אלא שדבריהם נראים כסותרים לכאורה סוגיא מפורשת, דאיתא בשבת (קמח:) איתמר: הלוואת יום טוב, רב יוסף אמר לא ניתנה ליתבע, ורבה אמר ניתנה ליתבע וכו' [נחלקו האמוראים האם אדם שמלוה בשר לחבירו ביו"ט יוכל לתובעו בבי"ד לאחר החג. וטעם השוללים הוא, מפני שתיקנו חז"ל שלא ילוה כי אם למי שמאמינו, דבלא"ה עלול הוא לבא לידי כתיבה]. מתיב רב אידי בר אבין השוחט את הפרה וחילקה בראש השנה אם היה חדש מעובר משמט, ואם לאו אינו משמט. ואי לא ניתנה ליתבע, מאי משמט. שאני התם דאיגלאי מילתא דחול הוא [היינו, מכיון שהחודש היה מעובר לא היה זה ר"ה כי אם יום חול של ל' אלול]. תא שמע מסיפא, אם לאו [היינו שהחודש לא היה מעובר] אינו משמט, אי אמרת בשלמא ניתנה ליתבע היינו דקתני אינו משמט אלא אי אמרת לא ניתנה ליתבע אמאי אינו משמט. דאי יהיב ליה, שקיל. מכלל דרישא אי יהיב ליה, לא שקיל. רישא צריך למימר ליה משמט אני, סיפא לא צריך למימר ליה משמט אני וכו'. רב אויא שקיל משכונא רבה בר עולא מערים איערומי, ע"כ. וברש"י שם: לא ניתנה ליתבע בבית דין – שאין בית דין נזקקין לה לעולם. ובהמשך הגמ': מערים איערומי, לאחר יום טוב לוקח ממנו שום חפץ ומעכבו [היינו: כשהלוה ביו"ט היה מערים ונוטל חפץ מהשני ומעכבו ע"י עד שיחזיר לו ההלואה], ומשמע דתפיסה מועלת. וכן פירשו כל הראשונים שם דתפיסה מועלת.
וברמב"ן שם כתב וז"ל: ה"ג (ת"ש קמייתא) וכן כתוב בכולהו נוסחי: אא"ב ניתנה ליתבע, מש"ה משמט דקרינא ביה לא יגוש. אלא אי אמרת לא ניתנה ליתבע, מאי משמט – פי' (אי אמרת) מאי משמט שלא יגוש, הא שמוט ועומד הוא, ואי אמרת משמט שצריך לומר לו משמט אני, אמאי, הא לא קרינא ביה לא יגוש. ורש"י ז"ל מחק אא"ב וכו' שלא לצורך, משום דפירש מאי משמט הא שמוט ועומד הוא. ואינו מחוור שא"כ יכול היה לתרץ כי סיפא שצריך לומר משמט אני אלא ש"מ מדתרוייהו נמי מקשה ליה ומשום דכתיב לא יגוש וכדפרישית". וכדרך הרמב"ן פירשו הרשב"א הריטב"א חידושי הר"ן וכן נראה בתוס' רי"ד שם. הרי להדיא דאי לאו דנתעברה השנה הלואת יו"ט למ"ד לא ניתנה ליתבע, אין שביעית משמטת אע"ג דמועיל תפיסה.
שוב מצאתי בתומים (סז, יב) הקשה על גירסת הכס"מ ור"י קורקוס מסוגיא דשבת, ובס"ק טז הוסיף עוד להקשות וז"ל: ואפי' נימא כפי' רש"י מה משמט שייך ביה הא מושמט וקאי דלא ניתן לתבוע, מכ"מ קשה דהא גם בהך דהתנה שלא יתבענו כתב הרמב"ם דמשמט, והיינו לענין שלא יועיל תפיסה, ואם כן אין יכול לפרש כן, ע"כ. ומתרץ ע"פ גירסת ספר התרומות (שער מה ח"א דין ח): התנה עמו שלא יתבענו שביעית, שביעית משמט, ומפרש התומים דהתנאי הוא שלא יתבענו בשנה שביעית, ואז שביעית משמטת כיון שיכול לתבעו אחר שביעית, אבל התנה שלא יתבענו כלל, אין שביעית משמטת. ודברי התומים צ"ע דהרי המלוה לי' שנים אין שביעית משמטת, וצ"ל דכיון שיכול לתבעו אחר שביעית ואף בשביעית מהני תפיסה, קרינן לא יגוש. ועיין בגידולי תרומה שם ובפאת השלחן (כט, מו) דלא היתה לבעה"ת גירסא אחרת.
ובמקצוע בתורה (סז, יא) כתב ליישב קושיית התומים, דתפיסת משכון ברשות הלוה לאו שמיה נגישה, אלא שבתנאי שלא יתבענו אמרינן דהוי כאילו התנה המלוה שיוכל למשכן הלוה שלא ברשות (ותנאי כזה מהני כמבואר שם בסי' סא), דלא שדי אינש זוזי בכדי, ותפיסה כזו שמיה נגישה. ותי' זו צ"ע, דא"כ אף בהלואת יו"ט כל שידע המלוה דהלואת יו"ט לא ניתנה ליתבע, נימא לא שדי זוזי בכדי וכאילו התנה שיוכל לתפוס. עוד כתב שם לולי דברי הכ"מ ור"י קורקוס, דתנאי שלא לתבוע לא מהני כלל ויכול המלוה לחזור בו, גם יוכל למסור דבריו לבי"ד והם יכפו את הלוה מצד כופין על המצוות, וכן יוכלו בע"ח של המלוה לתבוע לוה דלוה מצד שעבודא דרבי נתן. ודבריו כעין דברי מהר"ח א"ז. ויתכן לומר דאף להר"י קורקוס ודעימיה לא מהני תנאי שלא לתבוע בתורת שיור שיהיה הלוה חייב בדיני שמים ולא בדיני אדם, אלא שיש לפרש כוונתם דמהני ע"מ שלא לתובעו בתורת תנאי, שאם תבע המלוה את הלוה חוזרים המעות להיות מתנה.
ובפאת השלחן שם רוצה ליישב דעת הרמב"ם ע"פ פי' רש"י דלא כהתומים. עוד כתב לפרש דברי הירושלמי וז"ל: ע"מ שלא לתובעו – ר"ל בב"ד דהיינו בזילותא דבי דינא כסתם לשון לתובעו, אבל בינו לבינו יכול לבקש ממנו, וגם שמאמינו וא"צ לבוא לב"ד, אבל כשצריך גובה ממנו, ולא קאמר שם ע"מ שלא יגבה ממנו, ע"כ. ולפי פירושו ליכא ראיה דמהני תנאי שא"י לתובעו.
התניה בשטר בוררות שלא לתבוע את הדיין אם חל
תנאי שלא לתבוע מצוי ביותר בבוררין אשר אינם רוצים שבעלי הדין יתבעו אותם על שטעו בדין ושיחזרו בהם או על טענת עיוות הדין, ומוסיפים בשטר הבוררות סעיף מפורש שבו נכתב שבעלי הדין אינם רשאים לתובעם בבי"ד או בביהמ"ש. ונראה שסעיף זה בשטר בוררות אין בו ממש.
והוא אף לסוברים שלוה יכול להתנות שלא יתבענו המלוה, והחילוק הוא שהרי הלכה היא שלא רק הקנאה לא מועילה בדבר שלא בעל לעולם אלא אף מחילה על חיוב שלא בא לעולם אינה מועלת ולא נחשבת למחילה (כמבואר בחו"מ סי' רט ס"ד), וחיוב הדיין במקרה וקרה שטעה והוציא מעות שלא כדין בפסק דינו או שאחד הצדדים הוזק מחמת הפסק דין, הוא חיוב משום "מזיק בגרמי", וחלות זמן החיוב בזה לא נעשה רק בפסק הדין, או בהחלטות ביניים וכדו', אך לא בשעת קבלת הקנין וחתימה על השטר בוררין. ויתירה מכך שודאי לא תועיל הוספת סעיף זה שחלק מהליך הבוררות הוא תנאי שלא לתבוע בבי"ד, שהרי עד כמה שהחיוב על הדיין הוא משום מזיק, הרי אין חיוב מזיק תלוי ב"התחייבות" המזיק על הנזק, אלא התורה היא זו שמחייבתו. וכן אין מועיל שיתחייבו בעלי הדין ע"י קנין סודר שלא לתבוע הבוררין, דהוי קנין דברים.
אולם אם מוסיפים בשטר בוררות, שמוותרים מראש על כל הפסד שיגרם מחמת הדין, בין אם זה טעות בשיקול הדעת, או בדבר משנה כשאי אפשר להחזיר הדין, תנאי זה מועיל, כפי שמצינו בדין קרע כסותי והיפטר, [המבואר בשו"ע חו"מ סי' שפ ס"א-ב], וכמבואר בקצוה"ח (סי' כה, סק"י).
הרב ברוך שובקס
