידן. ועל פי זה מסיק שם, דאדרבה, יש להורות לבעל שישוב ויבוא עליה עוד פעם אחת כדי שלא יבוא הולד לכלל פסול של ספק ממזרות. אלו דבריו.

[28] כ"כ בס' עצי ארזים (סי' יג ס"ק ט) ס' נתיבות לשבת (שם ס"ק ו) ושו"ת חתם סופר (יו"ד סי' קפח), וכן צידד במנחת פתים (שם סעי' ו). וטעמם, דכיון שנודע שנבעלה לאחר, אם תלד לסוף ט' חודשים לא נוכל לתלות את הולד בבעל ולומר שנשתהה יתר על זמנו, דמהיכי תיתי לתלות בו ולא בבועל אחר שרוב הנשים יולדות לסוף ט' חודשים. ולא תלינן באישתהי אלא באופן שאין יודעים שזינתה, דמחמת שיהוי הולד לבד לא נוציאה מחזקת כשרותה, משא"כ כאן שידוע שנבעלה לאחר ומסתמא ממנו נתעברה.

במנחת פתים שם הוסיף, שכן נראה לדקדק מלשון האור זרוע (ח"א סי' תרכו) שהוא מקור דין זה, שכתב: "אם קודם שנבעלה לזה היתה משמשת תדיר עם בעלה, תולין את הולד בבעל". ומשמע דדוקא באופן זה שהיו משמשין תדיר הדין כך, אבל אם שימשה עמו כמה שבועות קודם לביאת האנס, אין תולין לומר דנשתהה הולד כל כך, ויש צורך בהבחנה.

בס' פרדס רימונים (יו"ד סי' קצו מקשה זהב ס"ק יא) צידד אף הוא כדעה זו, ובישוב דעת החולקים כתב, דכל שאין הכרח שיתברר להדיא מי הוא האב לא נוהג בה דין הבחנה. וכיון שאף כאן אם תקדים מעט יהיה הדבר בספק אם הוא מן הראשון או מן השני, לא חייבוה הבחנה. אלא שתמה מנא לן דין זה, הרי סוף סוף יש אפשרות שנוכל להבחין מי הוא אביו, ומהיכי תיתי להמנע מכך לגמרי מחמת האפשרות שלא יבוא הדבר לידי בירור.

יש שהעירו עוד, דאפילו באופן שבא עליה בעלה פעמים הרבה, אם לאחר כך בא וסתה וניכר שאינה מעוברת ולא נבעלה לו מאותה שעה עד שנאנסה, סברא היא לתלות את הולד באנס. דאף שחוששים לוסת קבוע גם בג' חודשים ראשונים של עיבורה, וכמבואר בשו"ע (יו"ד סי' קפט סעי' לג) דאינה נחשבת מסולקת דמים עד אותה שעה, מכל מקום באופן זה שידוע שנבעלה לאדם אחר לאחר וסתה יש לתלות את הולד בו, שכן רוב הנשים מסולקות דמים גם בג' חודשים הראשונים. וצ"ע.

וראה שו"ת חדות יעקב (אבהע"ז סי' א) שדן באשה שטבלה לנדתה ובא עליה אחד משומרי העיר וסבורה היתה שהוא בעלה, והורה להם לפרוש ג' חודשי הבחנה, אף שמן הסתם בא עליה בעלה קודם וסתה כדרך כל הארץ. ונראה הטעם בזה משום שלאחר טבילתה לא בא עליה אלא האנס לבד, וכמש"נ.

[29] שו"ת מהר"י וויל (סי' עד). ובבית שמואל (סי' ד ס"ק מג) הביא את דבריו, והקשה, דאם כן גם בפרוצה ביותר שנתעברה בעודה תחת בעלה, מדוע פסלו את הולד כדין ספק ממזר ומשום שאין רוב בעילותיה מהבעל, כמובא ברמ"א שם בשם התרומת הדשן (פסקים סי' לד), הרי עדיין ספק ספקא יש בדבר, שמא מבעלה נתעברה, ואף אם אינו מבעלה אפשר שנכרי היה. ועיי"ש שכתב דלמהר"י וויל דס"ל שתולין בנכרי גם בפרוצה ביותר אין לפסול את הולד, אבל התרומת הדשן חולק בזה גופא, וסובר שאין תולין בנכרי, דאין דרך בנות ישראל להפקיר עצמן אצל נכרים. וראה מה שפלפל בדבריו בשו"ת חסד לאברהם (תאומים, מהדו"ת סי' ג), על פי מש"כ בחי' הרשב"א והריטב"א בקידושין (עג ע"א) ובכתובות (יג ע"ב).

[30] כגון שהלך הבעל למדינת הים מיד לאחר הנישואין טרם שבא עליה יותר מפעם אחת או שתים, דכיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה, אף אם בא עליה פעם שנית עדיין אין רוב בעילות כנגד המזנה.

[31] שו"ת לחם שערים (בורנשטין, סי' פה ד"ה ועוד היה). עיי"ש שאף שלענין איסורה לבעלה אמרינן דאש בנעורת היא ובודאי בא עליה [ראה בזה בהרחבה בדברינו בס' משנת האישות פרק שביעי סעי' טז], מכל מקום אין הכרח שנעשית ביאה זו באופן שיכולה להתעבר ממנו, דאפשר שלא היה אלא בהעראה בעלמא או שבשעת יציאת הזרע נשמטה ממנו שלא תתעבר, דאין דרכה של אשה להתעבר בזנות.

[32] בגמרא (סוטה כז ע"א) איתא: "בעי רב עמרם, היתה פרוצה ביותר מהו [אי אמרינן רוב בעילות אחר הבעל], אליבא דמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לווסתה לא תיבעי לך, דלא ידעי בה [מתי וסתה] ולא מנטר לה, כי תיבעי לך אליבא דמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה, מאי, כיון דידע בה נטורי מנטר לה, או דלמא כיון דפרוצה ביותר לא, תיקו". וכיון דלא איפשיטא אזלינן לחומרא, וכן פסקו הרמב"ם (איסורי ביאה פט"ו הל' כ), תרומת הדשן (פסקים סי' לז), ושו"ע (סי' ד סעי' טו). ובמגיד משנה שם הוסיף עוד בטעם הדבר, דכיון דלמ"ד דאין האשה מתעברת אלא סמוך לווסתה פשיטא לגמרא להחמיר, ולמ"ד דהיא מתעברת סמוך לטבילתה הוא ספק בגמרא, נמצא שיש כאן רוב צדדים להחמיר. וראה שו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבהע"ז סי' יג אות ו) שכן דעת רוב הפוסקים, ועי' פרי חדש (אבהע"ז סי' קיט) דנקט בפשיטות כדברי הרמב"ם ושו"ע ולא הזכיר דעת החולקים.

אמנם בשו"ת צמח צדק (שם, סי' שיח אות ו) הקשה, מאי שנא נדון דידן גבי פרוצה ביותר דמחמת שאין רוב המכריע שהוא מן הבעל חיישינן שמאחר נתעברה והולד ממזר, מהא דרבה תוספאה לענין מי שהלך למדינת הים וילדה אשתו, דתלינן במיעוטא לומר שנשתהה הולד עד י"ב חודש, ולא אזלינן בתר הרוב לחוש שמא הוא ממזר [ראה שו"ע שם סעי' יד].

וכתב לבאר, דבדינו של רבה תוספאה מיירי שאין כל רעותא בחזקת כשרותה וצדקותה של האשה, וכל הספק שלפנינו אינו אלא מכח זה שילדה זמן רב אחר שהלך הבעל למדינת הים, ולכך מסייעת חזקתה לאותו המיעוט לומר שמבעלה נתעברה ונשתהה הולד, אבל בנ"ד שאין האשה בחזקת כשרות, שהרי היא ידועה כפרוצה ביותר, אזלינן בתר רובא לחוש עכ"פ לגבי בניה, שמא מאחר נתעברה וממזרים הם.

באופן אחר כתב, דהנה, כפי שיבואר להלן נקט הרמ"א על פי דברי המהר"ם פאדווה שהאשה נאמנת לומר על בנה שהוא מבעלה אף שהיא פרוצה ביותר, ולא החמירו בדינו אלא באופן שהאם אינה לפנינו לטעון לכשרותו. ולפ"ז אין כל מקום להקשות מהא דרבה תוספאה, שהרי שם מן הסתם מדובר באופן שהיא טוענת שמבעלה נתעברה וכלל לא זינתה [ומ"מ עיי"ש שכתב על פי דברי הבית מאיר ע"ד השו"ע סעי' טו, דהאשה נאמנת לומר שמבעלה נתעברה, אבל לא להכחיש לגמרי שזינתה, כיון דידעינן בה שהיא פרוצה ביותר, ובאופן זה יש להחזיק את בנה כממזר].

בשו"ת ברית אברהם (אבהע"ז סי' פא אות ח) הקשה, מה בכך שהיא פרוצה ביותר, הרי יש חזקה דאשה מזנה מתהפכת, ואם כן סברא היא לתלות את הולד בבעל אף שהיא נוהגת בפריצות עם אחרים, דודאי לא זינתה עמהם באופן הראוי לעיבור. ויעוי"ש שתי', דכיון שכנגד אותה חזקה עומד הרוב – דרוב בעילותיה מאחרים, אין משמעות לחזקה זו. וחידוש גדול הוא זה, דנמצא שדין פרוצה ביותר אינו רק דלא סמכינן לומר שרוב בעילותיה מהבעל, אלא גם דתלינן לומר שרוב בעילותיה מאחרים בתורת ודאי, עד כדי שיש כח באותו הרוב לבטל את חזקתה דמהפכת ומזנה. עוד נתחדש כאן, שהכרעת הרוב מפקיעה מידי החזקה, אף כשאותה חזקה אינה מתנגדת לרוב, שהרי מה שרוב בעילותיה מאחרים אינו מכריח שנבעלה להם באופן הראוי לעיבור, ואדרבה בצירוף הרוב והחזקה יחד נוכל לומר שאמנם רוב בעילותיה מאחרים, אבל רוב בעילותיה הראויות לעיבור הן מבעלה [וע"ע מש"כ באופנים אחרים].

ועתה מצאתי בס' פסקי הלכות יד דוד (ח"ב עמ' 472 הערה קסה) שדן בזה, וכתב, דאי הוי אמרינן דרוב בעילותיה מאחרים, מן הדין היה לפסול את בנה מדאורייתא כדין ודאי ממזר, ולא כשתוקי בעלמא, וזה אין נראה כלל לומר דמחמת היותה פרוצה ביותר יהיה הולד ודאי ממזר, וע"כ דאינו רוב גמור, אלא דמהני פריצותא לומר דלא אמרינן דרוב בעילותיה מהבעל, ועדיין הוא ספק ממזר. בהמשך דבריו אף צידד לומר מחמת כמה ראיות, דאף ספק גמור אינו, ומעיקר הדין אזלינן ביה בתר רוב בעילות, אלא חששא בעלמא היא, ונפק"מ שאין להתירו בשתוקי גמור [אמנם, מה שנקט בפשיטות שעל סמך הכרעת רוב נחשב הולד ממזר ודאי, הוא נדון רחב בפוסקים, וכתבנו בזה בהרחבה פרק י"ב הערה ח'].

[33] ראה שו"ת משנה הלכות (ח"י סי' עו) לכ"ק אאמו"ר זצוק"ל, דאפשר שבזמנינו בקרב אלו שאינם שומרי תורה ומצוות שחיים בתערובת ורבה אצלם המכשלה, לא אמרינן כלל רוב בעילות אחר הבעל, ודינן כפרוצות ביותר. אמנם מנהג בתי הדין שלא להחמיר בכך, וכנראה הסברא בזה היא שגם בקרב אלו שאינם שומרי מצוות הבגידה בבעל נחשבת עוון ודבר פסול ביותר, ומהווה עילה לגירושין. לכן, כל דלא ידעינן בה שהיא מזנה תלינן שרוב בעילותיה מבעלה [ובודאי הוא כך לדעת רוב הפוסקים דס"ל שדין רוב בעילות משום שהיא מצויה לבעלה יותר מלמזנה, דזה ודאי שייך גם במי שאינה שומרת תורה ומצוות, דלפ"ז פרוצה ביותר הכוונה שכלל אינה משמרת עצמה מבעלה, וכפי שיובא בסמוך מדברי הפוסקים דמיירי שנוהגת כך בפרהסיה ואינה בושה במעשיה הרעים].

ובודאי אף אאמו"ר בתשובתו שם אין כוונתו אלא לגבי נדונו, שלא להנשא לבניהם לכתחילה מחמת חשש הפגם ביחוסם, שאין ידוע למי נולד, אבל אם תבוא לפנינו השאלה אם לחוש שמא ממזר הוא, ודאי תלינן להקל גם במי שאינם שומרי תורה ומצוות על פי סברא זו דרוב בעילות אחר הבעל.

[34] רא"ש (ב"ב פ"ח סי' כא) והגהות מיימוניות (קושטא, פט"ו הל' טז) בשם בה"ג (מילה סי' ח, ועריות סי' כט). מחלוקת ראשונים זו הובאה בבית שמואל (סי' ד ס"ק כו), ועיין שם שכדברי בה"ג נראה שנקט בשו"ת מהר"י וויל (סי' פח), שכן את סוגית הגמרא בסוטה הנ"ל פירש לענין פסולי כהונה ולא לענין חשש ממזרות, וכנראה דהוא משום דפשיטא ליה לענין חשש ממזרות דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל אף שהיא פרוצה ביותר [ומה שכתב המגיה ע"ד הט"ז (ס"ק ח) דטעות היא בדברי הבית שמואל ולא מצינו כדברי בה"ג ברא"ש ובהגה' מיימוניות, היא שגגה, כמו שהאריך לבאר בראש פינה על דברי הב"ש שם, שהרי דבריהם מצויים לפנינו וכנ"ל]. וראה ס' תפארת צבי (דיני עריות סו"ס ב) דהעיקר לדינא כשיטה זו ושכן נראה מסקנת דברי הבית שמואל.

בשו"ת מהר"י בן לב (ח"א סי' קכג ד"ה הכלל) כתב לחדש, כי מה שאמרו שחוששים לבניה משום ממזרות, אין הכוונה שדינם כספק ממזר ממש שאסור לבוא בקהל ה' מדרבנן, שהרי גם כשהיא פרוצה ביותר רוב בעילותיה מן הבעל, אלא הוא על דרך מה שמצינו בכמה מקומות בדיני היוחסין, שמשום חשש בעלמא יש להמנע לכתחילה מלשאת אשה ממשפחה מסויימת, וכפי שמצינו בקידושין (עא ע"ב) גבי שתי משפחות המתגרות זו בזו. ונמצא דאף לפי דבריו מקילינן בפרוצה ביותר שבניה כשרים לבוא בקהל, והנהגה לכתחילה בעלמא היא שלא להדבק במשפחה זו.

במראה הפנים על הירושלמי (סוטה פ"א ה"ז) כתב, דמסתימת דברי הירושלמי שם שכתב "אשת איש שזינתה הוולדות לבעל", משמע שדין זה אמור אף באופן שהיא פרוצה ביותר, ונמצא, דאף דאיבעיא דלא איפשטא היא בבבלי, הירושלמי פשיטא ליה לקולא, והוא מקור נוסף לדינו של הבה"ג בזה. וע"ע שו"ת בנין עולם (אבהע"ז סי' ה אות כט) דיותר מסתבר כדעת הסוברים דאף בפרוצה ביותר תלינן בבעל. וראה שו"ת חתם סופר (או"ח סי' רח ד"ה ומשו"ה) שנקט בפשיטות כדעת הבה"ג.

בטעם שיטה זו מצינו כמה דרכים באחרונים:

א. בנתיבות לשבת (סי' ד ס"ק יג) ביאר בדעת בה"ג, דמה דאיבעיא לן בגמרא שם הוא באופן שמלבד פריצותה והנהגת הכיעור שראו בה, גם יצא עליה קול בעיר שזינתה, דכיון דקיימא לן דעל ידי קול וכיעור יחד היא נאסרת לבעלה, חוששים לבניה שהם ממזרים, אבל באופן שלא יצא עליה קול שזינתה ממש אלא שהיא פרוצה ביותר, נחשב הדבר ככיעור לבד שאין האשה נאסרת מחמתו לבעל [ראה פרטי הדינים בזה בשו"ע ורמ"א סי' יא סעי' א], ובזה סבר בה"ג דאף לגבי בניה אזלינן בתר רוב בעילות ואין חוששים שמא מאחר נתעברה.

ב. בס' מלבושי יום טוב (אבהע"ז סי' כד) כתב לבאר מחלוקתם של הרמב"ם ובה"ג, דהנה בגמרא סוטה שם אמרו, דלמאן דס"ל דאין האשה מתעברת אלא סמוך לוסתה [ראה נדה לא ע"ב] לא תיבעי לך, דודאי יש לחוש בפרוצה ביותר שמא מאחר נתעברה, כיון שאין בעלה יודע מתי הוא הזמן הראוי לעיבורה כדי שישמרנה שלא תזנה באותה שעה, אבל למאן דס"ל דאין האשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה [נדה שם], הרי הוא יודע מכך ובודאי ישמרנה והבנים כשרים. ולכך י"ל בדעת הרמב"ם, דאף שספק ממזר מותר מן התורה, מכל מקום יש כאן ספק ספקא להחמיר, שמא הלכה כמ"ד דאין האשה מתעברת אלא סמוך לוסתה, ואף למאן דס"ל שהיא מתעברת סמוך לטבילתה, הרי היא איבעיא דלא איפשטא בגמרא, ואפשר דמ"מ חוששים לבניה. אמנם הבה"ג כנראה נקט בפשיטות דלדינא אין האשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה, וממילא, כיון דספקא דרבנן הוא אזלינן לקולא.

[אמנם העיר שם, דבזמנינו לאחר חומרת רבי זירא שכל אשה שראתה אפילו טיפת דם כחרדל יושבת שבעה נקיים, בהכרח היא אינה מתעברת סמוך לטבילתה דוקא, וא"כ לכאורה כו"ע יודו דאין הבעל יכול לשמרה, ע"כ. ובאמת, לפי חכמי הרפואה בזמנינו, אדרבה, דוקא לאחר השבעה נקיים הוא הזמן המסוגל לעיבור, והוא כארבע עשר עד ששה עשר יום קודם הוסת].

ג. בשו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבהע"ז סי' שיח אות ה) הביא מש"כ הבית מאיר (סי' ד סעי' טו) שטעמו של בה"ג וסיעתו הוא משום דספק ממזר מותר מן התורה, ודחה דבריו, דסו"ס עשו חכמים מעלה ביוחסין שלא לסמוך בענין זה אפילו על הרוב, וא"כ מה בכך שהוא רק איסורא דרבנן, ופירש, דעיקר הטעם הוא כדברי מהר"י בן לב, דבסוגית הגמרא גופא לא חששו בפרוצה ביותר אלא לכתחילה בעלמא, ואינו מדינא.

מו"מ בשיטת מהר"י וויל שדין פרוצה הוא לענין כהונה

בטעם דברי מהר"י וויל שחילק לענין זה בין איסור ממזרות לאיסור כהונה, ביאר בנתיבות לשבת שם, דלענין ממזר אינו אלא חששא דרבנן, דהא ספק ממזר מותר מן התורה, אבל לענין איסורי כהונה הוא ספק דאורייתא, ולכך החמירו לענין זה לחוש שמא נתחללו מן הכהונה. אלא שהעיר לפי פירושו זה, דלדעת הרמב"ם שבכל ספקא דאורייתא אזלינן לחומרא רק מדרבנן, א"כ גם לגבי כהונה אינו אלא חששא דרבנן ואין חילוק ביניהם.

אמנם לולי דבריו היה נראה לחלק, דלענין חשש ממזרות שיש גילוי מיוחד בפסוק דספק ממזר מותר, אין כאן חששא דאורייתא כלל והוא היתר ודאי, משא"כ לענין איסורי כהונה שהוא ספק דאורייתא ואין כאן היתר ודאי, אלא שמדאורייתא לא אזלינן ביה לחומרא. והוא בדומה למה שחילקו האחרונים במקומות רבים בין ספק שעיקרו בדאורייתא לספק שעיקרו דרבנן.

מיהו עיקר שיטתו בביאור ספק זה שבגמרא לענין חשש חללות ולכהונה, צ"ע מכמה טעמים:

הבית מאיר (סי' ד סעי' טו ד"ה ואם) הקשה, דלכאורה המהר"י וויל סתר בזה דברי עצמו, שכן בסי' כ"ד שם כתב להדיא דלענין חשש חללות אף באינה פרוצה ביותר חיישינן שמא נבעלה לאחר, כיון דלענין חשש זונה לא שייך דין רוב בעילות אחר הבעל, ואף אם זינתה פעם אחת בלבד כל בניה הנולדים לה אחר כך מבעלה הכהן הרי הם חללים, ואם כן היאך פירש את דברי הגמרא בסוטה שדנה לגבי פרוצה ביותר לגבי פסולי כהונה, והיא תמיהה רבתא.

עוד הקשו האחרונים בשיטת מהרי"ו, היאך סבר לפרש נדון הגמרא לענין איסורי כהונה, הרי בגמרא שם אמרו, דלמ"ד דאין האשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה לא תיבעי לך, דבעלה משמרה, ורק למ"ד דאין האשה מתעברת אלא סמוך לוסתה שקשה עליו לשמרה, בזה הוא שנסתפקו אם נאסרת או לאו, וחילוק זה שייך רק לגבי חשש ממזרות שהנדון הוא מאיזו ביאה נולדה הבת, אבל לענין פסול חללות, גם אם נתעברה אמה סמוך לטבילתה עדיין יש לחוש שמא קודם לכן זינתה תחתיו ובניה חללים.

ובשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אבהע"ז סי' ב, מבן המחבר) כתב ליישב, דלעולם עיקר החשש בגמרא הוא לענין ממזרות, אלא שסבר מהר"י וויל שאף לענין חשש ממזרות גופא יש לחלק בין כהן לישראל, דמשום קדושת יוחסי הכהונה החמירו לחוש גם לענין ממזרות יותר מלגבי ישראל. וראה שו"ת אורח לחיים (סג"ל, אבהע"ז סי' כג נתיב א) שתמה על דברי הנודע ביהודה, היכן מצינו לענין חשש ממזרות חילוק בין כהן לישראל [וכבר קדמו בזה בשו"ת תרומת הדשן (הנ"ל, פסקים סי' לז) שדחה בפשיטות בתוך דבריו דעת המחלקים לענין זה בין כהן לישראל, דכיון שהחשש הוא משום ממזרות אין טעם לחלק ביניהם].

הסוברים שלכו"ע בניה ממזרים

בשו"ת גינת ורדים (כלל ד סי' כט) הקשה בעיקר דברי בה"ג, היאך יתכן לחלוק על דברי הרמב"ם ולהקל בפרוצה ביותר שיהיו בניה כשרים, אחר דבגמרא היא איבעיא דלא איפשיטא ויש כאן ספק ממזרות. ועל כן דחק לפרש שאף הרא"ש אין כוונתו לדין פרוצה ביותר האמור בגמרא, שבזה ודאי חיישינן, אלא לישנא בעלמא נקט, וכוונתו שיצא עליה קול שזינתה תחת בעלה [דבגמרא דמיירי בשני האופנים, ודאי נכתבה הגדרה זו בדקדוק ולדינא, אבל ברא"ש דלא מיירי בחילוקי המדרגות אודות הקול שיצא עליה, י"ל שמה שכתב פרוצה ביותר הוא לאו דוקא].

כמו כן בשו"ת משיבת נפש (סי' כ, דיני רינון אות ה,ז) צידד לומר, דלעולם אין כוונת דברי בה"ג שאף בפרוצה ביותר אזלינן בתר רוב בעילות, אלא רק כתב, דמה שהאמינה תורה לאב מדין יכיר לומר על המוחזק כבנו שהוא ממזר, הוא דוקא באופן שיש בעדותו הכרת בכורה, כלומר שאומר על השני שהוא בנו הבכור, ומתוך שנאמן עליו לעשותו בכור, נאמן על הגדול הימנו שהוא ממזר, אבל כשאין בעדותו ענין של הכרת בכורה אינו נאמן לעשותו ממזר ודאי אפילו כשאשתו פרוצה ביותר, והדר דינא כמבואר בסוגית הגמרא דהוא ספק ממזר מחמת שאמו פרוצה ביותר, ולא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל [אלא שלהלן שם נסתפק היאך מיירי שהבעל יודע בבירור על הקטן שהוא בנו ועל הגדול שאינו בנו, עיי"ש]. או דמיירי באופן שכלל לא יודע עליה שהיא פרוצה ביותר אלא על פי הבעל, וכל כוונת דברי בה"ג אינה אלא דהוא אינו נאמן בכך.

אכן כאמור רהיטת דברי האחרונים שהרא"ש ואליבא דבה"ג חולק בזה על דברי הרמב"ם, וכמו שנתבאר.

[35] שו"ת מחנה חיים (ח"ב יו"ד סי' ו אות ב). יעוי"ש שהקשה, מהא דאמרו ביבמות (צח ע"א) דאין אב למצרי משום דשטופי זימה הן, הרי שבפרוצה ביותר אין תולים רוב בעילותיה בבעל, וכדעה קמייתא. ותי', דמה שאמרו לדעה בתרייתא כאן שאף בפרוצה ביותר תלינן רוב בעילותיה בבעל, הוא משום שהבעל אינו פרוץ ומשתוקק לה לבדה, לכן יש לתלות שנהג בה דרך אישות ורוב בעילותיה הימנו. אבל מצרי שאף הוא פרוץ כאשתו, יש לתלות ד'מים גנובים ימתקו', ושניהם נותנים עיניהם באחרים יותר מבבן זוגם, ואין רוב בעילותיה הימנו.

[36] בסמ"ג (לאוין קיז) כתב דמיירי שהיא מפקירה עצמה לכל אדם. וראה שו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט) דהיינו שאינה בושה במעשיה, ולא טורחת להצניע את זנותה.

כדברים אלו כתב בשו"ת משיבת נפש (למהרא"ל צינץ, סי' כ אות ב), והוסיף, שאף כאשר יצא עליה שם בעיר שהיא פרוצה, ובודאי הכוונה שהיא מפקרת עצמה לכל אדם, מכל מקום כאשר היא מצניעה את מעשיה ואינה עושה כן בפרהסיא, עדיין יש לתלות שרוב בעילותיה מן הבעל ואין דינה כפרוצה ביותר. וכן נראה בשו"ת אגרות משה שם, שכאשר היא טורחת להצניע את מעשיה לא מזדמן לה לזנות אלא לעיתים רחוקות.

[37] שו"ת מהר"י ברונא (סי' סו), והו"ד בשו"ת אגרות משה שם.

[38] שו"ת מהר"י בן לב (ח"א סי' קכג), אלא דלדבריו שם תלינן גם בכהאי גוונא ברוב בעילות הבעל, ולא ס"ל דמחמת היותה פרוצה ביותר בניה ספק ממזרים [שכן כאמור לעיל נקט המהר"י בן לב בענין זה כשיטת הבה"ג וסיעתו שאף בפרוצה ביותר תולים ברוב בעילות]. וממילא אפשר שכו"ע מודו בזה ולאו מטעמיה, דאפשר שגם החולקים על דבריו בעיקר דין פרוצה ביותר, יודו בנדון דידה דדינא הכי, ומשום שלדעתם לא תחשב פרוצה ביותר אלא על פי הגדרים הנ"ל, ויש לעיין בזה [וראה באגרות משה שם שתמה על סברא זו שהביא המהר"י בן לב, שהרי בכל אשה שזינתה חיישינן שמא כשם שהפקירה עצמה אצל זה כך גם אצל אחר, ואעפ"כ לא חשיבא פרוצה ביותר].

[39] בשו"ת מהר"ם פדואה (סי' לג) נקט שאף שהיא פרוצה ביותר שלא שייך לגביה דין "רוב בעילות אחר הבעל" וכאמור, מכל מקום היא נאמנת לטעון שמבעלה נתעברה ולהכשיר את בניה. ומקור דינו, מדברי התוס' (סוטה כז ע"א ד"ה רוב) שכתבו, דאף לשיטת שמואל (יבמות סט ע"ב) דלא אזלינן בתר רוב בעילות לתלות את הולד בבעל, והולד שתוקי, מכל מקום אם האשה לפנינו והיא טוענת שלכשר נבעלה, הרי זו נאמנת. וסבר המהר"ם פדואה, דאין חילוק בין דינו של שמואל האמור לגבי אשה שאינה פרוצה ביותר [ולשיטתו דבלאו הכי לא אזלינן כלל בתר רוב בעילות], לדינו של רבי יוחנן שם, שאמנם בסתם מזנה הקל להתירו על פי הרוב, אבל בפרוצה ביותר שאין רוב, הדר דינו כדשמואל, וכשם שלשמואל הקלו להאמין את האם בטענתה שמכשר נתעברה, כך גם לרבי יוחנן ובאופן שהיא פרוצה ביותר. והובאו דבריו ברמ"א (סי' ד סעי' טו).

אמנם רבים מן האחרונים חלקו על דברי מהר"ם פדואה בזה, יעוי' בט"ז שם (ס"ק ח) שכתב, דהטעם שהאם נאמנת לדעת שמואל אף שהרוב פסולים אצלה, משום דלשיטת רבן גמליאל (כתובות יג ע"א ואילך) בלאו הכי האשה נאמנת בדיעבד לומר שלכשר נבעלה, אף שהרוב פסולים אצלה, אלא שלענין פסולי כהונה הצריכו תרי רובי ולענין ממזרות אף לכתחילה לא הצריך שמואל אלא לבדוק באמו ולשואלה למי נבעלה. משא"כ כאן שיש תרי רובי לפסול את הולד, דרוב בני העיר פסולים אצלה [שהרי היא אשת איש האסורה לכל העולם מלבד בעלה], ומלבד זאת היא פרוצה ביותר ורוב בעילותיה מאחרים, וכדברי רש"י בסוטה שם, דבזה לא מצינו להקל שתהיה נאמנת. ואם לענין יוחסין הקלו בתרי רובי להיתרא לתלות שמכשר נבעלה, כל שכן כאן שיש תרי רובי לאיסורא שלא נאמין לדברי האם שטוענת שמבעלה נתעברה.

וביותר, שהרי מרהיטת דברי הפוסקים שכתבו "חוששין לבניה" משמע שגם היא עצמה בחזקת זונה, ואם לגבי בניה היא נאמנת לומר למי נבעלה, מדוע לא תהיה נאמנת גם לגבי עצמה, הרי אדרבה, נאמנותה לגבי עצמה בדרך כלל עדיפה על נאמנותה לגבי בניה, כיון שהיא בחזקת כשרות [ואף בגמרא כתובות שם נראה דהטעם להאמינה במקרים מסוימים ביחס לבתה, הוא מכח דחזקת האם מהני לבת].

מחמת קושיותיו אלו צידד הט"ז שם, שאף המהר"ם פדאווה לא אמר את דינו אלא באופן שיש חשד בעלמא שמא זינתה, אבל לא בפרוצה ביותר, ושלא כדברי הרמ"א בדעתו.

אכן, כמה מן האחרונים דחו את דברי הט"ז: הבית שמואל (ס"ק כו) הביא את דבריו, וכתב, דאילו היה רואה את דברי הרא"ש והגה' מיימוניות ועוד על פי הבה"ג הנ"ל דס"ל דאף בפרוצה ביותר אזלינן בתר רוב בעילות, ואין כל הבדל בין סתם מזנה לפרוצה, לא היה תמה על דברי המהר"ם פדואה, דבדין לא חילק בין הנדונים ונקט בפשיטות דהאם נאמנת להכשיר את הולד בטענתה זו [ודבריו צ"ע לכאורה, שכן להצד דאזלינן גם בפרוצה בתר רוב בעילות, אף אם אין האם לפנינו לשואלה דין הוא להכשיר את הולד מהאי טעמא, ומאי קמ"ל המהר"ם פדואה].

בבית מאיר (סי' ד סעי' טו ד"ה ואם) דחה את ראיות הט"ז, דמה שטען שבפרוצה ביותר הוא תרי רובי לאיסורא אינו נכון, דסו"ס הכל ספק אחד הוא, אם נתעברה מבעלה או מאחר, שהרי להצד שנבעלה מאחר לעולם היא אסורה, ואין כאן אלא רוב אחד בלבד, שרוב בעילותיה מן הפסולים לה.

ולענין מה שהקשה היאך היא נאמנת לגבי בנה ולא לגבי עצמה, כתב ליישב שם, דהלכה פסוקה היא בדברי רבן גמליאל גופיה, שלגבי עצמה אינה נאמנת אלא בדיעבד לאחר שנישאה ולגבי בתה היא נאמנת אף לכתחילה, דכל לגבי בתה לעולם חשיב כדיעבד, וא"כ קושיא מעיקרא ליתא [תירוצו זה צ"ע לכאורה, דסו"ס שם עיקר נאמנותה לגבי עצמה ולגבי בתה שוו לאהדדי, אלא שלגבי עצמה חשיב דיעבד רק לאחר שנשאת, ולגבי בתה חשיב דיעבד אף קודם לכן, ראה בענין זה פרק י"א הערה מ', פרק י"ב הערה מ"ה, משא"כ בנ"ד דלגבי עצמה אינה נאמנת כלל, אפילו בדיעבד, ולגבי בתה היא נאמנת, ובזה הקשה הט"ז טובא].

וע"ע ס' עצי ארזים (שם ס"ק כז) שהאריך לדחות כל קושיות הט"ז, וראה שו"ת חתם סופר (אבהע"ז ח"א סי' יב) שכתב, דהעיקר לדינא כדברי הרמ"א ואליבא דמהר"ם פדאווה, דהאשה נאמנת להכשיר את בנה גם אם היתה פרוצה ביותר. וראה ערך ש"י שם מה שדן ופלפל בדברי הבית מאיר.

וראה שו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ט ד"ה אבל יש לדון) דהעיקר לדינא כדברי הרמ"א עפ"ד המהר"ם פדואה, שכן הסכימו גדולי האחרונים החלקת מחוקק והבית שמואל, וכן נראה בביאור הגר"א (ס"ק לט), וע"ע ערוגות הבשם (בכרך, ס"ק לט).

[40] שו"ת גינת ורדים (כלל ד סי' כט). וראה לעיל שם שציינו מדברי הפוסקים שלא חילקו בזה.

[41] שו"ת אורח לחיים (סג"ל, סי' כג נתיב ב). וראה שם שבמקום שאפשר לברר הדבר בקל, וכגון שיש באותה העיר מי שיודע אם אכן יצא עליה קול כזה והוחזקה כפרוצה, יש לברר, אבל אין צורך לטרוח בכך, וציין מקור לדבריו מדברי הפרי מגדים (יו"ד סי' א שפתי דעת ס"ק ה). ובפרט דמיירי בשעת הדחק גדול, שהרי אם לא נתיר אותה להנשא תאסר לכל העולם כדין ספק ממזר. וגם ספק ספקא יש בדבר, שמא כלל לא זינתה, ואף אם זינתה שמא אינה פרוצה ביותר, עיי"ש. ומ"מ סיים שיש בזה משום הרחק מן הכיעור וכו'. וע"ע שו"ת יד יצחק (גליק, ח"ב סי' רד) דאילו היתה פרוצה ביותר היה הדבר מפורסם לרבים, שהרי זה ענין פריצותה שמזנה בגלוי ואינה בושה.