למאמר א הקש כאן, למאמר ב' הקש כאן, למאמר ג' הקש כאן, למאמר ד' הקש כאן.
דבר שאינו ברשותו
א. האם נחשב לדבר שלא בא לעולם.
ב. כשהחפץ בר הישג בכל מקום.
ג. כשהלוקח ידע שהחפץ אינו ברשות המוכר.
ד. כשמחיר החפץ נקבע ע"פ מחירון קבוע.
א) במקרים רבים אתרי הקניות במחשב והחברות המוכרות דרך הטלפון, אינם מחזיקים ברשותם את החפצים שברשימת ההזמנות שלהם, ורק לאחר שהמוצר הוזמן משיגים הם אותו ומוכרים אותו. ויל"ע האם ישנו בזה חסרון של קנין בדבר שלא בא לעולם, וכדפסק השו"ע (רט, ה): "דבר שבא לעולם אלא שאינו ברשותו, דינו כדבר שלא בא לעולם שלא קנה ויכול כל אחד מהם לחזור בו".
ב) בב"מ (טז, ב) נאמר: "אמר רב הונא אמר רב האומר לחבירו שדה שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשו קנה, אמר רבא מסתברא מילתא דרב בשדה סתם אבל בשדה זו מי יימר דמזבין לה ניהליה". ובשיטמ"ק הביא בשם הריצב"ש דרבא סבר כרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל ומשו"ה קאמר דדוקא בשדה סתם מהני, דאע"ג דהוי דשלב"ל מ"מ מפני שיכול למצוא מוכרים הרבה שימכרו לו את שדותיו, כדבר שבא לעולם דמי, עכ"ל.
הרי דדעת ריצב"א שהקונה דבר שניתן להשיגו בנקל הרי"ז כדבר שבא לעולם, דכל שבידו לא הוי כמחוסר מעשה, וכדמצינו בקידושין (סב, ב) דהאומר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין לכשיביאו שליש וכו' דבריו קיימין, ופרש"י: "הואיל ובידו לתלוש ולהפריש". וכן בכתובות (נט, א) נאמר דהאומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תיקדש דהוי הקדש הואיל ובידו לפדותה. ואע"פ שאפשר לחלק טובא בין זל"ז, שהרי הקנין אינו מסור רק בידו כי אם גם בדעת המוכר ומשא"כ בתלישת ערוגה ופדיית שדהו, מ"מ סבר הריצב"ש דגם זה חשוב לבידו.
אמנם נראה לכאורה דאיכא אילנא רברבא דפליגי ע"ד ריצב"א. דבכתובות (צא, ב) גרסינן: ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה. וכתבו התוספות (ד"ה דזבנה) דמכאן נראה לר"ת דהא דאמר ביש נוחלין ובפ"ק דב"מ מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום, ה"מ כשאמר מה שאירש מאבא סתם, אבל אם אמר שדה זה שאירש קנה, ואפילו למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל. דאי לאו הכי האיך מכר כל עיקר כתובת אמו דהיינו מה שאירש מאימא וכו' דודאי במקום שהוא מכיר את המכר הוי מקח קיים וכו' דהא קי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל, עכ"ל ועיש"ע. ועל דברי ר"ת הוסיף הרא"ש (שם פ"י סעיף י') דמהני כיון שהירושה עתידה ליפול לפניו מאליה וגם בירר המכר, לא חשיבא כולי האי דשלב"ל. וכתב הקרבן נתנאל (אות ק') דאם בירר המכר לחוד, כגון שאמר שדה זו לכשאקחנה מכור לך אינו מכור. וכ"כ הסמ"ע (רי"א סק"ב) וכן הובא בטור (רי"א) בשם ר"ת וברמ"א (רט, א) בשם י"א.
הרי חזינן דדעת ר"ת והרא"ש דדוקא בירושה הבאה ממילא והיורש אינו צריך לבצע שום מעשה בהעברתה אליו, לא חשיב כדשלב"ל. ומשמע דהמוכר שדה אכן נחשב לדשלב"ל, ודלא כהריצב"ש שכתב דהוי דבר שבא לעולם.
ונראה בזה דהרא"ש לשיטתו. דהנה איתא בב"ב (סט, ב) אמר ר' יהודה מאן דמזבן ארעא לחבריה צריך למיכתב ליה קני לך דיקלין וכו'. וכתב הרי"ף (לו, ב): ואיכא מאן דשמיע ליה מהאי מימרא דמאן דמזבין לחבריה מידי דשכיח למיזבן אע"ג דליתיה לההוא מידי ברשותיה, מחייב למיזבן ולמיתן ליה. ואנן לא סבירא ליה הכי, דכל מידי דלאו ברשותיה דשלב"ל הוא. והרא"ש כתב כדעת הרי"ף וז"ל: אינו מחויב לקנות לו ב' דקלים דאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשותו מיקרי דשלב"ל, עכ"ל. הרי דהרא"ש ס"ל בב' דוכתין שאף חפץ בר השגה חשוב כדשלב"ל. [וכן נחלקו בזה המרדכי (פ"ד רמז תקנ"ט) בשם ראבי"ה והראב"ד (מכירה כד, יג) דסברו דחשיב שבא לעולם, והר"מ דסבר דהוי דשלב"ל].
ובביאור מחלוקתם נראה לפי"מ שפירשו המפרשים ב' טעמים בהא דאין אדם מקנה דשלב"ל. דמחד מצינו בכתובות (נט, א) "שאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו אדם מקדיש דשלב"ל". ומבואר דחסרון דשלב"ל הוא מחמת חוסר בעלות. ומאידך בש"ס ב"מ (סז, א) נאמר גבי שמכר קרקע גזולה ואח"כ קנאה מבעל הבית, דמאחר ואיכא סמיכות דעת לקונה שהגנב יקנה מבעה"ב אין כאן חסרון דשלב"ל. ומבואר דדשלב"ל הוא משום חסרון בגמירות דעת, ועיין קובץ שעורים (ב"ב רע"ה) שעמד בזה וברמב"ם (זכיה ומתנה ו, יז) ובהג"מ אישות (כג, לח) ובשו"ת הריב"ש (שכ"ח). והלבוש (חו"מ רט, ד) כתב דחסרון דשלב"ל הוא מחמת שאין לקנין על מה לחול. וא"כ אפ"ל דהרא"ש וסיעתו סברו דעיקר החסרון בדשלב"ל אינו מפני שבעלי המקח אינם גומרים בדעתם לקיים המקח, אלא משום דבשלב"ל חסר בקנין, דאין לו על מה לחול. ולכן גם באופן שלא חסר בגמירות דעתם מחמת שניתן להשיג את המוצר המבוקש בקלות ובמהירות, מ"מ מאחר ואינו מצוי ברשות המוכר ולא יגיע לידו דוקא חפץ ספציפי זה (כירושה) אזי אין קניינו מועיל. משא"כ הריצב"א וסיעתו סברו דחסרון דשלב"ל הוא מפני שלא גמרו בדעתם, אך בכה"ג שהסיכויים להשיג את הקניה הדרושה הינם בטוחים ומבוססים, חל הקנין גם כשאינו ברשותו.
ואכן שמחתי באומרים לי שבתשב"ץ (ח"ד חוט המשולש הטור השני סימן י"ג, הובא בס' משפטיך ליעקב ח"א) חילק בין דשלב"ל דחסרונו מצד שאין לקנין על מה לחול, לדבר שאינו ברשותו דחסרונו משום גמירות דעת.
אולם מדברי הכס"מ (מכירה כד, יג) לא נראה כדברינו, דכתב דאף לדעת הרמב"ם דהוי דשלב"ל, מ"מ כשהמוכר מתעקש להשיג את החפץ שהוזמן אין יכול הלוקח להתחרט מהזמנתו, דלגבי המוכר דנים אותו כדבר שבא לעולם מכיון והחפץ היה בעולם, עי"ש. ולדברינו מאי איכפ"ל שהיה בעולם, הא סו"ס לא עמד ברשות המוכר וחסר בקניינו, וצ"ע.
נמצא שכשהמוצר המוזמן הינו בר השגה ומצוי למכירה במקומות נוספים, מצינו דעות ראשונים שסברו דלא נחשב כדבר שלא בא לעולם וישנם הסוברים דגם באופן כזה החפץ נחשב לדשלב"ל ואין קניינו מועיל. (וכשמזמין מחברת הקניות חפץ שאינו בר השגה ואינו נמצא בשעת הקניה ברשות מנהלי החברה, הרי"ז דשלב"ל).
ג) כתב רבנו ירוחם (נתיב י"ז מ"ט ע"ג) בשם בעל העיטור דמסתברא דשלב"ל הוא דוקא בכגון פירות דקל דתרוויהו ידעי ומתני בדשלב"ל, אבל אי מוכר מתני לאקנויי ליה דבר שלא בא לרשותו ואדעתא דהכי יהיב זוזי, מחייב מוכר לקיומיה ליה תנאיה, ורבנו ניסים הכי ס"ל ואייתי ראיה מדגרסינן בתוספתא דתרומות בפרק האומר תרומה [עי' ירושלמי תרומות ה, ב] הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו, עכ"ל. והטור כתב שאין דעת אביו הרא"ש כן. וכ"כ במרדכי (ב"ב פ"ד רמז תקנ"ט) ובשטמ"ק (ב"מ מז, ב) בשם הר"י מיגש דלא כדעת העיטור. אמנם הסמ"ע (רט, ט) כתב כבעל העיטור. ויעויין בשו"ת רעק"א (תניינא קל"ד) שביאר דברי העיטור.
ואם כן למדנו מכאן שדעת הרא"ש וסיעתו שאע"פ שהקונה לא ידע שהמוצר שחפץ בו אינו נמצא כעת ברשותו של סוכן הקניות, מ"מ חשיב כדשלב"ל. אך דעת העיטור והסמ"ע דלא חשיב כדשלב"ל.
ד) השו"ע (חו"מ רט, ו) פסק: "הפוסק על שער שבשוק וקיבל דמים ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק, ואם חזר בו מקבל מי שפרע". ופירש הסמ"ע (סקכ"ג) דאף דהלוקח ידע שהחפץ אינו ברשותו, מ"מ כיון שמצוי הוא לקנות חייב לקנותו ולהשתדל להביאו לו. אך כשהחפץ אינו מצוי הוי דשלב"ל ואינו חייב לקנותו ולהשיגו. וכשעשה הלוקח קנין גמור כתב הנתיבהמ"ש (שם סק"כ) בדעת הסמ"ע דקנינו מועיל לגמרי, אך הש"ך (סקי"ג) כתב דלא קנה אלא רק לענין מי שפרע.
ובביאור דין זה מצינו ב' טעמים סותרים בב"י. בסימן רי"א כ' דדינא דחייב לקבל מי שפרע הוא דמפני שיצא השער הוי כיש לו והוי ככל קנין מעות בעלמא שמקבל מי שפרע, ואם קנה בקנין גמור הרי הוא קונה ממש. ובבדק הבית (ר"ט) כתב הב"י וז"ל: דע דהא דאמרינן בדבר שאינו ברשותו דהוי כדשלב"ל היינו לענין דלא קני אבל מקבל מי שפרע, עכ"ל. וכ' רעק"א (שם) דמבואר מהכא דחזר בו הב"י מדבריו וסבר דגם ביצא השער הוי דשלב"ל, אלא דמ"מ מכיון והדבר ישנו בעולם חייב במי שפרע, וא"כ גם כשיפעל קנין גמור אינו קונה אלא רק לענין מי שפרע.
ונראה דבב' טעמי הב"י נחלקו הסמ"ע והש"ך. דהסמ"ע סבר כטעמו הראשון של הב"י ולכן סבר שכשעשה קנין גמור מהני קנינו, והש"ך סבר כטעמא אחרייתא דהב"י ולהכי אינו קונה אלא לענין שחייב לקבל מי שפרע.
והש"ך סתר עצמו. דהשו"ע פסק (יו"ד קעה, ו) דהפוסק על שער, נותן לו כשער שהיו שוים כשנתן לו המעות והחוזר בו עובר במי שפרע. וכתב הש"ך (סקי"ב) דהיינו דוקא כשלא חייב עצמו בקנין, וכמש"כ השו"ע רט, ו, עכ"ד. וא"כ דבריו הינם הפוכים ממש"כ בחידושיו לסי' ר"ט, וצ"ע. ועי' בחות דעת (שם סק"ד) שעמד בזה.
ובגדר "יצא השער" הביאו בספרי זמנינו מחלוקת ראשונים. דבשיטמ"ק (ב"מ עב, ב) כתב בשם הריטב"א דבזה"ז יצא השער היינו דוקא כשהסיעו בני העיר על קיצתן שלא למכור אלא כפי השער ההוא, אך כשאין קצבה וכל אחד יכול למכור כמה שירצה, אע"פ שכולן מוכרים בשער אחד, אין פוסקין עליו. ולפי"ז באתרי הקניות הממוחשבים שלא שומה עליהם ע"פ מחירון מוסכם או חוק ממשלתי למכור בסכום מסוים, הרי לא חשיב כיצא השער. אמנם הריטב"א שם דחה דבריו. ובשיטמ"ק (שם) הביא בשם הרי"ף בתשובה דיצא השער היינו שהמחיר עומד על כנו כחודשיים – שלשה, ובזה י"ל דשפיר המחיר בשוק עומד כן בד"כ (לולי תנודות מיוחדות במשק הכלכלי שאינם מצויות בד"כ) וחשוב כמוצר שיצא עליו השער, וא"כ מחויב להשיג לו את המוצר שהזמין.
סוף דבר הכל נשמע והתברר שאכן ישנם מספר דרכים ואפשרויות לקניית מוצרים בחברות המוכרות מוצרים דרך הטלפון ע"י חיוב כרטיס-אשראי והמחסר הוירטואלי במחשב מושתת גם הוא על אדני קנייני התורה.
