ראיה נסיבתית במשפט העברי

 

כללי

1.         אני מסכים, להכרעת הדין של אב בית הדין, חברי, השופט הבכיר, כב' השופט צבי סגל.

2.         תחילה, נטיתי להסתפק במילים "אני מסכים", ולהותיר את הכרעת הדין המרשימה, על כנה, בבדידותה.

3.         לאחר התלבטות, ראיתי לנכון – מבלי לגרוע מהסכמתי המלאה לתוכנה, לנימוקיה ולתוצאתה של הכרעת הדין של חברי – להוסיף, מבחינתי, שני נושאים: עמדת המשפט העברי; דיון מיוחד, ביחס לבן הרוצח את הוריו.

המשפט העברי – חשיבות הפנייה אליו

4.         אין כאן המקום והזמן להסביר, במפורט, מדוע יש מקום או צורך לפנות ולעיין במשפט העברי, כאשר מדובר בסוגיה משפטית של המשפט הפלילי ודיני הראיות, אשר הדין הפוזיטיבי במדינת ישראל עוסק בה רבות.

            אסתפק בדברים קצרים, תוך התאמתם לנושא שבפנינו.

5.         עוד לפני למעלה מיובל שנים, כאשר עלתה שאלה עקרונית בתחום המשפט הפלילי ("אחריות מוחלטת"; כיום היא מכונה "אחריות קפידה" – סעיף 19(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977), פתח ואמר השופט – כתוארו אז – ד"ר משה זילברג, את הדברים הבאים (ע"פ 17/59 יוסף מאור מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 1882, בעמ' 1893, בין האותיות  ה-ו (1960); ההדגשות במקור):

"קראתי את פסק-דינו המזהיר של חברי הנכבד, השופט ויתקון. חברי הקיף את הבעיה מכל צדי צדדיה, ואני, בכל הכבוד, תומך בשתי ידיים במסקנה שהגיע אליה בפסק-הדין הנ"ל.

            ההערה הבאה אין לה מטרה אלא אחת, והיא להראות את עמדתו של המשפט העברי כלפי השאלה הנדונה, שאלת האחריות המוחלטת. סבורני כי מדי התקלנו בשאלות יסוד  כגון אלו, עלינו להפנות ראשנו לצדדין, ולבדוק את השאלה מבחינת דיני ישראל. מי יודע, אולי יום יבוא והמחוקק הישראלי יעלה הרצון מלפניו לערוך קודיפיקציה כתובה, ולהשתית אותה על יסודי המשפט הלאומי שלנו, ואזי טוב יהיה אם ימצא לפניו שורה ארוכה של חוות-דעת, מבחינת המשפט העברי, על שאלות מעשיות הנדונות בבתי-המשפט. ייתכן, כי טוב 'מראה עיניים' זה מ'הלך נפש' של מחקר מופשט במקורות המשפט העברי".

6.         מסכים אני לרישא של דברי השופט משה זילברג, ומיישמה בענייננו: פסק דינו של חברי, השופט סגל, אכן פסק דין מזהיר הוא, שבו "הקיף את הבעיה מכל צדי צדדיה", כלשון השופט זילברג.

הקטע השני בדברי השופט זילברג, דהיינו: הצגת עמדת המשפט העברי, אף הוא חשוב בעיניי, ולכן אביא להלן את גישת המשפט העברי לסוגיה שבפנינו.

7.         אוסיף ואומר עוד, כי בשני הקשרים אחרים, אמרו דברים דומים שני ממלאי מקום של נשיא בית המשפט העליון (בדומה לתפקיד האחרון של השופט זילברג), כל אחד בדורו ובזמנו.

8.         כך כתב השופט חיים כהן, לפני כ-40 שנה (ד"נ 22/73 יגאל בן שחר נ' יוסף מחלב, פ"ד כח(2) 89, בעמ' 98, בראש העמוד (1974):

            "מקום ושעה שלמען עשות צדק רואים אנו להעלים עינינו מן ההלכה הפסוקה האנגלית והאמריקנית, הרגלתי עצמי לברר תחילה שמא ניתן למצוא בדיני התורה אילן להיתלות בו… אבל הצדק שאנו חייבים ומשתדלים לעשותו, יהיה בטוח ומיוסד יותר כשהוא מוצא לו סמוכין במסורתנו המשפטית ובחכמת צדקתם של קדמונינו זכרם לטוב".

 

9.         השופט פרופ' מנחם אלון, הדגיש כי מן הראוי ליישם את המשפט העברי במשפטה של מדינת ישראל, במיוחד בנושאים עקרוניים (הדברים הוצגו בצורה שיטתית ומפורטת, בחלק הרביעי, הנושא כותרת "המשפט העברי במדינת ישראל", בספרו המקיף, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים, תשמ"ח), כרך ג, עמ' 1319 ואילך; לעניין יישום המשפט העברי בפסיקה, ראה, שם, בעמ' 1455 ואילך) (להלן – "אלון, המשפט העברי").

מן הפסיקה שלו, אסתפק בציטוט של דוגמא אחת בלבד (ע"א 148/77 רוט שאול נ' ישופה (בנייה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617, בעמ' 631, בין האותיות ב-ד (1979); ההדגשות במקור):

"בבואנו לפרש בחוקיה של מדינת ישראל, מושגי יסוד כגון תום לב, שאופיים הוא אוניברסאלי והם נחלתה של חשיבה ערכית ומשפטית של כל מערכת משפט תרבותית, שומה עלינו לעיין בראש ובראשונה במשמעותם של מושגים אלו לאור עקרונותיו של המשפט העברי ומורשתה של ישראל. שהרי עקרון אוניברסאלי כגון זה גילויו הוא, אמנם, במערכות המשפטיות השונות שבימינו אנו, אף שורשיו שתולים הם בערכי יסוד שהונחלו לאנושות במערכות משפט שמימים ימימה. שהרי דרך הרוח שבמשפט מי ידע, ומחלחלת היא בתודעתם של דורות עדי הגיעה עד הלום. ואם במערכות המשפטיות של אומות העולם כך הוא, בוודאי ובוודאי שכך הוא בחוקיה של מדינת ישראל, שהתשתית לעקרונות היסוד שבה מצווים אנו למצוא בראש וראשונה במורשתה הקדומה, שלא כהתה עינה ולא נס ליחה…".

התייחסות למשפט העברי בפסיקה, בתחום הפלילי, אינה חדשה והיא מלווה את הפסיקה מאז קום המדינה. ריכוז ומיון של פסיקה זו, מופיע בספרו של פרופ' נחום רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל (מורשת המשפט בישראל, ירושלים, תשמ"ט – 1989), כאשר לנושאים הרלבנטיים בענייננו, ראה: שער חמישי, ראיות, עמ' 355-438; שער שישי, דיני עונשין, עמודים 439-534. וכן ראה לאחרונה את ספרו של פרופ' יובל סיני, יישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין במכללת נתניה, תשס"ט – 2009).

10.       בהקשר זה ראוי להזכיר גם את חוק יסודות המשפט, תש"מ-1980, אשר ביטל את סימן 46 לדבר המלך במועצתו, 1922 (סעיף 2(א) לחוק האמור), וקבע במקומו, כלשון הכותרת של סעיף 1 לחוק, "מקורות משפט משלימים", את הדרך הבאה: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" (סעיף 1 לחוק האמור).

            לעניין חוק זה ופרשנותו ראה את ריכוז המאמרים של הפרופסורים והשופטים מנחם אלון, חנינה בן מנחם, אהרן ברק, חיים ה' כהן, אליאב שוחטמן, שמואל שילה, פנחס שיפמן, בן ציון שרשבסקי, שפורסמו בשנתון המשפט העברי, כרך יג (תשמ"ז), עמ' 227-381; וכן ראה את הדיון המפורט בספרו של אלון, המשפט העברי, פרק 44, עמ' 1537-1593.

11.       אם הדברים הללו – בפסיקה ובחקיקה – נאמרו לפני חקיקת חוקי היסוד, לא כל שכן שיש לפעול בדרך זו, כיום, מאז שנת 1992, בעידן החוקתי של תחולתם של חוקי היסוד.

12.       כמדינה יהודית ודמוקרטית, ראוי לנו לקלוט מן המשפט העברי את העקרונות הבסיסיים בדבר החובה להוכיח אשמה של אדם מעבר לספק סביר.

            כך ניתן להסיק גם מסעיף המטרה – סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – הקובע כי "חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

            עקרונות אלה משקפים את עמדת היהדות לכבוד האדם ולאי הטלת כתם של מורשע ועבריין, ללא ראיות מספיקות.

13.       כל זאת, מבלי לגרוע, כמובן, מערכי יסוד נוספים, חשובים לא פחות, של המשפט העברי, שאף הם באו לידי ביטוי בחוק היסוד האמור, בדבר זכות כל אדם להגנה על חייו וגופו, ואיסור הפגיעה בהם (סעיפים 2 ו-4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).

על היחס והקשר בין שני הנושאים הללו, ראה, בין היתר, את מאמרו של נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר, "כבוד האדם ואלימות", משפט וממשל, כרך ג (תשנ"ה), עמ' 33-45.

דברי פתיחה

14.       כעולה מניתוחו של אב בית הדין, הדרך להגיע להכרעה בתיק זה, מבוססת על ראיות נסיבתיות. ראיתי, אפוא, להיזקק לעקרונות המשפט העברי בשאלה חשובה זו של הרשעה במשפט פלילי, ובמיוחד בעבירה חמורה של רצח.

15.       מצד אחד, ברור לכל, כי לפנינו עבירה חמורה, שנאסרה עוד בעשרת הדיברות: "לֹא תִּרְצָח" (ספר שמות, פרק כ, פסוק יג; ספר דברים, פרק ה, פסוק יז).

16.       כמו כן, מוטלת מצווה וחובה על בית הדין לשפוט את הרוצחים, ובכך לקיים את החיוב של "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ" (ספר דברים, פרק יג, פסוק ו, ועוד).

17.       מול חובה זו, יש להתייחס לסמכות בית הדין ולמידת השימוש בה, ככל שמדובר בהרשעת רוצחים והוצאתם להורג, כפי שבא הדבר לידי ביטוי במחלוקת תנאים מפורסמת, המופיעה במסכת מכות, פרק א, משנה י:

"סנהדרין ההורגת אחד בשבוע [אחת לשבע שנים] – נקראת חובלנית.

רבי אלעזר בן עזריה אומר: אחד לשבעים שנה.

רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין – לא נהרג אדם מעולם.

רבן שמעון בן גמליאל אומר: אף הן מרבין שופכי דמים בישראל".    

18.       הוודאות בהרשעת הרוצח, מחייבת זהירות יתר, עד כדי הפיכת גזר דין כזה לנדיר, כפי שעולה מדברי תנא קמא ורבי אלעזר בן עזריה, ומגיעה לכדי קיצוניות בדברי רבי טרפון ורבי עקיבא, הקובעים כי אילו הם היו בסנהדרין (כשכזכור, פסקה מלפעול – בדיני נפשות – 40 שנה קודם חורבן בית המקדש השני, בשנת 70 לספירה, בעוד ר' עקיבא ור' טרפון חיו שנים לאחר החורבן; ר' עקיבא, כידוע, היה בין הפעילים בתמיכה בבר כוכבא ובמרד שערך ברומאים, בשנת 133 לספירה), לא היו מרשיעים או מוציאים אדם להורג.

19.       כנגדם, רבן שמעון בן גמליאל, שהיה הנשיא, מצביע על הסכנות החברתיות וההשלכות של היסוס הדיינים להרשיע בעבירות רצח; שכן, אז מסוכלת ההרתעה, והרוצחים הפוטנציאליים יידעו, כי אין נשקפת להם סכנה, לכן אותם הדיינים המהססים – המתבוננים על הנושא רק מנקודת מבטו של הנאשם – הם אלה, שבעקיפין, "מרבין שופכי דמים בישראל", כלשונו של רבן שמעון בן גמליאל, בסופה של המשנה האמורה.    

 

20.       משנה זו הוזכרה, בפסק דין של בית המשפט העליון שניתן על ידי ממלא מקום הנשיא, השופט זילברג, תוך השוואה בין העמדה המוצגת שם, במיוחד על ידי רבי עקיבא ורבי טרפון, מול עמדת המשפט האנגלי והמשפט המודרני בכלל: "מכיוון שיש צורך בהליכי שיפוט, כדי להעניש עבריינים, מן הנחוץ הוא להתעלם 'מנסיבות רחוקות', כלומר: אירועים יוצאי דופן ורחוקים מן המציאות כאלה, אף על פי שייתכן וייגרם על ידי כך עיוות דין. זאת אומרת: המחוקק ראה לפניו את הסיכון, אך מצא שיש בו הכרח, כי אחרת לא יסופקו אף פעם צרכי השיפוט, וההכרח לא יגונה. אין אני בא כאן לשקול זו כנגד זו את מוסריות השקפתם של ר' טרפון ור' עקיבא עם מוסריות השקפתו של [המלומד פרופ' גלנויל] ויליאמס. אציין רק כי ויליאמס מייצג את השיטה הנקוטה על ידי כל בתי המשפט המודרניים, והיא מחייבת גם בית משפט זה" (ע"פ 112/69 מחמד עלי עבדאללה חליחל נ' מדינת ישראל פ"ד כג(1) 733 (1969); ציטוט המשנה והסברי הגמרא עליה מופיעים בעמ' 741, מול האותיות ג-ה; הקטע שהובא לעיל הינו מעמ' 741, מול האות ז – עמ' 742, בראש העמוד).

דברים אלה, כולל ציטוט המשנה האמורה,  הובאו לפני מספר שנים בפסק דינו של  בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט ג'ורג' קרא, אשר הקדים וכתב: "לאור התייחסותו של ב"כ הנאשם למשפט העברי והספק שמתלווה לראיות נסיבתיות… אין לי אלא להפנותו לדברים שנכתבו בעניין זה ע"י כב' השופט זילברג" (ת"פ (ת"א) 40079/05 מדינת ישראל נ' פלוני (2005)).

21.       בהקשר אחר, מתייחס השופט – כתוארו אז – חיים כהן, למשנה האמורה, (ע"פ 809/76 ליאון בלילי נ' מדינת ישראל פ"ד לא(2) 598, בעמ' 602-603 (1977); וראה פרטי המקרה, שם).

22.       המשנה האמורה מוזכרת ומצוטטת גם על ידי השופט, כתוארו אז, מנחם אלון,  אך הוא ראה לנכון להדגיש את הדברים הבאים: "ברם, דעה מרחיקת לכת זו של רבי טרפון ורבי עקיבא שנויה הייתה במחלוקת אף בימיהם, ורבן שמעון בן גמליאל, נשיא ישראל, הגיב על דעתם זו, במילים בוטות אלה: 'אף הן מרבין שופכי דמים בישראל' (משנה, מכות, פרק א, משנה י); בדבריו של רש"י: 'אם היו עושים כן, היו מרבים שופכי דמים, שלא יראו מבית דין' (שם, מכות, ז, א, ד"ה אף; וכן ראה תוספות שם ד"ה דילמא)" – ע"פ 543/79, אבישי נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113 (1980) (להלן – "פרשת נגר"), בעמ' 164, מול האות ג (המשנה והגמרא מובאים שם, בעמ' 163, בין האותיות ו-ז, ודברי השופט זילברג שהובאו בפיסקה 20 לעיל, מצוטטים, שם, בעמ' 164, בין האותיות א-ב).

23.       לאחרונה, ראה שופט בית המשפט העליון ניל הנדל (שלדבריו הצטרפו והסכימו השופטים אליקים רובינשטיין וחנן מלצר), את המשנה האמורה ב"משקפיים" של דיני הסיבתיות, ואמר את הדברים הבאים (ע"פ 10023/06 מיסרה טואלבו נ' מדינת ישראל (2009), בסיפא של פיסקה 9):

"יושם אל לב כי קיומו של קשר סיבתי 'טהור' בביצוע עבירת רצח גורר אחריו גזר דין מוות על ידי בית הדין. ברם, בתי הדין נמנעו בפועל מליישם את ההוראה האמורה. כדברי המשנה: 'סנהדרין ההורגת אחד בשבוע (7 שנים) נקראת חבלנית. רבי אלעזר בן עזריה אומר: אחד לשבעים שנה. רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם. רבי שמעון בן גמליאל אומר: אף הן מרבים שופכי דמים בישראל' (מכות, פרק א, משנה י). המתח בין הקשר הסיבתי ה'טהור' לבין הקשר הסיבתי ה'מעשי' עומד במלוא שיעור קומתו. חז"ל חפצו שלא לגזור גזר דין מוות עד כדי הצהרה שהיו תרים אחר דרך להימנע מתוצאה זו. לעומת זאת, חכם אחר הזהיר נגד השלכותיה של המדיניות המקלה. מכאן, ישנה חשיבות נוספת לקשר הסיבתי ה'מעשי', שפניו מופנים לעונש מאסר ולא לסנקציה של גזר דין מוות. הקשר הסיבתי ה'מעשי' אכן מעשי הוא".

24.       מבלי להקדים את המאוחר, אזכיר כי קיימת גישה במחקר המודרני, לפיה מטרתו המרכזית והמקורית של הדין הפלילי היהודי התורני הוא לעסוק בבחינה האנטי דתית שבמעשה העבירה, שכן "ענישת התורה נועדה לאפשר לחוטא לכפר על העבירה כלפי שמים, ולא להשגת מטרות חברתיות מידיות של שמירה על הסדר החברתי והגנת החברה מפני נזקם של עבריינים" (פרופ' אהרן אנקר, עיקרים במשפט הפלילי העברי (אוניברסיטת בר אילן, ירושלים, תשס"ז), בעמ' 51). פועל יוצא מהשקפה זו, הוא זה: "אם התוצאה המעשית של שיטה זו היא שעבריינים מעטים מאד נענשים בדין תורה, אין בכך כל פגם. הרי כבר אמרנו שמטרת הענישה של התורה אינה להשיג תוצאות חברתיות של הרתעת עבריינים ומניעת ביצוען של עבירות נוספות באמצעות הפעלת כוח. ואם – כפי שהסברנו – עונשי התורה מוטלים כנגד הפגיעה בשמים, שיש במעשה העברה משום חילול שם שמים, אין לנו סיבה להניח שבית הדין של מטה התמנה כדי שישתמש בכוח, יום יום, נגד מפרים קלים יותר. אדרבה, כבר לימדו אותנו חז"ל [משנה, מסכת מכות, פרק י, משנה א; צוטטה לעיל בפיסקה 17] שסנהדרין ההורגת אחת לשבע שנים, ויש האומרים אחת לשבעים שנה, 'נקראת חובלנית' ".

            עוד אדרש לעמדה זו של פרופ' אנקר, אשר רואה את המשפט הפלילי העברי ככולל רובד נוסף של "משפט המלך"; ראה להלן, בפיסקה 110.

 

מקורות חז"ל – "סייף בידו, ודמו מטפטף והרוג מפרפר"

25.       לפני כ-2,200 שנה, נשיא הסנהדרין או אב בית הדין, בירושלים, היה שמעון בן שטח, אחד מן "הזוגות" (ראה עליו, בתמצית, את מה שכתב, לאחרונה, הרב ד"ר בנימין לאו, חכמים – כרך ראשון – ימי בית שני (ירושלים, תשס"ו), עמ' 122 ואילך; האם שמעון בן שטח היה נשיא הסנהדרין או אב בית הדין או שמא היה זה "בן זוגו" יהודה בן טבאי, ראה: שם, בעמ' 127-128).

בפניו עמד להכרעה מקרה רצח, המבוסס על ראיות נסיבתיות, כפי שנראה עתה, בעיון במקורות חז"ל.

26.       המשנה במסכת סנהדרין, פרק ד, משנה ה (מובאת בתלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף לז, עמ' א) מתארת את הדרך להזהרת העדים (בלשון המשנה: "כיצד מאיימין על העדים"). ואלו הם דברי הדיין לעדים, לפני תחילת עדותם: "שמא תאמרו מאומד ומשמועה…".

[משנה זו שימשה אחת מבין המקורות החשובים במשפט העברי, לכך שאין משביעים את העדים לפני עדותם, אלא מזהירים אותם. וראה על כך במפורט, בפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מנחם אלון, בבג"צ 172/78, משה בקר נ' השופט חיים אילת, פ"ד לב (3) 370, בעמ' 379 ואילך (1978)].

27.       מסבירה הברייתא, המובאת בגמרא (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף לז, עמ' ב;  נוסח דומה מופיע במקורות אלה: תוספתא, מסכת סנהדרין, פרק ח, הלכה ב; תלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף לד, עמ' א), מהו אותו אומד, שאין העדים רשאים להעיד על פיו:

"תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם, שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר; אם כך ראיתם, לא ראיתם כלום.

תניא: אמר רבי שמעון בן שטח: אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתי אחריו, וראיתי סייף בידו, ודמו מטפטף, והרוג מפרפר, ואמרתי לו: רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה: 'עַל־פִּי שְׁנַיִם עֵדִים אוֹ שְׁלֹשָׁה עֵדִים יוּמַת הַמֵּת' [ספר דברים, פרק יז, פסוק ו] היודע מחשבות יפרע מאותו האיש שהרג את חבירו.

אמרו: לא זזו משם עד שבא נחש והכישו ומת".

28.       ברייתא זו, צוטטה בפסיקת בתי המשפט בישראל, לא אחת.

            השופט יצחק שילה, עת כיהן כשופט בית המשפט העליון בפועל, בע"פ 90/81 שלמה גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 610, בעמ' 612, בתחתית העמוד (1982), מזכיר ומצטט חלק של ברייתא זו, בפרשה שעסקה בראיות נסיבתיות בתיק רצח של בן שרצח את אמו, "מתוך רצון לשים יד על רכוש המשפחה" (שם, בעמ' 611, מול האות ז). בית המשפט העליון דחה את ערעורו, ואישר את ההרשעה.

            סגן נשיא בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כיום שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל, מצטט ברייתא זו, כדי להסיק ממנה על "גישתו המאלפת של המשפט העברי בנושא של הסקת מסקנה מתמונה חלקית"– תפ"ח (ב"ש) 973/03 מדינת ישראל נ' צרבץ איליה (2007) בפיסקה 4).

            ברייתא זו מוזכרת בהכרעת דינו של שופט בית משפט השלום (כיום שופט בית המשפט המחוזי) בירושלים, דוד מינץ, בת"פ (י-ם) 886/08 מדינת ישראל נ' חמזה בדואן (2009), שדן בהרשעה על סמך ראיות נסיבתיות, כולל DNA, ולעניין זה הביא מקורות נוספים רבים מן המשפט העברי, כולל התייחסות לראייה זו, בפסיקה (תפ"ח (י-ם) 606/03 מדינת ישראל נ' פלוני) ובספרות המשפטית.

 

29.       לפני שאתייחס לאירוע עצמו, כפי שמופיע בברייתא, אבדוק מי נכח באירוע. פרופ' שלום אלבק, הראיות בדיני התלמוד (בר אילן, רמת גן, תשמ"ז-1987) (להלן – "אלבק, ראיות"), בעמ' 301, כותב: "מן הברייתא האחרונה עולה, לכאורה, שרבי שמעון בן שטח לא היה יכול להעיד נגד הרוצח, לפי שהיה עד אחד בלבד. אבל מן הברייתא הראשונה עולה, שלא היה יכול להעיד לפי שלא ראה את המעשה, ואינו יכול להעיד אלא על פי אומדן בלבד".

אך, ראה התוספות, שם, דף לז, עמ' ב, ד"ה שאין דמך מסור בידי, המסבירים כי באירוע נכחו שני עדים – ר' שמעון בן שטח ועד נוסף – אולם, אותו עד לא הוזכר, וזאת משום כבודו של ר' שמעון. אף הציטוט, כאילו אמר ר' שמעון למחזיק הסייף, כי מי שהרג את הנדקר הוא: "או אני או אתה", לאו דווקא לשון יחיד הוא, אלא, הכוונה היא: "אנו", כסיום דברי התוספות (שם).

30.       במכילתא דר' ישמעאל, משפטים, מסכתא דכספא, פרשה כ (מהדורת הורוביץ-רבין), עמ' 327, מסופר אותו אירוע, בשינויים מעטים, וביחס ליהודה בן טבאי (וראה את דברי הרב ד"ר בנימין לאו, שהוזכרו בפיסקה 25 לעיל):

"ראוהו רודף אחר חבירו להרגו, והסייף בידו. אמרו לו: הוי יודע שהוא בן ברית, והתורה אמרה: 'שֹׁפֵךְ דַּם הָאָדָם בָּאָדָם דָּמוֹ יִשָּׁפֵךְ' [ספר בראשית, פרק ט, פסוק ו]. ואמר להם: יודע אני, על מנת כן. והעלימו עדים את עיניהם. ולאחר זמן, מצאוהו הרוג מפרפר, והסייף מנטף דם מיד ההורג. שומע אני יהא חייב? תלמוד לומר: 'וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג' [ספר שמות, פרק כג, פסוק ז]…

וכבר היה יהודה בן טבאי נכנס לחורבה, ומצא שם הרוג מפרפר, והסייף מנטף דם מיד ההורג. אמר לו יהודה בן טבאי: תבא עלי, אם לא אני או אתה הרגנוהו, אבל מה אעשה, שהרי אמרה תורה: 'עַל־פִּי שְׁנֵי עֵדִים אוֹ עַל־פִּי שְׁלֹשָׁה־עֵדִים יָקוּם דָּבָר' [ספר דברים, פרק יט, פסוק טו], אבל היודע ובעל מחשבות הוא יפרע מאותו האיש.

לא הספיק לצאת משם, עד שנשכו נחש ומת".

 

31.       מדוע לא נקבל אומד דעת זה, ונקבע כי מחזיק הסייף הוא הרוצח?

מהן האלטרנטיבות לפרש אירוע זה, זולת אשמתו הברורה של מחזיק הסייף?

פרופ' שלום אלבק דן בנושא זה בספרו ראיות, בפרק שכותרתו "פסק דין על פי אומדן עובדות", ומציג את עמדתו באופן הבא (שם, עמ' 301-302):

"ואומדן זה אינו אומדן על-פי כל בני אדם, חוץ מיחידים, יוצאים מן הכלל, אלא אומדן על-פי רוב בלבד. שכן, סופרים ומחברים בשיטות משפט רבות מביאים מעשה כזה כדוגמה לאומדן על-פי רוב בלבד ולא אומדן על-פי כל העובדות, ולפיכך, אי-אפשר להרשיע את הנידון על-פי אומדן כזה ואי-אפשר לגזור עליו מיתה.

לפחות חמש אפשרויות מעלים המחברים, שאין הרודף רוצח אפילו בעניין כזה שבברייתא, ולא הוא שהרג את הנרדף, ואף מלכתחילה לא נתכוון ברדיפתו להרוג את הנרדף.

הראשונה, אפשר שההרוג התקיף את הרודף אחריו, והרודף, כדי להציל את עצמו מחרבו של הנרדף, שלף את חרבו, והתוקף לא הספיק לעצור את התקפתו ונפל על חרבו השלופה של הרודף, אף-על-פי שמלכתחילה הרודף אפילו לא נתכוון להרוג את הנרדף ברדיפתו.

השנייה, אפשר שההרוג נפל על חרבו שלו ואיבד עצמו לדעת, ואילו הרודף הוציא מגופו של ההרוג את החרב ויצא עמה כדי לקרוא לבני-אדם שיעזרו להצילו.

השלישית, אפשר שההרוג נרצח על-ידי אדם אחר, שאינו הרודף, ואותו האחר עמד בחורבה קודם שבאו אלה, רצח את הנרדף והטמין עצמו בחורבה, ואילו הרודף שנכנס אחריו לחורבה תפס בחרבו של הרוצח ויצא כדי לקרוא לעזרת בני אדם שיבואו ויחפשו את הרוצח ויתפסוהו.

הרביעית, אפשר שהנרדף נדחק לקיר ורצה להרוג את הרודף בחרב ששלף והרודף ניסה להוציא מידו את החרב, ובתוך הקטטה הרג הרודף את הנרדף כשהוא מגן על עצמו.

החמישית, אפשר שההרוג מת קודם שהרודף דקרו בחרב מחמת יראה, לפי שהיה לבו חלוש עוד קודם-לכן, ולא יכול היה הרודף לידע בחולשת לבו של זה, והרודף לא דקר אלא אדם מת, גברא קטילא קטל.

וכיוון שמחברים רבים העלו אפשרויות אלה, יש לומר שהן שכיחות והן מיעוט ניכר של העובדות, ולא יחידות משונות".

32.      פרופ' אלבק מתייחס לנתונים המדוייקים של הסיפור, ואומר את הדברים הבאים (שם, בעמ' 302):

"בירושלמי [מסכת סנהדרין, פרק ד, הלכה ט] הנוסח בברייתא: 'ראינוהו רודף אחריו וסייף בידו…'. ואף בתוספתא [מסכת סנהדרין, פרק ח, הלכה ג] ובמכילתא [צוטט לעיל בפיסקה 30] הנוסח: 'וסייף בידו'. ועל-פי נוסח זה, אפשר שכמה מן האפשרויות שנתבארו למעלה בטלות, או ששכיחותן קטנה יותר… אבל לפי התלמוד הבבלי, שאינו גורס בברייתא 'וסייף בידו', כל האפשרויות הנזכרות, שלא הרודף הרג, קיימות ושכיחות, ולפיכך יש לומר, שהרודף פטור משום שיש כאן אומדן על-פי רוב בלבד, כמו שנתבאר…

אף בברייתא על שמעון בן שטח מובא בתוספתא שם הנוסח 'וסייף בידו', אף-על-פי שבשאר הנוסחאות אין לשון זה כלל. ושמא יש לומר, שלשון זה 'וסייף בידו' הוא תוספת מאוחרת שנוספה כדי להטעים בדרך גוזמה את האיסור להרוג את הנידון על-פי אומדן. אבל הדין מעיקרו הוא כמו שמובא בסוגיית התלמוד הבבלי. מכל מקום, לפי כל הנוסחאות, האומדן בדין זה הוא על פי רוב העובדות ולא על פי כל העובדות".

 

33.       לדעת פרופ' שלום אלבק, יש מקרים שבהם הנסיבות כה ברורות, שניתן להרשיע ואף להרוג (אלבק, ראיות, בעמ' 302-303):

"אבל כשאומדים שפלוני עבר עבירה, שחייבים עליה מיתה באומדן על-פי כל העובדות במציאות, מלבד יחידות, ולא רובן בלבד, הרי הוא נהרג. כגון, ראו העדים את המנאף עם אשת חברו נוהג כדרך המנאפים, הריהו נהרג, ואין העדים צריכים לראות מכניס כמכחול בשפופרת, כמו שמבואר במסכת מכות [תלמוד בבלי, דף ז, עמ' א], משום שמסיקים מהתנהגותם בדרך של אומדן שהערה בה…

נמצאנו למדים אפוא, שאם האומדן על-פי כל העובדות במציאות, חוץ מעובדות יחידות יוצאות מן הכלל, הוא שהנידון חייב, יש לדון אותו ולחייבו לפי אומדן זה בדיני נפשות".

(וראה לעניין זה, כולל התייחסות לסוגיית "כדרך המנאפים", את מאמרו חיים שלמה חפץ, "גדרי אומדנה וחזקה בדיני נפשות במשפט העברי", דיני ישראל, כרך ח (תשל"ז), עמ' מה, במיוחד בעמ' נה-נו).

פסיקת ההלכה ברמב"ם וטעמיה

34.       המקורות האמורים, אינם בגדר סיפור בלבד, אלא שימשו בסיס להלכה.

כך פסק הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א:

"אין בית דין עונשין באומד הדעת, אלא על פי עדים בראייה ברורה. אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו, והיתרו בו והעלימו עיניהם, או שנכנס אחריו לחורבה, ונכנסו אחריו, ומצאוהו הרוג ומפרפר, והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהיכהו – אין  בית דין הורגין בעדות זה. ועל זה וכיוצא בו נאמר: 'וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג' " [ספר שמות, פרק כג, פסוק ז].

35.       מקור הדברים, כולל הדוגמא הנ"ל, מבוססים על סוגיית התלמוד, ומקורות חז"ל שהובאו לעיל (החל מפיסקה 27 ואילך); ראה: נושאי הכלים, כסף משנה, רדב"ז, ומגדל עוז, על הרמב"ם, שם.

36.       הרב נחום אליעזר רבינוביץ מסביר את דברי הרמב"ם, ומרחיבם (יד פשוטה, על הרמב"ם, שם, בעמ' תקמ):

"כדרכו בקודש פותח רבנו בלשון כלל: 'אין… עונשין באומד הדעת', אף על פי שהפרטים שהוא מביא בהלכה זו הם כולם בדין מיתה. ברם, כוונתו היא שהוא הדין גם לעונש מלקות, שהרי המלקות 'במקום מיתה היא עומדת' (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק טז, הלכה א)".

[על הקשר בין דין מיתה ליתר המשפט הפלילי, ראה את דברי הרב אשר וייס, שאליהם אתייחס להלן, בפיסקה 57 ואילך, במיוחד בפיסקה 65].

 

37.       פרופ' שמשון אטינגר, ראיות במשפט העברי (האוניברסיטה העברית, ירושלים, תשע"א-2011), מתייחס לדברים אלה של הרמב"ם, תוך ציון שוני בגישה בין דיני ממונות לדיני נפשות, ואומר: "…ואולם לעניין הדין העונשי הפלילי – 'דיני נפשות' – ראייה מעין זו פסולה במוחלט" (שם, בעמ' 192). בהמשך, מביא פרופ' אטינגר, ספרות שנכתבה בשנים האחרונות, בסוגיה זו של ראיות נסיבתיות במשפט העברי (שם, בעמ' 193, הערה 26, ובמיוחד לענייננו רלבנטי מאמרו הנ"ל של חפץ, שהוזכר לעיל בפיסקה 33 סיפא).

38.       כבר כאן אציין, כי גישה זו של המשפט העברי, ביחס לראיות נסיבתיות, חלה, ככל שמדובר בדין הפלילי ובדיני רצח. לא כן הוא, כאשר מדובר במשפט האזרחי (דיני ממונות); שם, מקבלים לא אחת עדויות נסיבתיות, כפי שמפורט בהרחבה בספרו הנ"ל של פרופ' אטינגר, תוך התבססות על מקורות תלמודיים רבים (שם, החל מעמ' 194 ואילך).

39.      עיקרון זה, לפיו אין לקבל ראיות נסיבתיות במשפט הפלילי, אפילו כאשר יש עדות ביחס לחלק מהאירוע, אך לא לכולו, פורטה ונומקה על ידי הרמב"ם, ספר המצוות (תרגום הרב יוסף קאפח, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, תשי"ח), לא תעשה, מצווה רצ, שכותרתה הוא "שלא לחתוך הדין באומד הדעת עד שיראו שני עדים גופו של דבר, שנאמר: 'וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג' [ספר שמות, פרק כג, פסוק ז]".

וזה לשון הרמב"ם, בספר המצוות, רצ:

"האזהרה שהוזהרנו מלהוציא לפועל את העונשים על פי אומד חזק ואפילו קרוב לודאי, כגון: שהיה אדם רודף אחר שונאו להרגו, ונמלט ממנו לבית, ונכנס אותו הרודף אחריו, ונכנסנו אנחנו אחריהם, ומצאנו את הנרדף הרוג ומפרפר, ושונאו הרודפו עומד עליו, כשהסכין בידו, ושניהם מגואלים בדם – הרי אין הסנהדרין הורגים רודף זה על דרך קיום העונש, כיון שאין שם בירור בעדים שראו את הרציחה. ובאה האזהרה בתורת האמת מלהרוג את זה. והוא אמרו יתעלה [ספר שמות, פרק כג, פסוק ז]: 'מִדְּבַר־שֶׁקֶר תִּרְחָק וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג כִּי לֹא־אַצְדִּיק רָשָׁע'. ובמכילתא אמרו: ראוהו רודף אחר חברו להורגו והתרו בו, ואמרו לו: ישראל הוא, בן ברית הוא, אם הרגת אותו – תהרג. והעלימו עיניהם ומצאוהו הרוג ומפרפר, והסייף מנטף דם מיד ההורג. שומע אני, יהא חייב? – תלמוד לומר: 'וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג'.

ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תחשוב שזה דין עוול. לפי, שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרובה מאד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאד, ומהם בינוניים בין אלו, וה'אפשר' רחב מאד. ואילו הרשתה תורה לקיים עונשים ב'אפשר' הקרוב מאד, אשר כמעט קרוב למחויב המציאות, כדוגמת מה שהזכרנו – כי אז היו מקיימים את העונשים במה שהוא יותר רחוק מזה, ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד שיקיימו את העונשים וימיתו בני אדם בעוול, באומדן קל לפי דמיון השופט.

לפיכך, סתם יתעלה את הפתח הזה, וציוה שלא יקוים שום עונש, אלא עד שיהיו שם עדים המעידים שברור להם אותו המעשה, בירור שאין בו שום ספק, ואי אפשר להסבירו אחרת בשום אופן.

ואם לא נקיים את העונשים באומד החזק מאד – הרי לא יוכל לקרות יותר משנפטר את החוטא; אבל אם נקיים את העונשים באומד ובדימוי אפשר שביום מן הימים נהרוג נקי. ויותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים, מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים".

 

40.       ניסוח זה של הרמב"ם בספר המצוות, הוא הניסוח הבהיר ביותר והחד ביותר לדוקטרינת "המדרון החלקלק". כבר הדגיש השופט מנחם אלון (כתוארו אז), "כי מקום כבוד לרבינו הרמב"ם לשימוש באימרה הידועה, כי מוטב לזכות אלף חוטאים מלהרשיע אדם אחד חף מפשע" – "פרשת נגר", בעמ' 165, בין האותיות א-ב; דברי הרמב"ם צוטטו שם, בעמ' 164-165.

            השופט – כתוארו אז – מישאל חשין, מתייחס לאמרת חכמים זו ומציין כי בספרות המשפטית יש והביאו פרופורציות אחרות אחד לעשר או אחד לעשרים או אחד לחמישים, כאשר הרמב"ם מדבר על  "אלף חוטאים" מול חף מפשע אחד (ע"פ 6251/94 סימון בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 45, בעמ' 130, בין האותיות ב-ג (1995). בהקשר זה של יחס בין צדיקים לרשעים מביא השופט חשין ומצטט את מלוא האמור בספר בראשית, פרק יח, פסוקים כג-לג, בעניין בקשת אברהם מאת הקדוש ברוך הוא, לבל יהפוך את העיר סדום, כאשר המוטו הוא "הַאַף תִּסְפֶּה צַדִּיק עִם־רָשָׁע" (שם, פסוק כג). לא למותר לציין, בהקשר של תיק זה, כי באותה פרשה הורשע אדם ברצח על סמך ראיות נסיבתיות, כולל מציאת DNA בזירת הרצח (ראה הסיכום בדברי השופט חשין, בעמ' 132, כאשר נושא זה מנותח לאורך פסק הדין, ואין כאן המקום להאריך); וראה גם על פסק דין זה בדיון הנוסף בפיסקה 42 להלן.

41.       אך על פי מאגרי הנתונים, אימרה זו של הרמב"ם "ויותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים, מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים", מופיעה מצוטטת ומוזכרת, בהקשרים שונים, ב-63 פסקי דין של בתי המשפט השונים בישראל, כולל התקדימים החשובים ביותר בתחום הפלילי. אזכיר רק שניים מפסקי הדין, בהם ישב בית המשפט העליון בהרכב מורחב: ע"פ 5121/98 טוראי רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006), בדברי השופט – כתוארו אז – ד"ר אשר גרוניס, בפיסקה 3 של חוות דעתו; דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חוסאם בן מוג'הד חאג' יחיא, פ"ד מז(3) 661 (1993), בדברי המשנה לנשיא, השופט מנחם אלון, שם, בעמ' 695, מול   האות ז (הציטוט הובא גם בדבריו של המשנה לנשיא, השופט אלון, בהליך שקדם לדיון הנוסף – ע"פ 2251/90 חוסאם בן מוג'הד חאג' יחיא נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(5) 221, בעמ' 267, מול   האות ג (1991)).

42.       דברים אלו של הרמב"ם, במסגרת דיון בראיות נסיבתיות, הובאו על ידי השופטת דליה דורנר בדנ"פ 3391/95 סימון בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, בעמ' 467-468 (1997), כאשר לפני ציטוט דברי הרמב"ם היא אומרת "ההלכה היהודית אף הרחיקה לכת עוד יותר, בקובעה – מפאת חשש מפני פיחות בדרישת הוודאות – כי אין כלל להרשיע אדם על סמך ראיות נסיבתיות" (שם, בעמ' 467, מול האות ז).

לאחר הציטוט, אומרת השופטת דורנר: "המשפט הישראלי מוכן להכיר באפשרות הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות, אך עלינו להישמר מפני הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות שאינן וודאיות. לדעתי, הרשעת העותר אינה עומדת בדרישה זו. אשר על כן, אני מציעה לקבל את העתירה, לבטל את פסק הדין בע"פ 6251/94 וכן את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולזכות את העותר מן העבירות שבהן הורשע" (שם, בעמ' 468, בין    האותיות ד-ו).

            לא למותר להזכיר כי עמדה זו של השופטת דורנר, באותה פרשה, הייתה דעת מיעוט. באותו מקרה, דעת הרוב קבעה שיש נסיבות ראייתיות מספיקות להרשעה ברצח, וכך נפסק והוכרע הדין.

43.       השופט יעקב טירקל מזכיר אף הוא את דברי הרמב"ם בשני פסקי דין שנתן בבית המשפט העליון: ע"פ 9724/02 אבו חאמד נ' מדינת ישראל; ע"פ 10577/02 אלון שמש נ' מדינת ישראל (2004). הוא הרשיע את הנאשם.

44.       השופט אליקים רובינשטיין בע"פ 1707/08 אלי הריש נ' מדינת ישראל (2008), בפיסקה יח, מזכיר את דברי הרמב"ם ומצטט חלק קטן מהם. גם בפרשה זו המסקנה שלו הייתה הרשעת הנאשם.

45.       אף בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, מוזכרים דברי הרמב"ם:

בת"פ (י-ם) 1061/05 מדינת ישראל נ' תני בן יצחק גבע (2009) מפי השופט נועם סולברג, כיום שופט בית המשפט העליון. שם התוצאה הייתה זיכוי מחמת הספק, מהטעמים המפורטים שם.

בת"פ (חיפה) 107/03 מדינת ישראל נ' פלוני (2007) מפי השופט רון שפירא. באותה פרשה, לדעת הרוב, זוכה הנאשם מחמת הספק.

אף אני הזכרתי את דברי הרמב"ם בשני הכרעות דין שנתתי: ת"פ (י-ם) 3007/02 מדינת ישראל נ' בוריס בן מוריץ אבינון (2003), שם הרשעתי את הנאשם בגרם מוות ברשלנות ובמעשי פזיזות ורשלנות בנשק, אך הוא זוכה מעבירת הריגה. במקרה אחר (תפ"ח (י-ם) 502/08 מדינת ישראל נ' פלוני (2010)) נמניתי על דעת הרוב המזכה, בנסיבות מיוחדות של עדות מתלוננת בעלת מגבלות שכליות ונפשיות.

46.       דברים דומים לאלה של הרמב"ם, שהובאו לעיל בפיסקה 39, על אותה מצווה שבתורה, מצאנו בספר החינוך, מצווה פב, שכותרתה זהה לזו של הרמב"ם הנ"ל, "שלא לחתוך הדין באומד הדעת".

אביא את דבריו:

"שלא יהרגו בית דין הנידון כי אם בעדים מעידין על אותו ענין שהוא נהרג עליו, שראוהו שעשה אותו בעיניהם ממש, [לא] שיעידו עליו מצד אותות חזקות, ועל זה נאמר [ספר שמות, פרק כג, פסוק ז]: 'וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג', כלומר: היזהר עד מאד, לבל תהרוג אדם שיהא באפשרות שלא עשה מה שאמרו עליו שעשה. וכן הוא מפורש במכילתא, שאמרו שם: ראוהו רודף אחר חברו להרגו והתרו בו ישראל הוא, בן ברית הוא, אם הרגת אותו תהרג, והעלימו עיניהם שלא ראו בהכותו אותו, ומצאוהו מיד הרוג ומפרפר, והסייף מנטף דם מיד ההורג. שומע אני יהא חייב, תלמוד לומר: 'וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג'. הרי שמפני שהעלימו עיניהם בעת ההכאה – נפטר זה. וכשר הדבר וראוי להיות כן. שאילו התירה התורה להקים גבולי העונש באפשרות הקרוב, יצא מן הענין לפעמים להקים גבולי העונש באפשרות רחוק, עד שנמית בני אדם לפעמים על מה שלא עשו, כי יש לאפשרות רוחב גדול. ודע זה והבינהו, כי דבר ברור הוא. ולפיכך, סגר יתעלה זה השער, וצוה אותנו על זה. וכל פקודי השם יתברך ישרים".  

[מנחת חינוך, על אתר, מזכיר כי דין זה מיוחד לדיני נפשות, ואילו בדיני ממונות "סגי בידיעה בלא ראייה"; וראה והשווה מה שכתבתי לעיל בפיסקה 38].

47.       קטע מתוך דברים אלה של ספר החינוך, מובא על ידי השופט סולברג, בפרשת גבע הנ"ל, בסיפא של פיסקה 289.

48.       אף אני הזכרתי מקור זה, וחלק גדול מן המקורות שהובאו לעיל, בדעת המיעוט שכתבתי בתפ"ח 5069/02 מדינת ישראל נ' יצחק בן עמרם קריספין, (2003), בדבר הזיכוי מחמת הספק.

יישום המשפט העברי לפרשה שבפנינו

49.       לכאורה, באופן מילולי וכהחלה טכנית, ניתן לומר, כי אם דינו של הנאשם שבפנינו היה בא בפניו של נשיא הסנהדרין, שמעון בן שטח, לא היה מורשע, על ידי הסנהדרין.

50.       ברם, עיון מדוקדק בדברים שהובאו, ובפרשנות שניתנה לדברי הרמב"ם, והדרך שבה התמודד המשפט העברי, לאורך ההיסטוריה, עם דיני הראיות הנסיבתיות במשפט הפלילי, מובילים למסקנה שונה, שתוצאתה – הרשעת הנאשם.

51.       אבדוק את הדברים, בשלושה מישורים, כפי שאציגם עתה.

האם קיימת אפשרות לכך שהנאשם אינו הרוצח?

52.       כפי שראינו לעיל, ההסבר לאי ההרשעה של מי שיצא מן החורבה, ובידו סייף מנטף דם, והרוג מפרפר, מבוסס על כך שיש כמה חלופות מול ההסבר הפשוט, המרשיע, לפיו מחזיק הסייף הוא הרוצח (ראה הקטע הארוך מדברי פרופ' שלום אלבק, שצוטט לעיל, בפיסקה 31).

53.       אבדוק חלופות אלה, ואראה האם הן רלבנטיות לתיק שבפנינו:

הראשונה, ההרוג התקיף את הרודף, ונפל על חרבו השלופה של הרודף. במקרה שבפנינו, עוסקים אנו ברצח של שניים, כאשר מדובר בעשרות דקירות (ראה: הממצאים של הפתולוגים, כפי שפורטו ונותחו, בפיסקאות 82-85 לפסק דינו של אב בית הדין, כב' השופט צבי סגל). לכן, חלופה זו, אינה באה כלל בחשבון.

השנייה, ההרוג איבד עצמו לדעת כאשר נפל על חרבו. שוב, לא שייך כאן, כאשר מדובר בעשרות דקירות, כאמור לעיל, ובשני נרצחים, אשר התגוננו מאותו דוקר, עד פציעת ידיהם (ראה פיסקה 78 להכרעת הדין של חברי, אב בית הדין).

השלישית, בחורבה היה אחר, הרוצח, והרודף נכנס לחורבה, תפס בחרבו של הרוצח, כדי לקרוא לעזרת בני אדם שתפשו את הרוצח. ­­­הרישא של חלופה זו, קרובה לגירסתו הרביעית של הנאשם (שנותחה בהרחבה בפסק דינו של אב בית הדין). אך, הנאשם שבפנינו, לא רק שלא קרא לעזרה – ואף לא הסביר מדוע לא עשה כן (ראה הציטוט המלא של הפרוטוקול בו נשאל הנאשם פעם ופעמיים על כך על ידי כב' השופט סגל, כמצוטט בפיסקה 104 של פסק הדין) – אלא, להיפך, עשה את הכל כדי להעלים את הראיות, לנקות את המקום באקונומיקה, עד לניקוי ציפורניהם של הוריו, הכל כמתואר, בהרחבה ובמפורט, בפסק דינו של אב בית הדין (פיסקה 80, והניתוח המפורט בפיסקאות 115-120).

רביעית, הנרדף רצה להרוג את הרודף, והרודף בהגנה עצמית הרג את הנרדף. אין אפשרות להניח זאת, כאשר מדובר בשני נרצחים, וכאשר הקריאות להצלה נשמעו מפיהם של הנרצחים (לפחות ברור, שנשמעו דברי הנרצחת; ראה: פיסקה 70 לחוות דעתו של אב בית הדין). למותר לציין, כי הנאשם לא העלה, וטוב שלא העלה, טענה זו של הגנה עצמית.

חמישית, מוות קודם בהתקף לב, לפני הרצח. אפשרות זו איננה מתיישבת עם עשרות הדקירות של הרוצח בהוריו הנרצחים. הם לא מתו קודם לדקירות. נהפוך הוא! לאורך מהלך הדקירות, הם הגנו על עצמם, בכל כוחם. לכן, נמצאו דקירות רבות באמות ידיהם, שבהם ניסו לגונן על גופם (ראה: פיסקאות 78 ו-83 להכרעת דינו של אב בית הדין); אך – לשווא.

54.       מכאן עולה, כי אין למצוא כל הסבר סביר של הנאשם, המתקרב אפילו לאחת החלופות שהועלו בספרות המשפטית, כדי לקבוע שהראיות הנסיבתיות הברורות לא תספקנה להרשעה.

55.       לפיכך, המסקנה הראשונה היא זו: גם לגורסים כי יש לאמץ את עמדת המשפט העברי לגבי ראיות נסיבתיות, הרי במקרה שבפנינו, אין שמץ ספק כי אין תחולה לאותה דוקטרינה של המשפט העברי, שכן הנימוקים הנמצאים ביסודה, או החלופות האפשריות התומכות באי הרשעה בשל ראיות נסיבתיות, אינן חלות כאן.

לכן, גם לפי המשפט העברי, יש להרשיע את הנאשם ברצח שני הוריו.

56.       ברם, גם אם טעיתי בדבריי אלה, והפרשנות המילולית של דברי הרמב"ם (שצוטטו לעיל בפיסקה 34 ובפיסקה 39), וכן של דברי ספר החינוך (צוטט לעיל בפיסקה 46), היא איסור טוטאלי של הרשעה, ללא עדי ראייה ממש של מעשי הרצח, על אף זאת, סבור אני, כי התוצאה, ככל שנוגעת לנאשם, אינה זיכוי, אלא הרשעה, כפי שאסביר, על פי שתי הדרכים הבאות.

פרשנות מצמצמת של הדין, למקרה של " וְנָקִי וְצַדִּיק אַל תַּהֲרֹג"

57.       אחד מחכמי דורנו, הרב אשר וייס, שם את הדגש על דין זה, כפרשנות לפסוק "וְנָקִי וְצַדִּיק אַל תַּהֲרֹג", דהיינו: דין זה חל רק על עבירה פלילית מיוחדת, שתוצאתה היא ההוצאה להורג של הנאשם.

58.       לפי השקפתו ופרשנותו של הרב וייס, רק במקרה זה, יש לפנינו "גזירת הכתוב", המחייבת עדות ראייה ישירה, לבל ייהרג אדם, שאולי אולי, הוא חף מפשע.

59.       אך, בימינו, שהעונש בגין עבירת רצח, אינו עונש מוות, כפי שנקבע בתורה, אלא הוא מאסר – אף מאסר עולם – כי אז, לפי גישה זו, ניתן להרשיע על פי ראיות נסיבתיות, גם בהתאם לדין העברי.

60.       וכך כותב הרב אשר וייס, בספרו מנחת אשר – לקט שיעורים ושיחות על ספר שמות (ירושלים, תשס"ד), פרשת משפטים, סימן מד, עמ' שח:

"אין זה ברור כלל, אם ני"ד [נידון דידן = העניין שבפניי] (מאסר עולם), דיני נפשות הוא או כדיני ממונות. אף שברור, שאין אנו דנים כאן בדיני ממונות, מ"מ [מכל מקום] לשיטת הרמב"ם [ספר המצוות, המ"צ, ל"ת רצ [צוטט לעיל בפיסקה 39], הלכות סנהדרין פ"כ ה"א [צוטט לעיל בפיסקה 34]] הנימוק שלא דנים ד"נ [דיני נפשות] עפ"י [על פי] אומדנא, כגון: מעשה דר"ש [של ר' שמעון] בן שטח – דמו מטפטף והרוג מפרפר [בשבועות לד ע"א [צוטט לעיל בפיסקה 27]] אינו אלא משום דכתיב 'וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג', ואילולי גזה"כ [גזירת הכתוב], היינו מסתפקים במידת 'ההוכחה' שבאומדנא זו, וא"כ [ואם כן], במדינת ישראל, שאין בה עונש מות, לכאורה, די באומדנא חזקה".

61.       ניתן לומר, בדרך האנלוגיה, ללא גריעה מפסק הדין המלא והמפורט והחשוב של בית המשפט העליון – בהרכב מורחב של 5 שופטים – כי בפרשת דימיאניוק (ע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דימיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221 (1993), שהעונש שם היה מוות, על פי החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י-1950, ההחמרה בדיני הראיות – מובנת. יתכן, ושוב רק בלשון "יתכן" נאמרים הדברים, כי בפרשה דומה, על פי רמת ראיות דומה או זהה, אם היה מדובר בהרשעה על רצח "רגיל", שהעונש הוא מאסר עולם, לא מן הנמנע כי התוצאה הייתה הרשעה. ואין כאן המקום להאריך, להעריך ולשער.

62.       הרב וייס, כותב בסיום דבריו (שם, בעמ' שיב):

"אך מכיון שלדעתי אין נחשב דין מאסר כדיני נפשות, ובפרט בנידון דין שההאשמה הוא נסיון לרצח ואין דינו מאסר עולם, וכל עונש המאסר בזמנינו, מנקודת ההשקפה ההלכתית הוא עונש מחודש שמושתת על משפט המלוכה, כדי לתקן גדרי עולם וסדרי חיים מתוקנים (ובמנחת אשר על ספר בראשית, סימן נ"ז, כבר הוכחתי שגם בימי קדם נהגו בעונש מאסר כמבואר שם ממקורות שונים בדברי חז"ל). ולכן נראה לי, שאם משוכנעים אנו שאכן הנאשם השתתף במעשה הנורא המיוחס אליו – יש בהחלט מקום להרשיעו".

63.       עיון בהפנייה לדבריו של הרב וייס עצמו (מנחת אשר, ספר בראשית, סימן נז, עמ' שעא-שעד), מגלה כי הוא מבדיל בין מעצר לפני משפט, מאסר לצורך כפיית ציות ומאסר כעונש. בסיום דבריו, נאמר: "כתבתי בקיצור מקצת מקורות ממה שמונח בזכרוני, להראות שאין כל חדש תחת השמש, והמאסר על סוגיו השונים, יש לו מקום בהלכה" (שם, בעמ' שעד).

64.       ניתוח היסטורי-משפטי על עונש המאסר במשפט הפלילי העברי, מצוי במחקרו המקיף של פרופ' מנחם אלון, "המאסר במשפט העברי", בתוך: ספר היובל לפנחס רוזן (ירושלים, תשכ"ב), עמ' 171-211.

            לאחרונה ממש פורסם ספרו המקיף (כ-1,200 עמודים), של פרופ' אהרן קירשנבאום, 'בית דין מכין ועונשין': הענישה הפלילית בעם ישראל – תורתה ותולדותיה (מאגנס, ירושלים, תשע"ג) (להלן – "קירשנבאום, בית הדין מכין ועונשין"). המאסר מופיע לאורך הספר, ובמיוחד בעמ' 427-438. כמו כן, ראה, על פי המפתח, בערך "מאסר", המובא בעמ' 1137, שם.

65.       על כל פנים, גישה זו של הרב וייס קובעת כי המגבלות של הרמב"ם בדבר אי קבלת עדויות נסיבתיות, כוחן יפה לענישת רוצח בהוצאה להורג (וכן מזכיר הוא את הענישה של מלקות, שבה יש סכנת נפשות, או עונש גלות בעיר המקלט, שגם בה יש סכנה למוות, מידיו של גואל הדם; ראה: שם, בעמ'  שח-שט). אולם, כאשר הנאשם צפוי "רק" לעונש מאסר, גם אם זה מאסר עולם, ניתן להשתמש באומדנא, כדי להרשיעו.

66.       עמדתו זו של הרב וייס, אומצה בפסיקת בית המשפט העליון, מפי כב' השופט אליקים רובינשטיין, בשני מקרים, אשר אדון בהם בקצרה, להלן.

67.       בפרשה אחת (ע"פ 7637/05 שלמה יוסף נ' מדינת ישראל (2007), מזכיר השופט רובינשטיין, את גישתו של הרב וייס, כי ניתן לסמוך על "אומדנא חזקה", אשר הביא כאחת האסמכתאות לכך את תשובת הרא"ש         (1250-1327, תלמידו של מהר"ם מרוטנבורג, שברח לספרד וכיהן בה כרב בטולידו עד פטירתו), כלל קז, סימן ו, אותה מצטט, בחלקה, השופט רובינשטיין (שם, בפיסקה ז(13)(3)).

אביא קטע קצר מתשובת הרא"ש הנ"ל (את התשובה ניתחתי, לעומקה, בפרשה אחרת בה עסקתי – ת.א. 6095/04, אהרן בלום נ' מאיר לוין (2007), בפיסקאות 259-282; והחפץ לעיין מופנה לשם; הציטוט להלן מובא בפיסקה 269 של פסק דיני הנ"ל):

"וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת".

68.       ניתן לומר כי הדברים כאילו נכתבו גם לפרשתנו. חברי, אב בית הדין, פרט לאורך הכרעת הדין את הפעמים הרבות בהם התחמק הנאשם מתשובות, אמר שאינו זוכר,  או "הכביר מילים" ולא אמר למעשה דבר (ראה, לדוגמא, פיסקה 53, וכן לקראת הסיום בפיסקה 269 להכרעת הדין של חברי, השופט סגל).

69.       לפיכך, זכאי בית המשפט – כפי שקבע הרא"ש לפני כ-850 שנה – להסיק את המסקנה מדבריו ומהתחמקויותיו של הנאשם, "כאילו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת".

 

70.       בפרשה שנייה (ע"פ 1707/08 אלי אריש נ' מדינת ישראל (2008), מוזכרת גישתו זו של הרב וייס (שם, בפיסקה יח), ומובאים מקורות נוספים של ספרות המשפט העברי, בת דורנו, הדוגלת באותה שיטה, ובהם ספרו החשוב של פרופ' אהרן קירשנבאום, הרשעה עצמית במשפט העברי – ההודאה בפלילים וההפללה העצמית בהלכה היהודית (מאגנס, ירושלים, תשס"ה), (להלן: "קירשנבאום, הרשעה עצמאית"), בעמ' 175, הקובע כי "אכן מצינו אומדנות מוכחים במדרגה ראשונה, אשר על פיהם מחייבים אדם בדיני נפשות וביתר התחומים שאינם דיני ממונות".

71.       לפיכך, גם אם דברי הרמב"ם וספר החינוך משקפים את ההלכה העברית הפוזיטיבית, כוחם יפה אך ורק לעבירות שעונשן מוות. אולם, בדורנו, במדינת ישראל, כאשר העונש שצפוי לו הנאשם הוא מאסר עולם, אין מקום להפעיל באופן מילולי את דברי הרמב"ם וספר החינוך, ורשאי – ומהדברים שהובאו לעיל, אף חייב – השופט לפסוק את הדין על פי האומדנא, גם ללא ראיות ישירות, ובהתבסס על ראיות נסיבתיות, אם השופט משוכנע כי הנאשם הניצב בפניו, הוא אכן זה אשר ביצע את המיוחס לו בכתב האישום.

עמדת המשפט העברי – הלכה למעשה ביישומו לאורך ההיסטוריה

72.       מעבר לדין הפלילי הרגיל הקבוע בתורה, אשר קובע כי 'עַל־פִּי שְׁנֵי עֵדִים אוֹ עַל־פִּי שְׁלֹשָׁה־עֵדִים יָקוּם דָּבָר' (ספר דברים, פרק יט, פסוק טו; הפסוק צוטט מפיו של יהודה בן טבאי בפרשת "הרוג מפרפר", כאשר אמר למי שנמצא עם הסייף המנטף בדם שאינו יכול לעשות דבר, בהעדר עדים; הובא לעיל בפיסקה 30), כבר בסוף תקופת התנאים נקבע עיקרון, שהיה נהוג קודם לכן, ואשר לדברי השופט מנחם אלון, "הכניס שינוי מהותי במשפט הפלילי העברי, הן מבחינת דיני העונשין, והן לעניין סדרי הדיון והראיות שבדיון הפלילי" (פרשת נגר, בעמ' 165, מול האות ג).

73.       כך מופיעים הדברים במקורות התלמודיים (תלמוד בבלי, מסכת יבמות,     דף צ, עמ' ב; תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף מו, עמ' א):

"תניא: רבי אליעזר בן יעקב אומר: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה".

74.       מקור זה הוא כה חשוב עד שתחילתו של הציטוט הוא שם הספר, וכל הציטוט עצמו הוא ה"מוטו", לספרו המקיף והרחב של פרופ' קירשנבאום, 'בית דין מכין ועונשין', שהובא לעיל בפיסקה 64.

75.       בתלמוד הירושלמי, מסכת חגיגה, פרק ב, הלכה ב, הנוסח הוא:

                        "שמעתי שעונשין שלא כהלכה, ועונשין שלא כתורה".

76.       השופט – כתוארו אז – מנחם אלון, לאחר שהביא שני מקורות אלה (פרשת נגר, בעמ' 165, מול האות ד), כותב את הדברים הבאים (שם, בעמ' 165, בין האותיות ה-ו; ההדגשה במקור):

"על פי עיקרון זה מותר לו לבית הדין לדון שלא על-פי הדין שבתורה, בכל התחום הנרחב של דיני עונשין וסדרי הדיון הפלילי, אם צורכי השעה מחייבים זאת, והדבר הוא 'למיגדר מילתא' (יבמות, שם), היינו: כדי לגדור בפני עושי עוולה ועבריינים. לשם כך, הפעילו בתי הדין, וכן ראשי הציבור על-פי סמכותם להתקין תקנות הקהל, חקיקה מסועפת בדרך של תקנות שהותקנו בכל הדורות ובכל התקופות על רקע של נסיבות דתיות, חברתיות, כלכליות ומוסריות שונות. תקנות אלה, שמבחינה פורמלית, נאמר עליהן שהותקנו כ'הוראת שעה', משום 'שהשעה היתה צריכה לך', וכיוצא מביטויים אלה, היו למעשה לחלק מהותי של כלל ההלכה העברית, ומובאים ונידונים הם בספרי הלכותיה, ובמיוחד בקובצי תשובותיה".

 

77.       בהמשך, לאחר הקטע המצוטט, מזכיר השופט אלון, ספרים ומאמרים של משפטנים בדורות האחרונים. אזכיר מתוכם שניים, שכותביהם הינם או היו שופטים.

המקור הראשון הוא ספרו של הרב פרופ' שמחה אסף, העונשין אחרי חתימת התלמוד (חומר לתולדות המשפט העברי) (ספריה משפטית, ירושלים, תרפ"ב). כידוע, הוא מונה בשנת 1948 כשופט בית המשפט העליון, למרות שלא היה משפטן, וזאת על בסיס התכונה של "משפטאי מובהק" (הוראה זו קיימת עד היום בסעיף 2(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב],         התשמ"ד-1984. ספר זה, אף שנכתב לפני שנים רבות מאוד, הוזכר ב-15 פסקי דין והחלטות בבתי המשפט השונים במדינת ישראל.

            המקור השני המוזכר בפרשת נגר, הוא מאמרו של סגן נשיא בית משפט זה, בדימוס,  השופט פרופ' יעקב בזק, "הריגת נפשות ודיניה בספרות השו"ת", דברי הקונגרס העולמי החמישי למדעי היהדות, כרך ג (תשכ"ט), עמ' 37.

            מאמר נוסף באותו תחום, שלא הוזכר על ידי השופט אלון בפרשת נגר, עוסק בנושאים דומים ומשיקים. כוונתי למאמרו של שופט בית משפט זה, בדימוס, ד"ר אליהו צ' בן-זמרה, "שפיכות דמים מתוך 'צורך' במשפט העברי ובמשפט הישראלי (על התאמת אמצעי ההצלה ומאזן הדמים)", שנתון המשפט העברי, כרך ג-ד (תשל"ו-תשל"ז), עמ' 117-152.

78.       יישום זה של המשפט הפלילי העברי, מכוח "בית דין מכין ועונשין", מצוי במקורות חז"ל. אין כאן המקום לפרט ולהאריך בכל סוגיה וסוגיה, ועל כן, בחרתי להביא את המסקנות ההלכתיות, כפי שבאו לידי ביטוי בספר ההלכות והפסקים של הרמב"ם. לאחר מכן, אביא מספר שאלות ותשובות, המעידות על יישום הדברים, הלכה למעשה, בקהילות ישראל השונות.

79.       דברי הרמב"ם מתייחסים למקרים של פגמים בראיות, או העדר ראיות מלאות, על אף שברור, מן הנסיבות, מה קרה, ואז הענישה נעשית על ידי בית הדין או על ידי המלך.

80.       כך פוסק הרמב"ם בהלכות רוצח ושמירת נפש, פרק ב, הלכות ד- ה:

"וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן, שאינן מחוייבים מיתת בית דין, אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם – הרשות בידו. וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה, אם היתה השעה צריכה לכך – הרי יש להם רשות, כפי מה שיראו.

הרי שלא הרגם המלך,ולא היתה השעה צריכה לחזק הדבר,הרי בית דין חייבין, מכל מקום, להכותם מכה רבה הקרובה למיתה, ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות, ולצערן בכל מיני צער, כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים, שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבב, ויאמר: 'הריני מסבב להרוג אויבי, כדרך שעשה פלוני – ואפטר' ".  

 

81.       דברי הרמב"ם, במיוחד בסופם, הם הביטוי הנאמן לדוקטרינת ההרתעה. הרמב"ם מסביר כי אם לא ימוצה הדין עם הרוצח, וחבריו ידעו כי יצא נקי, הם ינקטו בדרך דומה ("הריני מסבב להרוג אויבי"), וישתמשו במקרה הקודם כמודל לחיקוי, מתוך תקווה כי לא יאונה להם כל רע ("ואפטר"). לכן, מוסמך בית הדין לענוש אותם במאסר לשנים רבות ("ולאסור אותם במצור ובמצוק שנים רבות"), וזאת לשם הרתעה ומניעת רציחות בעתיד ("כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים").

82.       במקום אחר, מגדיר הרמב"ם את הסמכות להעניש במקרה של רצח, גם בראיות מופחתות, תוך הבחנה בין העונש המוטל על הרוצחים לבין עבריינים אחרים.

כך הוא  פוסק, בהלכות רוצח ושמירת נפש, פרק ד, הלכות ח-ט:

"ההורג נפשות, ולא היו שני העדים רואין אותו כאחת, אלא ראהו האחד אחר האחד, או שהרג בפני שני עדים בלא התראה, או שהוכחשו העדים בבדיקות ולא הוכחשו בחקירות – כל אלו הרצחנין, כונסין אותן לכיפה, ומאכילין אותן לחם צר ומים לחץ עד שיצרו מיעיהן, ואחר כך מאכילים אותן שעורים עד שכריסם נבקעת מכובד החולי.  

ואין עושין דבר זה לשאר מחוייבי מיתת בית דין; אלא, אם נתחייב מיתה – ממיתין אותו; ואם אינו חייב מיתה – פוטרין אותו. שאע"פ שיש עונות חמורין משפיכות דמים, אין בהן השחתת ישובו של עולם כשפיכות דמים. אפילו ע"ז [עבודה זרה], ואין צריך לומר עריות או חילול שבת, אינן כשפיכות דמים, שאלו העונות הן מעבירות שבין אדם להקב"ה, אבל שפיכות דמים מעבירות שבינו לבין חבירו. וכל מי שיש בידו עון זה, הרי הוא רשע גמור. ואין כל המצות שעשה כל ימיו, שקולין כנגד עון זה, ולא יצילו אותו מן הדין, שנאמר [ספר משלי, פרק כח, פסוק יז]: 'אָדָם עָשֻׁק בְּדַם־נָפֶשׁ עַד־בּוֹר יָנוּס אַל־יִתְמְכוּ־בוֹ'.

צא ולמד מאחאב, עובד ע"ז [עבודה זרה], שהרי נאמר בו [ספר מלכים א, פרק כא, פסוק כה]: 'רַק לֹא־הָיָה כְאַחְאָב אֲשֶׁר הִתְמַכֵּר לַעֲשׂוֹת הָרַע בְּעֵינֵי ה' אֲשֶׁר־הֵסַתָּה אֹתוֹ אִיזֶבֶל אִשְׁתּוֹ'. וכשנסדרו עונותיו וזכיותיו לפני אלקי הרוחות, לא נמצא עון שחייבו כלייה, ולא היה שם דבר אחר ששקול כנגדו, אלא דמי נבות, שנאמר [מלכים א, פרק כב, פסוקים כא-כב] 'וַיֵּצֵא הָרוּחַ וַיַּעֲמֹד לִפְנֵי ה' וַיֹּאמֶר אֲנִי אֲפַתֶּנּוּ וַיֹּאמֶר ה' אֵלָיו בַּמָּה'. זו רוח נבות, ונאמר לה: 'וַיֹּאמֶר אֵצֵא וְהָיִיתִי רוּחַ שֶׁקֶר בְּפִי כָּל־נְבִיאָיו וַיֹּאמֶר תְּפַתֶּה וְגַם־תּוּכָל צֵא וַעֲשֵׂה־כֵן'. והרי הוא הרשע, לא הרג בידו, אלא סיבב; קל וחומר – להורג בידו".  

 

83.       העונש של "כונסין אותן לכיפה", זכה לדיונים רבים. לאחרונה, סוכמו הדברים בחיבורו של פרופסור אהרן קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין, בפרק ט, שכותרתו "עונש ה'כיפה' במשפט העברי", שם הוא כותב (עמ' 256): "במסגרת של דיני עונשין של המשפט הפלילי ההרמנויטי-הקלסי, צורת העונש של 'כיפה' תופסת מקום מיוחד. בהשקפה ראשונה היא נראית מעין מאסר; ולא היא – היא צורת המתה יוצאת דופן". וראה המשך הדיון, שם בעמ' 256-267, בעניין פרשנות המונח ומידת השימוש בו, נושאים החורגים ממסגרת פסק דין זה.

84.       במסגרת דיני המלכות, הוענקה למלך סמכות ענישה מיוחדת, כאשר הראיות אינן "מלאות", וכאשר יש צורך בהרתעה, מפני "תיקון העולם".

            כך כותב הרמב"ם, הלכות מלכים, פרק ג, הלכה י:

"כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה – יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם, כפי מה שהשעה צריכה. והורג רבים ביום אחד, ותולה ומניחן תלויים ימים רבים, להטיל אימה, ולשבר יד רשעי העולם".    

85.       סמכות זו של סטייה מההלכה, לצורך הוראת שעה וכדי לעשות סייג לתורה, נתונה גם לבית הדין, כפי שכותב הרמב"ם, בהלכות סנהדרין, פרק כד,    הלכה ד:

"יש לבית דין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות, ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה. וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר, יש להן לגדור ולחזק הדבר, כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה, לא שיקבע הלכה לדורות. מעשה והלקו אדם שבעל אשתו תחת אילן. ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים, והביאוהו לבית דין, וסקלוהו. ומעשה ותלה שמעון בן שטח שמונים נשים ביום אחד, באשקלון. ולא היו שם כל דרכי הדרישה וחקירה וההתראה, ולא בעדות ברורה, אלא הוראת שעה, כפי מה שראה".

86.       בהמשך דבריו בפרשת נגר (עמ' 166 ואילך), הביא השופט אלון מספר תקדימים, שהם שאלות ותשובות, שניתנו בימי הביניים, במדינות שונות.

87.       לא אאריך בציטוט כל תשובה ותשובה, על נסיבותיה, אך אזכיר כמה מהן, כאשר הציטוט יהיה של התשובה שבה גלומים העקרונות המשפטיים, שניתנים ליישום, גם בדורנו, ובכללם אף בפרשה זו.

88.       הרשב"א, רבי שלמה בר' אברהם אדרת, מחכמי ספרד במאה ה-13, דן בקבילות עדותם של קרובים, של אשה, של קטין וכן בהרשעה על-פי הפללה עצמית של הנאשם (שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן שיא; תשובה זו מובאת במקוצר בשו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן רעט; וראה עוד: שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצג). אין כאן המקום להביא את פרטי השאלה (הציטוט המלא מובא אצל אלון, בפרשת נגר, בעמ' 166, בין האותיות ה-ז). לענייננו, רלבנטית התשובה, המסבירה את סמכות החכמים בהפעלתו ויישומו של הדין העברי, על בסיס תקנות הקהל באותה תקופה (שו"ת הרשב"א, חלק ד, שם, בסימן שיא; חלק מן הציטוט הובא בפרשת נגר בעמ' 166-167):

"דברים אלו נראין פשוטים בעיני, שאתם רשאים לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם, אלא בבית דין, שדנין על פי דיני תורה, כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל, מי שעומד על תיקוני מדינה [תקנות הקהל], אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש, אלא לפי מה שהוא צריך לעשות, כפי השעה ברשיון הממשלה. שאם לא כן, אף הם לא יקנסו בגוף ולא בממון, לפי שאין דנין דיני קנסות בבבל, ולא בדברים שאינם מצויים… וכן, לא ילקה ולא יענש על פי עצמו, לפי שאין אדם משים עצמו רשע מן הדין. ואפילו יש עדים כשרים, לא ילקה, אלא אם כן התרו בו, שאין בית דין מלקין אלא אחר התראה. אלא, שבכל אלו הדברים אינם אלא בבית דין הנוהגין על פי התורה. הלא תיראו דוד שהרג על פי עצמו גר העמלקי. וכן אמרו: 'מכין ועונשין שלא מן הדין, ולא לעבור על דברי תורה, אלא לעשות סייג לתורה' … כל שכן אתם, שעיקר ההסמכה לא הייתה אלא לעשות מה שייראה בעיניכם, כמו שכתוב באיגרת התקנה אשר אמרתם. וכן הדבר פשוט בינינו, ובין כל המקומות שיש תקנה ביניהם, על דברים אלו".

89.       בתשובה אחרת, של ר' יצחק בר' ששת ברפת, הריב"ש, מחכמי ספרד וצפון אפריקה בסופה של המאה הארבע עשרה – אותה שלח לר' מנחם הארוך, שכיהן כדיין, תחילה בשאלמאנקה ולאחר מכן בסמורה – נדונה פרשת הרשעה ברצח. פסק הריב"ש הוא, כי ניתן להרשיע את הנאשמים, על בסיס ראית נסיבתיות, ובלבד שיהיו אלה "ראיות חזקות ואמתלאות אמיתיות".

            כך כתב הריב"ש בתשובתו (שו"ת הריב"ש, סימן רנא; זה חלק מן התשובה; חלק מצומצם יותר ממה שמובא לעיל מצוטט על ידי השופט אלון בפרשת נגר, בעמ' 167, בין האותיות ג-ו):

"כבר ידעת, שכל מה שדנין דיני נפשות בזמן הזה, במקום שהותר מדינא דמלכותא [היינו שבכתב הפריבילגיה של המלכות ניתנה רשות לבית הדין העברי לדון גם דיני נפשות – תוספת של מנחם אלון], אינו מן הדין, שכבר בטלו דיני נפשות. אבל, משום מיגדר מילתא, היו בית דין מכין ועונשין, שלא מן התורה, אם השעה צריכה… ואם בשאר העבירות היו הורגין, שלא כדין לצורך השעה, אין צריך לומר בשפיכות דמים, שהחמירו בו חז"ל, שכונסין אוו לכיפה, כשהורג בלא עדים, כדאיתא בפרק הנשרפין [תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף פא, עמ' ב]; ואין כאן בשאר חיובי מיתות בית דין. ואין צריך להאריך לך בזה, שתלמוד ערוך בידך. אבל, מכל מקום, אפילו נדון כצורך השעה, אין כל העונשים שווים. כי ראוי יותר להעניש למי שהרג, ממי שחבל לבד; וכן, למי שיש עדים ברורים על העבירה, או אין עדים ברורים, רק עד אחד, או אמתלות. שהרי בהורג נפשות שלא בעדים, דתנן בפרק הנשרפין, שאין ממיתין אותו, אלא שכונסים אותו לכיפה, וגורמין את מיתתו, מוקים לה [מעמידים מקרה זה] בגמרא, בעדות מיוחדת, שכשרה בדיני ממונות. הא בעדות אחד לבד, או בעדות נשים, או קרובים –  אין כונסים אותו לכיפה. ושמואל –  מוקים לה שלא בהתראה. ואיכא נמי מאן דמוקים לה דאיתכחוש [שהעדים הכחישו זה את זה] בבדיקות ולא איתכחוש בחקירות. וכן ראוי לנו לעשות קרוב לזה, במה שדנין משום מיגדר מלתא. ובנדון זה, ראוי לנו לעיין, אם היו פטורין הרוצחים ממיתה מן הדין, מפני העדיות המעידין בזכותן.

ונראה, שעד הא' [האחד], שמעיד שהנהרג התחיל בקטטה, ובא להכות הדיין, הנה הוא בטל במעוטו, שלא הסכימו עמו האחרים, ואין דבריו של הא' [העד אחד] במקום ב' [עדות שני העדים האחרים].

גם העדים שמעידים שנכנסו לבקרו, וא"ל [ואמר להם]: שהקל החולי מעליו, גם זה העדות אינו פוטר אותם; שכיון שהוכה מכת חרב חדה, והתורה העידה על הברזל שממית בכל שהו, הנה היה ראוי למות מתחלה. וכ"ש [וכל שכן] זה, שהוכה בראשו ובגופו, והרי הוא כאלו הוכה באבן או באגרוף, ואמדוהו למיתה; ואעפ"י שהקל, כיון שמת בסוף – הרי יש רגלים לדבר. דקיי"ל כרבנן [שההלכה היא כפי שיטת רבנן]; דתנן בפרק הנשרפין [תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף עח, עמ' ב]: דאמדוהו למיתה, והקל, ואח"כ הכביד, ומת – חייב; ואמדוהו למיתה, היינו: שיש באבן כדי להמית, ובהכאה כדי להמית, לא שודאי ימות, כגון ששחט בו שנים, או רוב שנים, שעשאו טרפה, דא"כ, פשיטא! והיכי פליג ר' נחמי', ואיך אומדין אותו לחיים, מפני שהקל, והא מחתכי סימני' דהאי!

גם בעדות הרופאים, שסתמו דבריהם, ואמרו, שלא מת מחמת ההכאות, רק מחמת חולי אחר שנתחדש בו, אם דעתם לומר שלא היו בהכאות כדי להמית, אם ההכאות היו מכת חרב חדה, כמו שנראה, אעפ"י שלא הוזכר כן בדבריך בבאור, הנה הרופאים האלה התורה מכחישתם, שהעידה על הברזל שממית בכל שהו…

ואם רצונם לומר, שהקל אח"כ, ואומדין אותו לחיים, אם לא שהכביד אח"כ ג"כ – אין חוששין להם; מאות' דבפרק הנשרפין (עח:), שאין אומדין אותו אומד שני, שאין אומד אחר אומד.   שהרי החולי שנתחדש, אנו תולין שנתחד*ש מחמת המכה, אא"כ [אלא אם כן] מעידין שאמדוהו לחיים מחמת שהקל, והחולה פשע בעצמו, ועבר על דברי רופא, בדברים הנכרים לעין שהם ממיתין מעצמן; שאם לא כן, תולין במכה, שרגלים לדבר.  

אבל מה שפוטר אלו הרוצחים ממיתה מן הדין, הוא, מפני שהיו שניים; וקיי"ל כרבנן [שם, סנהדרין, דף עח], דאמרי: הכוהו עשרה בעשר מקלות, בין בבת אחת, בין בזה אח"ז [אחר זה], כלן פטורין.   ומוכח התם בהדיא, דאפילו היה בכל הכאה כדי להמית, כלן פטורין, אא"כ [אלא אם כן] נעשה טרפה במכה הראשונה, שאז השני פטור, והראשון חייב.

ומ"מ [ומכל מקום], משום מיגדר מלתא, כיון שמת מביניהם, אם רואה אתה להמיתם, כיון שעשו כן בשאט בנפש, ביד רמה ובזדון, כמו שנראה, שארבו לו בלילה, וגם ביום ובפרהסיא, בפני טובי הקהל, היו הולכין בכלי זיין כנגדו, הרשות בידך. וכמ"ש הר"ם ז"ל [רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ב, הלכות ד-ה].  

ואף לאותו שאין בו עדים, רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות; כההיא דראב"ש [דרבי אליעזר ברבי שמעון], שהיה הורג באמתלאות, ואם לא היו שם כ"כ חזקות.

ואם רצית להקל עליהם – שבור זרוע רמה, אם ראית שדי בזה לפי צורך השעה, הרשות בידך.  

ואם הייתי אני הדיין בהורמנא דמלכא, כך הייתי עושה, ולא הייתי מיקל עליהם ביותר מזה, אם לא ברצון קרובי הנהרג.  

ורב ודי שנקל באלו המכים בן ברית מכת אכזרי בחרב רעה, מכה שיש בה כדי להמית, ושמת מבין שניהם, שלא להענישם, רק כההיא דרב הונא, משום: וזרוע רמה תשבר.  

אמנם, אם אמרו הרופאים, שכבר נתרפא המוכה, אלא שהוא פשע בעצמו בדברים הנכרין שהם ממיתין מעצמם, עם היות שמפני ההכאות לבד היה אפשר להחמיר עליהם ולדונם בזה, אם השעה צריכה לכך, מ"מ, אפשר וראוי להקל עליהם לבלתי יחסרו אבר, רק לענוש נכסין ולאסורין ובמלקיות ונדויין וגלות ימים ושנים…

כבר כתב הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות רוצח), על השוכר הורג להרוג את חברו, או ששלח עבדיו והרגוהו, ועל כיוצא בו, שעם היות שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, אם ראו ב"ד לענשו בהוראת שעה, אם היתה השעה צריכה לכך, הרי יש להם רשות לעשות בהורמנא דמלכא כאשר יראו.  

  עוד כתב ז"ל, הרי שלא הרגו, ולא היתה השעה צריכה לכך לחזק הדבר, הרי ב"ד חייבין מ"מ להכותן מכה רבה הקרובה למיתה, ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות, ולצערן בכל מיני צער, כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים, שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבבם, ויאמר: הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה פלוני ואפטר; ע"כ.   ואין לדיין הרשע הזה התנצלות, במה שאמרו העדים שהיה נראה להם שאמר זה מרוב כעסו; כי כל הרוצחים כן דרכם, להרוג מתוך הכעס ומתוך מריבה. כמו"ש [כמו שכתוב]: כי יריבון אנשים, והכה איש את רעהו וגו'. ומכאן למדו ז"ל, שחובשין אותו. והכעס בחיק כסילים ינוח, לא בלב שופטי ארץ…

זהו מה שנ"ל [נראה לי] בזה מתוך האומד.  

כי כבר ידעת, שבזאת הארץ אין אנו רגילין לדון בדיני נפשות, ואף לא לקוץ יד ורגל, כי המשפט למלך הוא.  

האמנם אתה, היושב על המשפט, ויודע מנהג משפט הארץ ושופטיה, איך נוהגין לדון מפני צורך השעה בענינים כאלה, עשה כהם, ואל תטוש תורת אמך. כי באמת, כשאני כותב בזה, רתתו ידי, וארכובותי דא לדא נקשן; ולכן, לא תסמוך בזה על דעתי, רק על דעתך, כאשר יורוך מן השמים. כי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ולא תהא שמיעתי גדולה מראיתך".    

 

90.       הריב"ש, מתייחס לסמכות ולמציאות לדון דיני נפשות, במסגרת הוראת שעה, על פי הודאת בעל דין – תוך הדגשת השוני בין דיני ממונות לדיני נפשות בעניין זה –  בתשובה אחרת שכתב (שו"ת הריב"ש, סימן רלד; קטע קטן מן התשובה מובא בפרשת נגר, בעמ' 168, בין האותיות א-ב):

"אין ספק שבדיני ממונות אין מקבלין את העדים, אלא לאחר שהשיב הנתבע לתביעת התובע, לפי שאם הודה הנתבע, מתחייב ממון ע"פ [על פי] הודאתו, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אך, כשהנתבע כופר בתביעת התובע, אז צריך לעדות העדים, ומקבלין אותן. וא"כ [ואם כן], למה יטריחו ב"ד לקבל עדות העדים, קודם תשובת הנתבע לתובע, ואולי אין צריך לעדים, שהנתבע יודה לתביעת התובע? ואמרו ז"ל בכמה מקומות בתלמוד: 'אטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן'. ולזה, אין מקבלין העדים בדיני ממונות, רק אחר שיכפור הנתבע בתביעת התובע; זולתי על צד ההכרח, כגון: שהיו העדים חולים, שאין ממתינים לתשובת הנתבע, שמא ימותו בינתיים, וגם מקבלים אותן אז שלא בפניו, או כגון ששלחו לו ולא בא…

אבל בדיני נפשות, לפי שורת הדין, אין חשש בהודאת פיו, שהרי אינו מתחייב מיתה על פי עצמו, רק ע"פ עדים, ואין הודאתו מעלה ומורדת, אין צריך לקבל הודאת פיו כלל. אלא, שמקבלין העדים בפניו. ואם יודה לדברי העדים – דנין אותו ע"פ העדים. ואם לא יודה לדבריהם – צריך להביא עדים אחרים, להזים אותן או להכחישן.

אבל עתה, אין הרשות נתונה ביד בית דין לדון בדיני נפשות, רק בהורמנא דמלכא. וצריך לאמת הדין אף בעיני שופטי הארץ, שלא מבריתנו, למען לא יחשדונו בדנים לא בצדק ולא במשפט.

גם כי עתה בזמנינו זה, מה שדנין בדיני נפשות הוא לפי צורך השעה; שהרי בטלו דיני נפשות, אלא שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין, לפי צורך השעה, ואף שלא בעדות גמורה, כל שידעו באמתלאות ברורות שעבר העבירה. לזה, נהגו לקבל הודאת פי העובר אף בדיני נפשות, למען יתברר הדבר, גם מתוך דבריו, עם קצת אמתלאות, אם אין עדות ברורה.

ולפי שמן הדין צריך לחקור יפה יפה, כמו ששנינו [משנה, מסכת אבות, פרק א]: הוי מרבה לחקור את העדים. וכל המרבה בחקירתם הרי זה משובח, כדתנן במסכת סנהדרין, בפרק היו בודקין (מ'): כל המרבה בבדיקות הרי זה משובח. מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים.

לזה נראה, שלכתחילה ראוי לקבל הודאת פי העובר, קודם קבלת העדים, כדי שיוכלו לחקור את העדים על פרטי דברי העובר. אך אם לא נעשה בדרך זה, וקבלו העדים תחלה, אין קפידא בזה, ויכולין לקבל אחר כן הודאת פי העובר."

91.       השופט מנחם אלון, בפרשת נגר, מסביר כיצד סטה המשפט העברי מן הכלל "אין אדם משים עצמו רשע", ואיפשר קבלת הודאת הנאשם, כאשר המקור לדבריו הוא תשובת הריב"ש הנ"ל. לאחר ציטוט חלק התשובה, מוסיף השופט אלון ואומר (פרשת נגר, בעמ' 168, מול האות ג; הדגשה במקור): "כאשר אין עדות ברורה ניתן להרשיע את הנאשם על-פי הודאת עצמו, אך ההודאה בלבד אינה מספיקה: צריך שיתווספו לה, כדברי הריב"ש, 'קצת אמתלאות', רעיון המזכיר לנו בצורה מעניינת את הצורך ב'דבר-מה-נוסף' על הודאת הנאשם, דבר שנתחדש בפסיקתו של בית-משפט זה".

92.       ראוי להעיר, והדבר רלוונטי גם לענייננו, כי על בסיס תשובה זו של הריב"ש, כותב הרב יעקב אריאל, "זכות השתיקה", תחומין, כרך כד (תשס"ד), עמ' 11, בעמ' 19: "נמצא אפוא שבדיני המלכות לא עומדת לנאשם זכות השתיקה – או משום ששתיקה כהודאה דמי; או משום ששתיקתו מטילה עליו צל כבד של חשד. אלא שדבר זה מותנה בצירוף הוכחות נוספות".

93.       תשובה זו של הריב"ש, היא אחד ממקורות ההלכה החשובים, אשר בהם עסק פרופסור קירשנבאום, בספרו, הרשעה עצמית (ראה פיסקה 70 לעיל), בעמ' 241-245, ובעמ' 248, והחפץ להרחיב דעתו, יעיין שם.

94.       השופט פרופסור אלון, מסביר כי לאחר שהשלטון הזר העניק לקהילה היהודית סמכות שיפוט פלילית, כאמצעי חיוני לקיום סדרי החברה היהודית, עשו חכמי ישראל שימוש בסמכות זו, גם אם הדבר כרוך בסטייה מדין התלמוד הפלילי.

95.       השופט אלון מביא שתי תשובות של רבי יהודה בנו של הרא"ש, שחי בספרד במחצית הראשונה של המאה ה- 14.

96.       בתשובה  הראשונה, נכתב (שו"ת זכרון יהודה, סימן נח; צוטט בפרשת נגר, בעמ' 168, בין האותיות ה-ו):

"דבר ידוע הוא כי מן היום אשר גלתה סנהדרין מלשכת הגזית, בטלו דיני נפשות מישראל. וכל מה שהדין עתה, הוא לגדור פרצת-הדור. וברוך ה' אשר נתן כזאת בלב מלכי הארץ הזאת, לתת כוח לישראל לדון ולבער עושי רשעה. לולי זה, לא היה קיום לישראל בארץ הזאת. וגם כמה אנשים מישראל ימלטו מדייני ישראל, שהיו נהרגים על ידי שופטי הגויים. והדינין שאנו דנין בדיני נפשות אינם כולם על פי התורה".

ובהמשך, יש דיון בשאלת האמון שיש לתת לעדים, אם הם סותרים זה את זה (לעניין זה, ראה את ציטוט הדברים המלא וההתייחסות לסוגיה זו בספרו של פרופסור קירשנבאום, בית דין מכין ועונשין, בעמ' 170-171, כולל הדיון ביחס שבין עוצמת הוודאות בהרשעה לבין מידת העונש).

והתשובה מסתיימת בכך, שיש להעניש את מי שהמסקנה היא שביצע את המעשה, כדי לקיים את הפסוק "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ" (ספר דברים, פרק יג, פסוק ו; וראה פיסקה 16 לעיל).

97.       בתשובה אחרת, העוסקת בנאשם שתקף דיין ופצע אותו קשה, אומר רבי יהודה ברבי אשר (שו"ת זכרון יהודה, סימן עט; הדברים צוטטו בפרשת נגר, בעמ' 168-169 ):

"..ודבר ידוע הוא שכל המקרים המתחדשים בזמנים הם בלא מספר, אי אפשר לחקותם על ספר ולפרש כל דיניהם, ועל כתבו לנו רז"ל [רבותינו זיכרונם לברכה] כלל אחד, שכולל ענינים רבים, ונתנו כוח לבית דין לגדור גדר בכל זמן לצורך שעה, כדגרסינן בפרק נגמר הדין [תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף מו, עמ' א]: תניא: אמר רבי אליעזר בן יעקב: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה … גם כי אין עדים שהכהו, מכל מקום הוחזק בעיר בקלא דלא פסיק [בשמועה שאינה פוסקת] שהכהו, וגם יש אמתלאות והוכחות, ועד מפי עד. וגם יש עדים שראוהו יושב במארב מכוסה עיניו בבגדיו שלא יוכר, במקום שהוכה הדיין. ועוד, אחר שהוכה הדיין, ברח ולא נראה עוד בעיר …

נראה לי, שראוי ליסרו כאילו יש עדים שראוהו שהכהו, כיון שהעונש כדי לגדור הפרצה הזאת, שיהיה כל דיין רשאי לדון האמת, ולא יירא מבעלי הדינין …

כל דין ועונש שעושים בית דין לצורך השעה, כאשר יתאמת, יענישוהו עונש שיראה לבית דין, ובלבד שתהיה כוונתם לרדוף הצדק והאמת בלבד, בלא שתוף כוונה אחרת".

98.       פרופסור קירשנבאום, מעמיד זה מול זה את דברי הרמב"ם בספר המצוות, לא תעשה, רצ (שצוטט לעיל בפיסקה 39), עם דברי זכרון יהודה הנ"ל, ואומר את הדברים הבאים (קירשנבאום, הרשעה עצמית, בעמ' 217):

            "אין כמובן מחלוקת בין הרמב"ם לבין רבי יהודה בן הרא"ש. שניהם מסכימים זה עם זה. הרמב"ם, בקטע המובא, מתאר את המשפט העברי הקלסי, ואילו רבי יהודה בן הרא"ש בדבריו, מציג את המשפט העברי המעשי.

            ניגוד זה בין 'דין תורה' הדווקני לבין בית דין הפועל בהוראת שעה (השואף לאמת עובדתית כדי להשליט סדר בחברה), יש בו כדי להסביר את ההבדל אשר ראינו ביחסן של שתי השיטות להודאה הפלילית. הואיל והסנהדרין הפועלת על פי המשפט העברי הקלסי מונחית על פי כללי שיפוט מפורשים, עם הענקת שיקול דעת מועט לדיינים – אילו הייתה התורה מחייבת הרשעת אדם על פי הודאתו, היה בית דין 'נאלץ' להרשיעו בלי שיהיו עדים אחרים; במקרה זה, של כוח 'בלתי מרוסן' של ההודאה הפלילית, סביר הוא שיהיה בחשש כלשהו (שמא משקר הוא) כדי לבטל את כוחה של ההודאה. ברם, כאשר פועל בית דין על פי הוראת שעה, מוענק לו שיקול דעת מרבי. ממילא, יוכל לבדוק את ההודאה לאור ראיות מסייעות והוכחות חלקיות. במסגרת זו לא תיפלא האפשרות של הרשעה המבוססת על הודאת הנאשם.

            באשר להכרעה, מהו צורך השעה המצדיק חריגה מדין תורה, אין לנו ידיעה על כך מן המקורות. נראה שיש למלך עצמו או לבית הדין שיקול דעת להכריע מתי לפעול בסמכויות אשר הוענקו להם. עניין זה הוא בעייתי, ודורש התייחסות מיוחדת". 

 

99.       אין כאן המקום והזמן לדון בעוצמת האוטונומיה של הקהילות היהודיות לאורך כל ההיסטוריה, והשוני בין מקום ומקום ובין דור לדור (חלק מהחומר ניתן למצוא בספרו הנ"ל של השופט אסף, שהוזכר בפיסקה 77 לעיל; כיום מרוכז החומר בספרו המונומנטלי של פרופסור קישנבאום, בית דין מכין ועונשין, שמחברו מעיד עליו, כי מדובר בספר אשר "נושא אופי אנציקלופדי מובהק" – שם, בעמ' 14).

100.     על כל פנים, לפני שאגיע לסיכום הסוגיה, בספרות הפוסקים, אביא תשובה אחת של רבי מאיר מלובלין, מחכמי פולין במאה ה- 16, שו"ת מהר"ם מלובלין, סימן קלח, שהובאה על ידי השופט אלון בפרשת נגר, בעמ' 169, בין האותיות ה-ו):

               "הגיע לידי הפסק דין אשר חרצת על דבר המעשה המכוער והזר, עוון הרציחה שעשה אחד מפריצי בני עמינו, כנזכר בהעדויות אשר שלח מעלת כבוד תורתו לידי. הגם שעד השני הוא עד מפי עד מסתמא המעשה הרע הוא ידוע ומפורסם …

            שיסוד הכל, שבנו עליו הפוסקים, שפסקו שגם בזמן הזה יש כוח ביד בית דין להעניש, אחד בעונש גוף או מיתה, הוא מהא דאיתא בפרק נגזר הדין (סנהדרין, מו, א) ובפרק האשה רבה (יבמות, צ, ב): תניא: אמר רבי אליעזר בן יעקב: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה … שבית דין מכין ועונשין כדי לעשות גדר . ..

            שכתב רבינו ירוחם … וזה לשונו: וכל זה אפילו בחוץ לארץ, ואפילו בלא התראה וכו', ואפילו דליכא [כאשר אין] עדות ברורה, כל שנראה לדיין לעשות עושה".

 

101.     לאחר שראינו כיצד מיושמת ההלכה בספרות השו"ת, ראיתי לנכון לסכם את הדברים כפי שבאו לידי ביטוי בספרות הפסקים המאוחרת, שלאחר הרמב"ם (שאת דבריו הבאתי לעיל, בפיסקאות 80-85).

102.     וכך כותב הטור, חושן משפט, סימן ב (חלק מהדברים צוטטו על ידי השופט אלון, בפרשת נגר בעמ' 170, מול האות א):

"אף ע"פ שלא הי' דנין בחוצה לארץ דיני נפשות ודיני מכות ולא קנסות, אם ראו בית דין שצורך שעה הוא שהעם פרוצים בעבירות – דנין, בין מיתה בין ממון בין כל מיני עונש. ואם הוא אלם – חובטים אותו על ידי עכו"ם, ואומרים לו: עשה מה שישראל אומר לך…

ונראה, שאפי' אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין, בשעה שהיו דנין דיני נפשות, אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק – אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך, הרשות בידו.

וכן יראה מדברי הרמב"ם, שכתב: יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות, ולהרוג למי שאינו חייב מיתה, ולא לעבור על דברי תורה לעשות סייג לתורה, וכיון שרואין בית דין שפרצו העם בדבר – יש להם כח לגדור ולחזק הדבר, כפי מה שיראה להם; הכל – הוראת שעה ולא שיקבעו הלכה לדורות. וכן יש להם [בכל מקום ובכל זמן] להלקות אדם ששמועתו רעה, והעם מרננין אחריו שהוא עובר על העריות, והוא שיהא קול שאינו פוסק, ולא יהיו לו אויבים שמוציאין עליו דבה רעה. וכן מבזין את מי ששמועתו רעה, ומבזין את יולדיו בפניו. וכן יש להם להפקיר ממון שיש לו בעלים, ולאבדו כפי מה שרואים, לגדור פרצת הדור, ולקנוס אלם, ולנדותו ולהחרימו ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו, ולאוסרו בבית האסורים, ולהשביעו בשם על כרחו שלא יעשה ושלא עשה כל אלו הדברים, לפי מה שיראה לדיין שזה צריך לכך, והשעה צריכה לכך. ובכל, יהיו מעשיו לשם שמים. ואל יהא כבוד הבריות קל בעיניו, שהרי דוחה לא תעשה של דבריהם. וכל שכן, כבוד בני אברהם יצחק ויעקב, המחזיקים בתורת אמת, שיהא זהיר שלא יהרוס כבודם, אלא להוסיף כבוד המקום בלבד ".

103.          כמו כן, מסביר הטור את הדברים, ביתר פירוט, בסוף החיבור חושן משפט (טור חושן משפט, הלכות חובל בחבירו, סימן תכה):

            "מצוה לדון בחייבי מיתות ב"ד, ושיגלה הרוצח לערי מקלט, ועתה, אין אנו דנין דיני נפשות. שאף בזמן הבית בטלו דיני נפשות, וכ"ש [וכל שכן] עתה, שאין לדונם, שצריכין ב"ד של כ"ג [עשרים ושלושה דיינים] וכן ערי מקלט, אין לנו שיגלה בהן הרוצח.

            והרב נטרונאי גאון כתב, דעל כל חייבי מיתות ב"ד האידנא [עתה] אין בידינו לא להלקותו ולא להגלותו ולא להרגו ולא לחבטו, אלא מנדין אותו, ומכין אותו מכת מרדות, ומבדילין אותו מן הקהל. ואפשר שלא כתב כן אלא מצד הדין, דודאי אין בידינו לדונו, אלא במה שצריך לעשות לו משום דמיגדר מילתא, בזה לא דיבר, כי מי חולק על ר"א [ר' אליעזר] שאמר ב"ד מכין ועונשין כדי לעשות גדרא.

               וכן יש תשובה לגאון, על אחד שקם על חבירו בפורים, כטוב לבו ביין, ויהרגהו. ונשא ונתן בדבר, שלא לדונו בדין רוצח. וסיום דבריו: ועתה רבותי אל תתנו יד לפושעים, להיות כל איש צורר כמתלהלה היורה זיקים, ויאמר: שוגג הייתי. אך, העמידו ב"ד, והכו וענשו, למיגדר מילתא, כי הך, וכגון, שהיה רוכב בשבת (סנהדרין מו) ומטיח באשתו, כמו שפירשו רבותינו, דמשום דמיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר, שיש בו צורך רבים – קנסינן לפי צורך השעה.

            אע"פ שאין דנין עתה דיני נפשות, בד"א [במה דברים אמורים], דיני נפשות שצריכין ב"ד ועדים; אבל הנהרגים בלא ב"ד – נידונין גם עתה, ואלו הם: הרודף אחר חבירו להרגו, שמצוה על כל הרואה אותו שרודף שיהרגנו כדי להציל הנרדף…

הבא במחתרת, ג"כ [גם כן] מותר להרגו. והטעם, שחשוב כרודף, שעל עסקי נפשות הוא בא, שאין אדם עומד על ממונו; אלא, ודאי בעל הממון יעמוד על ממונו להצילו, וזה יקום עליו ויהרגהו. לכך אמרה תורה להרגו, להציל בעל הממון. לפיכך, אין להרגו אלא כשיודע בודאי, שאם יעמוד בעל הממון להציל ממונו, שזה יקום עליו ויהרגהו. ומיהו, כל אדם בחזקה זו הוא, ויכול להרגו, אלא א"כ [אם כן] יודע שהחותר אוהב לבעל הממון, ולא יהרגנו, אף אם יעמוד נגדו להציל ממונו. וכן אם האב חותר על הבן, מסתמא אין בא להרגו, כי רחמי האב על בנו ולא יהרגנו, אף אם יעמוד כנגדו להציל ממונו, אלא א"כ ידוע שהאב שונא את הבן ויהרגנו, אם יעמוד הבן כנגדו להציל ממונו".

104.רבינו יוסף קארו, בשולחנו הערוך, מקצר הרבה יותר בעניין דרכי ההוכחה וסמכות הענישה בימינו (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ב):

"כל בית דין… אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ומוסיף הרמ"א: ושהוא צורך השעה), דנין בין מיתה, בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה… וכל מעשיהם יהיו לשם שמים".

 

105.וזו לשון הרמ"א, בתחילת סימן תכה (לפני סעיף א), בשולחן ערוך, חושן משפט:

"כל חייבי מיתות ב"ד בזמן הזה, אין בידנו להלקותן או להגלותן או להרגן או לחבטן, אלא מנדין אותן ומבדילים אותן מן הקהל (טור ס"א בשם רב נטרונאי גאון). וכל זה מצד הדין. אבל אם רואין בית דין שהוא צורך שעה ומגדר מילתא, יכולין לענוש במה שירצו (שם ובשם תשובת הגאון) כמו שנתבאר לעיל סימן ב [צוטט לעיל בפיסקה הקודמת].

ודוקא, בדיני נפשות הצריכין בבית דין; אבל הנהרגין בלא ב"ד – נידונין  גם עתה, כמו שיתבאר".

106.בחיבור ערוך השולחן, חושן משפט, סימן ב, סעיף א (שפורסם בסוף המאה ה-19) נכתב:

"אע"פ שאין דנין בחו"ל דיני נפשות ומלקות וקנסות, מ"מ אם רואים ב"ד שהשעה צריכה לכך, שהעם פרוצים בעבירות – דנים הכל כפי צורך השעה. ואפילו כשרואים ליחיד שהוא פרוץ בעבירות, יכולים לקנסו כפי ראות עיניהם, ובלבד שתהיה כוונתם לשמים, ואפילו אין בדבר עדות גמורה, אלא שיש רגלים לדבר, וקלא דלא פסיק, וליכא אויבים דמפקי לקלא, אם נראה שזהו צורך שעה לדונו בכך, וכך צריכים לעשות כן, אם יש יכולת בידם; שאם נעמיד הכל על הדין, ונצריך עדים והתראה – נמצא העולם חרב, ולא חרבה ירושלים אלא מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה [רשב"א בתשובות חלק ג' סי' שצ"ג]. ויש להם רשות לייסרו בגופו וממונו, כפי שרואים לגדור הפרצה. ואם הוא אלם, עושים ע"י ערכאות המלוכה, והם יצוו עליו: עשה מה שדת ישראל אומר לך. וכל מי שיש כח בידו לעשות סייג לתורה, ואינו עושה – אין לו סייג בעוה"ז ובעוה"ב, ולא נין ונכד ועצור ועזוב [ב"י בשם מדרש הנעלם]".

 

107.          וכך מסיים ומסכם השופט פרופ' מנחם אלון את הדיון בפרשת נגר, ביחס לענישה הפלילית במשפט העברי (פרשת נגר, שם, בעמ' 170, בין האותיות ג-ז):

     "בולט הוא הקיצור המופלג בדיונם של בעל הטורים והשלחן ערוך במשפט הפלילי העברי, הן מבחינת דיני העונשין המהותיים והן מבחינת דרכי הדיון וההוכחה, לעומת דיונם המפורט של שני פוסקים אלה בדיני המשפט האזרחי, המהותי והדיוני. וסביר להניח שבמידה מסוימת גרמה לכך מיעוטה של האוטונומיה השיפוטית הפלילית העברית באותה שעה, לעומת האוטונומיה הנרחבת בתחום המשפט האזרחי והמינהלי ממנה נהנו תפוצות ישראל בכל אתר ואתר. גורם מסוים נוסף ניתן לראות גם בעובדה, שהעבריינות לא הייתה נפוצה ביותר בקהילות ישראל, אם כי – כאמור לעיל – אף בכך היו תקופות של 'שפל' ו'גיאות'.

     סיכומו של דבר. ברבות הימים ועם שינוי העתים, לא יכול היה המשפט העברי לעמוד בדרישה 'שלא יקוים שום עונש אלא עד שיהיו שם העדים המעידים שברור להם אותו המעשה, בירור שאין בו שום ספק, ואי-אפשר להסבירו אחרת בשום אופן' (ספר המצוות לרמב"ם, סימן רצ, צוטט לעיל [הובא לעיל בפיסקה 35]). צריך היה, משום צורכי השעה, להרשיע גם על-פי ראיות נסיבתיות, על-פי 'אומד ודימוי'. וכדי למנוע את החשש שירשיעו על-פי 'אמדן קל לפי דמיון השופט', נשנתה, וחזרה ונשנתה הדרישה, שהעדות, גם אם אינה ישירה וברורה, צריך שתהא כזאת שהדיינים 'נראה להם שהענין אמת' (שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן רעט, ודנים כאשר דנים רק 'כאשר יתאמת' 'ושתהיה כוונתם לרדוף הצדק והאמת בלבד, בלא שתוף כוונה אחרת' (שו"ת זכרון יהודה, סימן עט [הובא לעיל בפיסקה 97). מתוך כך, הותרה במשפט העברי קבלת עדותם של עדים קרובים ופסולים על-פי דין, של הפללה עצמית, אם יש עמה 'קצת אמתלאות' התומכות בה, ושל עדות נסיבתית בקשר להרשעת אדם ברצח, כאשר אין ספק בקשר למותו של הקרבן. ומגמה זו מעניינת ומאלפת היא גם לענייננו".

 

 108.    ואכן, באותה פרשת נגר, הצטרף השופט אלון לעמדת הנשיא, השופט מאיר שמגר (שעמדתו המפורטת מובאת שם, בעמ' 119-153), ודחה את הערעור, וקבע כי ניתן להרשיע ברצח, גם ללא מציאת גופה, וזאת לא רק על פי המשפט הישראלי והאנגלי (שם, בעמ' 153-163), אלא גם על פי המשפט העברי (שם, בעמ' 163-170).

109.     החידוש בפסק דין נגר, ככל שהדבר נוגע לנקודת מבט של חוקר המשפט העברי הפלילי, הוצג על ידי פרופ' אהרן קירשנבאום, הרשעה עצמית, בעמ' 411-412:

"השראת המשפט העברי הקלסי ניכרת בראשית הדיון, משהביא השופט אלון את דבריו המפורסמים של הרמב"ם, המפרש את גזרת הכתוב השוללת קבילות הודאה פלילית כנובעת מתוך חשש לאי מהימנות, וכן בהביאו את דברי הרמב"ם המציין את 'האזהרה שהוזהרנו מלהוציא לפועל את העונשים על פי אומד חזק ואפילו קרוב לודאי' [צוטט לעיל בפיסקה 39].

מהמשפט הקלסי עובר אלון – על יסוד דברי הגמרא שרשאים בתי הדין לסטות ממשפט התורה הפורמלי כהוראת שעה 'למגדר מילתא' [צוטט לעיל בפיסקה 73] – אל המשפט העברי המעשי. הוא מביא את הרשב"א, את הריב"ש ואת רבי יהודה בן הרא"ש [צוטטו והובאו לעיל בהרחבה בפיסקאות 88-97], הקובעים ש'לצורך השעה' רשאים בתי הדין לקבל עדות מפי עדים הפסולים על פי דין תורה, ובלבד שיהיו הדיינים משוכנעים שהם מעידים אמת. שכנוע כזה נובע בין השאר מ'אמתלאות והוכחות', 'רעיון', מעיר אלון, 'המזכיר לנו בצורה מעניינת את הצורך ב'דבר מה נוסף'.

עלינו להסתייג מההערה האחרונה. בעוד שבמשפט הישראלי ה'דבר מה הנוסף' יכול להיות אף שכנוע השופטים שאכן הודה הנאשם מרצונו החופשי (הראיה: הודאת הנאשם בבית המשפט עושה את ה'דבר מה הנוסף' למיותר), ה'אמתלאות' הנצרכות במשפט העברי חייבות להיות ברמה שבכוחן לשכנע את הדיינים באמיתות תוכן ההודאה – דוגמת  השלל הטמון באוהלו של עכן והנזר והאצעדה ביד הנער העמלקי.

אבל חוץ מההסתייגות הזאת, אנו מוצאים לנכון להעיר שהחומר העשיר המובא מהמשפט העברי איננו חיוני למסקנה שאליה הגיע השופט. המסקנה מסתכמת בשתי נקודות עיקריות: אמנם הרשעה עצמית קבילה, אבל במשפט העברי ישנם שני גורמים לריעותא במקרה הנדון – היא נמסרה מחוץ לכותלי בית המשפט, ודבר קיומה נודע לבית המשפט מפי אנשים בעלי מהימנות מפוקפקת הסותרים זה את זה. ואולם, הנקודה החשובה ביותר היא מהימנותה של ההרשעה העצמית וקבילותה אינן מעלות ואינן מורידות לאור המסקנה (הנכונה, לדעתנו) שערכן של ראיות נסיבתיות, במיוחד אלה שהן בדרך השלילה, מפוקפק ביותר בהיעדר ה-corpus-deliciti".

 

110.     לעיל התייחסתי לגישתו העקרונית של פרופ' אנקר (ראה: פיסקה 24 לעיל). יישום דבריו ועמדתו, לשימוש המעשי במשפט הפלילי העברי, מובא מדבריו בעמ' 74 בספרו הנ"ל:

"המסקנה העיקרית המתבקשת היא שהסמכות הראויה להנהגת המשפט הפלילי העברי בימינו היא משפט המלך, ולא דין תורה. מסקנה זו קשה  היא. הרי המשפט העברי הפלילי אשר זכה בפיתוח ובדיון נרחבים במשך כל הדורות על ידי כל חכמי ישראל ולומדי התורה, הוא דווקא דין התורה. והאם כל המאמץ האדיר הזה וכל הכוחות האינטלקטואליים הרבים שהושקעו בלימוד הסוגיות ובפיתוחן יירד לטמיון? או שמא הוא יישאר בקרן זווית ללימוד עיוני בין כותלי הישיבות והאקדמיה, ולא ייעשה בו שימוש? שהרי משפט המלך הוא חוק מסגרת, ואין בו תוכן עצמאי מוגדר וקבוע. יש למלך רשות לצקת בו תוכן עצמאי מוגדר וקבוע. יש למלך רשות לצקת בו תוכן ככל הנראה לו. אם כן, תורה מה תהא עליה? שאלות אלה הניעו גדולים בישראל לדחות פתרון המבוסס על גישת רבנו נסים בדרשותיו, שלפיה הבטחת הסדר החברתי היא עיקר תפקידו של המלך דווקא.

פתרון אפשרי אחד לבעיה זו הוא לנסות לקרב במידת האפשר את המשפט הפלילי הנוהג בחברה אל המשפט הפלילי של התורה. כבר נפסק אומנם להלכה שכאשר בית דין פועל על פי הסמכות האקסטרה תורנית שלו, אין הוא חייב לקרב את פסק הדין שלו לדין תורה. אבל בוודאי מותר לעשות כן, ואף ראוי. אלא שאין הכוונה להעתקה פורמלית של דין מסוים מן המשפט העברי ושתילתו כנטע זר בתוך המשפט המודרני. עלינו לדרוש בטעמי המקרא".

111.     הגישה, שפותחה והורחבה על ידי השופט אלון בפסק דין נגר, חזרה ונשנתה בבית המשפט העליון.

            כך, לדוגמא, אמר בית המשפט העליון את הדברים הבאים, בהתייחסו לעמדת המשפט העברי הפלילי (דברי השופטת דבורה ברלינר בע"פ 7450/01 אשרף אבו-ליטאף נ' מדינת ישראל (2007), בפיסקה 23; לדבריה הסכימו השופטים אדמונד לוי וסלים ג'ובראן):

"יחד עם זאת, בית הדין יכול לסטות מדיני הראיות שעל פי דין תורה, מכוח סמכותו הכללית לחרוג הן מן הדין המהותי והן מהדין הפרוצדוראלי, בשל צורך המוגדר כ'הוראת שעה'. במסגרת סמכות הענישה הרחבה, שלא על פי הדין הקבוע, שהתורה מעניקה לרשות שלטונית כדי שתוכל לקיים את הסדר החברתי, יש מקום לחריגה אף מדיני הראיות (ראה: ח"ש חפץ, 'גדרי אומדנא וחזקה בדיני נפשות במשפט העברי', דיני ישראל, ח (תשל"ז), עמ' מה-סג).

הענישה שלא על פי דיני הראיות הרגילים הינה ענישה ב'אומד הדעת'. קרי – משהוכשרה העדות הפסולה על פי דין, וממילא נעברה משוכת הקבילות, נדרש הדיין לבחון את מהימנות העד במטרה להגיע לחקר האמת ולהעניש את העבריין. ההלכה מכירה בכך, שהדרך הבלעדית להגיע לתוצאה זו הינה באמצעות כלי השפיטה, שעיקרם שיקול דעת, שכל ישר וחכמת חיים".

112.     גם בפרשות נוספות שהוזכרו בדיונינו בעניינים שונים, ובהן פרשת שלמה יוסף (שהוזכרה לעיל בפיסקה 67) ופרשת אלי אריש (פיסקה 70 לעיל), שניהם מפי השופט אליקים רובינשטיין, יושמה גישה זו של השופט אלון.

עמדת המשפט העברי – סיכום

113.     מסענו במרחבי המשפט העברי, התחיל  לפני כ- 2200 שנה, בסיפורו של שמעון בן שטח, שממנו, לכאורה, ניתן היה להסיק כי אין מקום להרשיע את הנאשם, בהעדר עדויות ישירות. אפשר היה להעלות על הדעת, כי אם יוצא אדם עם סייף מטפטף בדם, והרוג מפרפר, ואותו לא הרשיע שמעון בן שטח, כך יהיה דינו של המערער דנן.

114.     ברם, נוכחנו לדעת כי "אין למדין הלכה מפי משנה", אלא יש צורך לעיין ולבדוק כיצד פורש, בואר ובעיקר – יושם דין זה או סיפור זה של שמעון בן שטח, במשפט הפלילי העברי.

115.     ראינו את הפרשנות וההשערות שיוחסו לאירוע שהיה בפני שמעון בן שטח, ונוכחנו לדעת כי אין להם השלכות לענייננו.  מארג הראיות הצפוף – כפי שהטיב להציג, לנתח ולהסביר אב בית הדין, חברי השופט הבכיר צבי סגל – מחייב את המסקנה ההכרחית של הרשעת הנאשם ואין הוא דומה לאותן חלופות שהוצגו ביחס למי שנמצא בידו הסייף הנוטף דם, בפרשה שנדונה על ידי שמעון בן שטח.

116.     במישור המשפטי פרשני, ראינו את גישתו של הרב אשר וייס, אשר מתחם ומגביל את דינו של שמעון בן שטח, וכן את דברי הרמב"ם וספר החינוך, למקרים של עבירות פליליות, שעונשן מוות, שכן לשון הפסוק היא "וְנָקִי וְצַדִּיק אַל־תַּהֲרֹג" [ספר שמות, פרק כג, פסוק ז].

117.     דיון לא קצר הקדשנו לעמדת המשפט העברי, כפי שיושמה לאורך הדורות (לעומת המשפט העברי "הקלסי", כלשונו של פרופ' קירשנבאום). בעניין זה, ראוי לנו, כשופטים, לילך בדרך שסלל לנו שופט בית המשפט העליון בדור המייסדים, שמחה אסף, בחיבור שכתב לפני למעלה מ-90 שנה, מחצית יובל שנים לפני שמונה לשופט. נתיב זה הורחב, פותח והוסבר על ידי המשנה לנשיא, השופט מנחם אלון, ובעקבותיו צעדו שופטים רבים אחרים, והדבר גם התקבל בעולם האקדמי, בקרב המומחים העוסקים במשפט הפלילי העברי.

118.     על פי הגישה האחרונה, כחלק מהוראת שעה, ובמסגרת הצורך להילחם בפשיעה, רשאי בית המשפט לחרוץ את הדין גם ללא עדויות ישירות, אלא על פי "אומדנא" ושיקולי היגיון וניסיון החיים.

119.     כך הלך אב בית הדין בתיק שבפנינו, והגיע למסקנה האמורה בדבר הרשעת הנאשם. מבלי להגזים אומר, כי הניתוח המפורט והמדוקדק על פני למעלה מ-250 עמודים של כל ראייה ובדל ראייה, של כל טענה ובת טענה של ההגנה (וכך צריך לנהוג כפי שדרשו חז"ל מן הפסוק "וְהִצִּילוּ הָעֵדָה" – ספר במדבר, פרק לה, פסוק כה) הביא למסקנה הרשעתית, שהיא מבוססת ואיתנה, לא פחות מאותם מקרים שראינו בספרות השו"ת, שנכתבה בקיצור יחסית, אולם לא מצאתי בה (פרט בשו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו, שהיא תשובה ארוכה ומפורטת, הכוללת ציטוטים רבים של הפרוטוקול ) דוגמא למידת פירוט ועמקות, כמו הכרעת דין זו.

120.     לפיכך, אחתום פרק זה אודות המשפט העברי במסקנה הבאה:

            מצווים אנו לפסוק את הדין על פי המשפט של מדינת ישראל. הסברתי כי יש מקום לעיין בעמדת המשפט העברי. העיון האמור הוביל למסקנה המחזקת את אותה תוצאה אליה הגענו על פי המשפט הישראלי, קרי: הרשעתו של הנאשם ברצח שני הוריו.

רצח הורים על ידי בנם

121.     משהגענו לכאן, אטול רשות, ואומר מספר דברים על הרצח שביצע הנאשם שבפנינו, שנטל את חייהם של הוריו-מולידיו.

122.     אב בית הדין התייחס לנושא זה בשני מישורים.

123.     במסגרת סעיף החיקוק שעל פי מורשע הנאשם, מזכיר אב בית הדין כי ניתן היה להרשיע את הנאשם בסעיף חיקוק מיוחד, הוא סעיף 300(א)(1) לחוק העונשין אשר קובע לאמור:

"העושה אחד מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד:

'גורם במזיד, במעשה או במחדל אסורים, למותו של אביו, אמו, סבו או סבתו".

 

124.     בפועל, בחרה המדינה לייחס לנאשם בכתב האישום את העבירה הקשה יותר להוכחה, והיא זו המנויה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין – "גורם בכוונה תחילה למותו של אדם".

125.     ואכן, הראיות מצביעות על כך שהנאשם לא רק "גרם במזיד" למותם של אביו ואמו (כלשון סעיף 300(א)(1) לחוק, כפי שצוטט בפיסקה 123), אלא עשה כן "בכוונה תחילה", המונח המופיע בסעיף 300(א)(2) לחוק (כמצוטט בפיסקה הקודמת), דבר המחייב הוכחה על "ההחלטה להמית", החפץ והרצון להגשימה, והכל – בדם קר ובלא התגרות כלשהי, בתכוף למעשה, דברים שכולם הוכחו (ראה: פיסקה 282 להכרעת הדין של חברי השופט סגל).

126.     עדיין, מנקרת בלב כל מי ששמע את התיק, השאלה או הבעיה הבאה: כיצד הגענו לכך שבן רוצח את הוריו. לכך הקדיש חברי אב בית הדין את דבריו תחת הכותרת "בטרם נעילה" (פיסקה 284 ואילך). זה המישור השני, שאליו התכוונתי להתייחס בפרק זה.

127.     בפסיקה מצאתי מספר מקרים של רצח הורים על ידי ילדיהם:

א.        בפיסקה 28 לעיל, הזכרתי את פרשת גולדשטיין (1982), שם רצח בן את אמו, על רקע דומה לשלנו, דהיינו: רצון "להקדים" ולקבל ירושה, במקום לחכות עד למותה הטבעי, בדרך כל הארץ.

ב.         רצח אם במכות פטיש בראשה (ע"פ 1839/98 פליקס רייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 613 (2003)).

ג.         רצח אב בדקירות סכין, בשנתו, ולאחר מכן, כשהוברר שהוא עדיין חי, המשך הרצח בוצע בדרך של כריכת חבל על הצוואר, ולבסוף – הטבעה בדלי מים (ע"פ 4379/02, פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 196 (2006)).

ד.         רצח שני הורים ואח ביריות רובה, עקב ויכוח (ע"פ 9059/03 אהרון יוסבשוילי נ' מדינת ישראל (2007)).

ה.        בן שרצח את אביו בכך שהחדיר לו בכוח רעל תוך פיו, עקב סכסוכים בקשר לאדמות בבעלות האב המנוח (תפ"ח (נצרת), 142/09, מדינת ישראל נ'  האיל עבו עואד (2011).

128.     בהרכב פשעים חמורים בבית משפט זה (בו ישבתי בדין עם חברי אב בית הדין השופט צבי סגל והשופט יורם נועם), הועמד לדין והורשע בן שרצח את אביו (תפ"ח 527/08 מדינת ישראל נ' אביאור אברהם (2010)). יש קווי דמיון מסוימים בין המקרה האמור למקרה שלפנינו, גם שם הרקע לרצח היה דרישות כספיות של הבן מהוריו, כדי לממן את התמכרותו לסמים ולאלכוהול. אף שם, במהלך הרצח, גנב הבן מארנקו של האב סכום כסף.

            בהבדל מהמקרה שלפנינו, שם הודה הנאשם והמשפט יתנהל על שאלת העונש, והאם חל לגביו סעיף 300א לחוק העונשין. הגעתי למסקנה כי סעיף זה אינו חל ולכן נידון הנאשם למאסר עולם.

129.     ערעורו של המערער בבית המשפט העליון נדחה, כאשר הוא מאמץ את נימוקינו לעניין המצב הנפשי של המערער (ע"פ 5224/10) אביאור אברהם נ' מדינת ישראל (2013).

130.     ספר החינוך, במצוה לג, מסביר את הטעם למצוות כיבוד אב ואם, המופיע בספר שמות, פרק כ, פסוק יא, כחלק מעשרת הדברות:

"משרשי מצוה זו, שראוי לו לאדם שיכיר ויגמול חסד למי שעשה עמו טובה, ולא יהיה נבל ומתנכר וכפוי טובה, שזו מידה רעה ומאוסה בתכלית לפני אלהים ואנשים. ושיתן אל לבו כי האב והאם הם סיבת היותו בעולם, ועל כן, באמת ראוי לו לעשות להם כל כבוד וכל תועלת שיוכל, כי הם הביאוהו לעולם, גם יגעו בו כמה יגיעות בקטנותו".

 

131.     זה הרציונאל המוסרי, הכלל אנושי, שהוא DNA  של כל בני המין האנושי.

 

132.   כבר הזכרתי לעיל את חוק יסוד כבוד האדם, המפנה אותנו לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית (ראה פיסקה 12 לעיל). ספר החינוך, משבץ בפרשנותו על מצוות כיבוד אב ואם גם ערך יהודי – אמוני, באומרו את הדברים הבאים (מיד לאחר הקטע שצוטט בפיסקה 130):

 "וכשיקבע זאת המידה בנפשו, יעלה ממנה להכיר טובת האל ברוך הוא, שהוא סיבתו וסיבת כל אבותיו עד אדם הראשון, ושהוציאו לאויר העולם וסיפק צרכו כל ימיו, והעמידו על מתכונתו ושלימות אבריו, ונתן בו נפש יודעת ומשכלת. שאלולי הנפש שחננו האל, יהיה כסוס כפרד אין הבין, ויערוך במחשבתו כמה וכמה ראוי לו להיזהר בעבודתו ברוך הוא".

133.     לצערי, גם פסקי הדין שראינו לעיל, ולא פחות מכך, התמונה שנחשפה בפנינו בתיק זה מעלה כי לצערנו אפילו הפנמה בסיסית זו של הכרת טובה למי שעזר, אינה נחלתו של הנאשם. כפי שראינו במהלך הדיונים, והדבר פורט בהכרעת הדין של אב בית הדין (פיסקאות 24-26 לחוות דעתו), ההורים עשו כל מאמץ אפשרי לעזור כספית לנאשם, בין בעצמם ובין בעזרת ד"ר אקרמן. אולם, במקום להודות על כך, בחר הנאשם להורגם.

134.     בהקשר אחרון זה אעיר. חברי אב בית הדין, השופט הבכיר צבי סגל, בפיסקה 284 לחוות דעתו דרש את שמו של הנאשם דניאל, שכונה בתנ"ך "איש חמודות". ראיתי לנכון לדרוש את שמם של ההורים הנרצחים:

א.        האב – נח מעוז ז"ל – קרוי על שם נח המקראי, שהציל את ילדיו מן המבול. והנה, נח שבפנינו שעזר כה רבות לבנו דניאל, לא רק שלא זכה להכרת הטוב על אותה עזרה, אלא דניאל בנו, הוא זה שרצחו נפש.

ב.         האם – נורית מעוז ז"ל – מזכירה לנו את פרח הנורית. אמנם בשנים האחרונות הייתה חולה, אך עשתה מאמצים רבים להתגבר על מחלתה. בנה דניאל, רצח אותה ובכך פסקה פריחתה של הנורית, כליל.

135.     לא יהיה זה מיותר לחזור גם כאן על דבר שהפתיענו במהלך הדיונים, וכל שאלותינו שהופנו אל הנאשם, לא זכו למענה.  כוונתי לכך שהנאשם בחר לספר לאותם מהמרים שהיו עמו, כי אמו נפטרה ואביו נפטר (ראה פיסקה 23 להכרעת הדין של אב בית הדין), כאשר הדברים לא היו מעולם (או שמא, כבר אז, קיננה בליבו ובמחשבתו הכוונה להורגם; ומכל מקום, מאחר ולכך אין ראיות פוזיטיביות, די אם נאמר כי "פליטת פה" כפולה זו של הנאשם תוכל להוות כר נרחב לפסיכולוגים, לשער ולדמיין מה היה בקרבו בתקופה האמורה).

סיום – סיכום

136.     ראיתי לנכון לסיים את דבריי בתיק זה, במה שכתבתי בסוף חוות דעתי בפרשת אביאור הנ"ל (פיסקאות 248-252):

"…האיסור 'לֹא תִּרְצָח' הינו חלק מעשרת הדיברות…

יש לזכור כי הדיבר שקדם לכך הוא הדיבר החמישי: 'כַּבֵּד אֶת אָבִיךָ וְאֶת אִמֶּךָ לְמַעַן יַאֲרִכוּן יָמֶיךָ עַל הָאֲדָמָה אֲשֶׁר ה' אֱלֹקֶיךָ נֹתֵן לָך' (שמות, פרק כ, פסוק יא).

לעניות דעתי, אין זה מקרה טכני. אני סבור כי איסור הרצח הוא חמור יותר, שבעתיים, כאשר מדובר ברצח הורים, שאותם יש לכבד, כחלק מנורמות הבסיס של החברה.

ראוי להזכיר, כי על פי התורה יש איסור הכאת הורים, והעונש על כך הוא מיתה ('וּמַכֵּה אָבִיו וְאִמּוֹ מוֹת יוּמָת' – ספר שמות, פרק כא, פסוק טו).

 [כאן, היכה הנאשם את הוריו בכך שדקר אותם שבעים דקירות, ובכך ביצע עבירה זו שבעים פעמים].

התלמוד מתייחס בחומרה רבה לכך, ועורך דיון, האם מותר לבן, שהוא רופא, להקיז דם לאביו, בשל החשש לכך שיגרום לאביו חבורה (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף פד, עמ' ב). להלכה, נפסק שלא יעשה כן, לכתחילה, ואם עשה, מטעמי רפואה – פטור (רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ה, הלכה ז), וראה הדיון המפורט בעניינים אלה, בהלכה ברורה, בירור הלכה, מסכת סנהדרין, עמ' רלט, תחת הכותרת 'מכה אביו ואמו'.

אם כנים אנו בהפעילנו את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המורה לנו כי 'אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם' (סעיף 2 לחוק היסוד), וזאת על פי 'ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית' (סעיף 1א לחוק היסוד האמור), כי אז הדברים הללו בעשרת הדיברות ואיסור ההכאה של ההורים, משתלבים יפה עם מסקנתי, כי אחת דינו של הנאשם – מאסר עולם חובה".

 

137.     קראתי את חוות דעתו של חברי, כב' השופט בן ציון גרינברגר. מקורות המשפט העברי שהביא, משקפים פן נוסף וחשוב של תיק זה.

גישתו ודבריו – מקובלים עליי.

דבריי כפי שצוטטו בפיסקה הקודמת, מהווים השלמה לדרך הצגת המשפט העברי, ככל שהדבר נוגע לרצח הורים על ידי בנם.

138.     סוף דבריי, כתחילתם, מצטרף אני לעמדת אב בית הדין לפיה יש להרשיע את הנאשם בשתי עבירות רצח בכוונה תחילה של שני הוריו, וכן בעבירת השמדת ראיות.

    נכתב על ידי משה דרורי, שופט

סגן נשיא בית המשפט המחוזי, ירושלים

מתוך פס"ד מעוז