חלק ג' – מום שניתן לתיקון – חלק שני

הקדמה: ישנם מקרים שעל אף שהתגלה מום בגוף המקח ((בגליון הקודם דינים 7-8 כתבנו שהמוכר יכול לתקן מום שאינו בגוף המקח אלא בדברים חיצוניים, אף אם המום בגוף המקח, יש למוכר אפשרות לתקן, אבל במקרה זה יש כמה הגבלות ותנאים וכפי שיתבארו להלן.)) ומחמתו הקונה היה יכול לבטל את המקח, מכל מקום יש למוכר את הזכות לתקן את המום ולמנוע ביטול מקח. להלן נבאר פרטי הדינים והתנאים לכך.

1. אם בכדי לתקן את המקח ((בשו"ע חו"מ סי' רלב סעיף ה נפסק "ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון לחזור בו, וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן. הגה: שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית. וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם, מסלק המים והמקח קיים. אבל אם המום בגוף הבית, כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם, ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם. וכל כיוצא בזה". מקור דברי המחבר הוא בשו"ת הרא"ש כלל צו סי' ו ומקור הוספת הרמ"א "וכן מום וכו'" הוא בשו"ת ר"י מיגאש סי' נא ומובא בהגהות מרדכי כתובות סי' רצב. הר"י מיגאש שם מחלק בין מקרה שהמום הוא בדבר חיצוני ולא בבית עצמו, שהמוכר יכול למנוע ביטול המקח על ידי תיקון הפגם, לבין אם המום הוא בגוף המקח וכגון שהקירות היו נראות כאילו הן עשויות מאבנים שלמות ובאמת היו מדובקות, שאין המוכר יכול להרוס את הקירות ולבנות מחדש, כיון שלאחר הבניה יהיה הבית בגדר 'פנים חדשות' ולא אותו הבית שנמכר. ומביא מקור לכך מהמשנה בכלים פרק כו משנה ד על סנדל טמא שנקרעו מקום החיבור של שני הרצועות ותוקן לאחר מכן שהוא טהור מדין 'פנים חדשות באו לכאן' והסנדל הראשון כבר איננו קיים. מדברי הרמ"א נראה שאין מחלוקת בין הרא"ש והר"י מיגאש, (שהרי מביא דברי הר"י מיגאש לאחר שהוסיף הסבר על דברי הרא"ש מבלי לציין שיש מחלוקת) אלא שבמקרה של הרא"ש שם בית עדיין קיים ובמקרה של הר"י מיגאש אין השם קיים. וכן כתב בנתיבות המשפט חידושים שם סק"ז על דברי הרא"ש "שהרי בית מכר לו" שאין התיקון נחשב ל'פנים חדשות', אבל אם התיקון מוגדר כ'פנים חדשות' אין המקח יכול לחול על התיקון כיון שהוא דבר שלא בא לעולם. האחרונים נתקשו למה באמת במקרה של הרא"ש שהגוים עקרו דלתות וחלונות ועשנו הקירות, המוכר יכול לתקן כיון שבית מכר לו ועדיין נקרא בית ולא אומרים 'פנים חדשות באו לכאן', ובמקרה של הר"י מיגאש שצריך לבנות קיר מחדש המקח בטל. האור שמח בהלכות מכירה פרק יז סוף הלכה ט כותב שהרא"ש והר"י מיגאש אכן חולקים ושלא כמשמעות הרמ"א. הערוך השולחן בסעיף י נראה שמסביר (אינו מפורש שם, אבל כן נראה לאחר העיון בדבריו ועיין שם) שבמקרה של הרא"ש המוכר הזכיר רק 'בית' ושם 'בית' קיים אף לפני התיקון, אבל במקרה של הר"י מיגאש המוכר פירש שמוכר 'כותל שלם' ולכן לא יספיק אם קיים שם 'בית' אלא צריך שהכותל יהיה קיים, כיון שהכותל הוא מעיקר המקח, וכיון שהכותל הוא בגדר 'פנים חדשות' בטל המקח. מדברי הערוך השולחן שמביא גם את דברי הנתיבות שתלוי ב'פנים חדשות' משמע שאם פירט דבר מסוים הכלול במקח, עדיין ניתן לתקן, אלא שיש צורך שתיקון פרט זה לא יהיה בגדר 'פנים חדשות', אבל אין עצם הפירוט גורם שלא תהיה למוכר אפשרות לתקן. וכן כתב במנחת פתים שם. ועיין הערה 13 שיש שמפרשים דברי הר"י מיגאש בדרך אחרת.)) יש צורך להחליף או להוסיף ((היינו רק תוספת שהיא בגדר 'פנים חדשות', משום שהוא כולל במקח דבר שלא היה קיים בשעת המקח, וכן הוא לשון הר"י מיגאש שהובא בהערה הקודמת "לפי שהבנין והחידוש שמחדש בהם לא היה בבתים קודם החליפין". אבל תיקון שאינו בגדר הוספה, כגון לשמן חלקים במכשיר, להדביק או ליישר, אינו מוגדר כ'פנים חדשות', אף אם המכשיר לא פעל לפני זה.)) חלקים עיקריים ((מדברי השו"ע ושו"ת הרא"ש שהובאו בהערה 2 מוכח שניתן להוסיף חלקים שאינם עיקריים, שהרי כתבו שניתן לתקן דלתות וחלונות שנעקרו, הרי שהוספת דלתות וחלונות אינה מבטלת את המקח, כיון שאינם חלקים עיקריים. לענין החלפת חלקים במכשירי חשמל נראה שאם המדובר בפרט שאנשים מתעניינים עליו לפני קניית המכשיר נחשב הדבר לעיקרי ולא ניתן להחליפו. וכגון לגבי מנוע במקרר, סוג המנוע קובע את טיב המקרר בעיני אנשים, וממילא הוא נחשב לחלק עיקרי, ולכך אם יש בעיה במנוע אין המוכר יכול להחליף את כל המנוע ולקיים את המקח. אבל אם המוכר מחליף חלק קטן מהמנוע, שטיבו אינו נחשב בעיני אנשים, אין זה בגדר 'פנים חדשות' והמקח קיים. וכן הדין במחשבים, חלקים שרגילות לפרט אותם כשמפרסמים מחשב למכירה, הרי הם נחשבים לחלקים עיקריים, ואין המוכר יכול להחליפם. אבל חלקים שאין רגילות לפרט, יכול המוכר להחליף (אף אם המחשב אינו פועל כלל ללא חלק זה, עיין דין 3) ובתנאי שאין צורך לפרק את כל המחשב וכפי שכתבנו בדין 2.)), המוכר אינו רשאי לתקן ולמנוע ביטול המקח ((בשו"ת ר"י מיגאש סי' נא למד שאין המוכר יכול לתקן מומים שבגוף החפץ מן הדין המבואר בכתובות דף עד ע"ב באדם שקידש אשה על מנת שאין בה מום ונמצא בה מום והלכה אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת. ובספר שער משפט סי' רלב סק"ג הקשה שהתוספות שם ד"ה חכם ובפסקי הרא"ש שם סי' יג מפרשים את הגמרא שם שאין החיסרון מצד שבשעת הקידושין היה לה מום, אלא מצד שאין הבעל רוצה אשה שהתרפאה מהמום. בשו"ת שואל ומשיב תליתאה ח"ג סי' ט ובספר אמרי בינה קידושין סי' טז מיישבים שהר"י מיגאש מפרש את הגמרא שהחיסרון הוא משום שבשעת קידושין היה בה מום והריפוי אינו מועיל למנוע ביטול הקידושין ושלא כהתוספות והרא"ש. אבל על השו"ע קשה שבאבן העזר סי' לט סעיף ו כתב כסברת התוספות והרא"ש שהקידושין בטלים משום שהבעל מקפיד גם על מומין שנתרפאה מהן, ובחו"מ סי' רלב פסק כהר"י מיגאש. ובספר אולם המשפט מיישב שעיקר הטעם שלא ניתן לתקן הוא מצד 'פנים חדשות באו לכאן', והדין אמת מסברא אף אם אין ראיה מהגמ' במומין שנתרפאו, ולכן נפסק בשו"ע כהר"י מיגאש אף אף שהוא חולק על ראייתו.)). דוגמאות לכך: מכר דירה, ונודע שאין בדירה צנרת מים וביוב או שאין חלונות, כך שהמקום ראוי למחסן בלבד ולא למגורים, וכן גם אם הצנרת מקולקלת ומוכרחים להחליפה, המוכר אינו יכול להוסיף או להחליף צנרת מים וביוב או לפתוח חלונות ((בשו"ת ר"י מיגאש שם כותב שאם היו בורות שיחין ומערות בקרקע הבית אינו מועיל מה שיתקן המוכר את הקרקע לאחר המכירה. ואף שאי אפשר לומר במקרה זה 'פנים חדשות באו לכאן', מכל מקום אפשר לבטל המקח כיון שאין הבית שלם. ולכאורה נראה שהטעם הוא משום שאי אפשר להחשיב את המבנה כבית כל עוד שיש בו בורות שיחין ומערות ולכן אין זה בגדר 'שמו עליו'. וכן בדוגמא שכתבנו אין המקום ראוי למגורים אלא רק למחסן ועל ידי התיקון נשתנה שמו, וכל סברת הרא"ש לאפשר לתקן הוא מטעם ששמו עליו, הרי שאם אין שמו עליו לא. ואף שבספר מגן האלף (הובא להלן הערה 13) כתב שבמקרה של הרא"ש לא היה הבית ראוי למגורים, ואף על פי כן כתב הרא"ש שאפשר לתקן, מכל מקום בנידון הרא"ש אף שהיה הכרח לתקן, מכל מקום לא נשתנה שמו לשם אחר, מה שאין כן מקום הראוי למחסן נשתנה שמו. אמנם כבר כתבנו בהערה 2 שהר"י מיגאש עצמו אינו מזכיר את החילוק בין אם שמו עליו או לא, ואפשר שהוא סובר שבמום גדול כבורות שיחין ומערות המקח בטל אף אם שמו עליו, והרמ"א שכתב שתלוי אם שמו עליו לא הביא את הדין של בורות שיחין ומערות ויתכן שסובר שהמוכר יכול לקיים.)). או אם סוכם על מספר חדרים, ויש צורך להרוס את הקירות הפנימיות ולבנותן מחדש בכדי להעמיד את המקח בצורה הנדרשת, המוכר אינו יכול לתקן, משום שלאחר הריסת הקירות אותם חדרים שסיכמו, אינם בעולם ((כן פסק הרמ"א בסי' רלב סעיף ה בשם שו"ת הר"י מיגאש סי' נא לענין אם פירש שמוכר בית עם כותל שלם. עיין הערה 2. בנידון זה שפירש מספר החדרים, אין שם חדרים ללא קירות פנימיות וממילא הרי זה כאילו פירש דירה עם קירות פנימיות.)).

2. יש שכתבו שזכות המוכר למנוע ביטול מקח על ידי תיקון, אינו אלא כשמדובר בתיקון קל וקטן ביחס למקח ((כן מדייק הפרישה בסי' רלב סק"ה מלשון שו"ת הרא"ש (הובא בהערה 2) "וראובן אומר שהקלקול הוא דבר מועט כנגד ערך הבתים", וז"ל הפרישה "ורצה לומר ודאי אם היה הקלקול פחת וחסרון גדול בבית היה הדין עם שמעון שיכול לומר איני רוצה בבית מקולקל אפילו על ידי ניכוי אבל השתא שאין כאן אלא קלקול מועט וקל לתקנו אמאי לא יקבלו על ידי ניכוי".)). אבל דעת רוב הפוסקים שאין הבדל בין תיקון קל לכבד, והמוכר יכול לתקן כל פגם שאדם מן השורה נוהג לתקן ((בספר מנחת פתים שם הביא את הפרישה (שהובא בהערה הקודמת) וחולק עליו וסובר שמה שכתב הרא"ש שהקלקול מועט אינו עיקר הטעם ואין הדין תלוי בכך. ומוכיח משו"ת הר"י מיגאש (הובא בהערה 2) שאין הבדל בין תיקון קל לתיקון כבד, אלא אם לאחר התיקון יהיה המקח בגדר 'פנים חדשות' או לא. יש לציין שהשו"ע ושאר אחרונים שהביאו את דין הרא"ש השמיטו את המשפט 'שהקלקול מועט' ומשמע שסברו שאין חילוק בכך.)). אבל חפץ פגום, שאדם מן השורה היה מתייאש מלתקנו, המוכר אינו יכול לתקן לכל הדעות ((בשו"ת הר"י מיגאש סי' נא מוכיח שתיקון יסודי הוא בגדר 'פנים חדשות' מהמשנה בכלים פרק כו משנה ד על סנדל טמא שנקרעו מקום החיבור של שני הרצועות ותוקן לאחר מכן שהוא טהור מדין 'פנים חדשות באו לכאן', ורש"י בשבת דף קיב ע"א ד"ה טהור מסביר את הטעם שלסנדל כזה בטל שם סנדל וז"ל: "דתו לא מתקני ליה, ואי נמי מתקני ליה חדוש הוא, והשתא מיהא בטיל ליה". והביאו במשנה ברורה סי' שח ס"ק נח. הרי שלאחר שהתקלקל באופן כזה שאנשים מן השורה אינם מתקנים בטל השם של הכלי, ושוב אם המוכר יתקן ייחשב כאילו נותן דבר אחר ולא זה שנמכר.)). וכן מכשיר שאינו תקין ויש צורך לפרק ולהרכיב מחדש כדי לתקנו, המוכר אינו יכול לתקן ((כיון שאף זה מוגדר כ'פנים חדשות', וכמו שמצינו אצל טומאה שאם ניקבו את כלי טמא וחזרו ותיקנו, הכלי טהור מן התורה, אלא שיש מקרים שרבנן גזרו שיחזור לטומאה ישנה. וכן כתב הר"י מיגאש שם שאם נמצא הכותל רעוע וצריך לבנותו מחדש הוי 'פנים חדשות' והמקח בטל, ולא חילק בין אם משתמשים באותם אבנים או אם אבנים אחרות, הרי שכל סתירה ובנין מחדש מגדירה כפנים חדשות. לגבי מחשבים נייחים ייתכן שהפירוק אינו סיבה לביטול המקח, כיון שאף היצרן מוכר כל חלק בנפרד ולא מחשב שלם, וממילא שם מחשב קיים אף לפני ההרכבה. אבל אם יש צורך לפרק חלק מסוים כדי לתקנו, כגון לפתוח את הדיסק הקשיח ולפרק אותו לחלקים, יכול הקונה לבטל את המקח.)).

3. יש שכתבו שאם החפץ אינו ראוי לשימוש כלל ללא התיקון, אין המוכר יכול לתקן, אף אם אין הפגם בגוף החפץ והתיקון נעשה בקלות ((בשו"ע או"ח הלכות פסח סי' תלז סעיף ג נפסק "המשכיר בית לחבירו בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק, על השוכר לבדוק ואינו מקח טעות… שהרי מצוה הוא עושה". ומוסיף הרמ"א "ויש אומרים דצריך להחזיר לו שכר הבדיקה הואיל והתנה בהדיא שיהיה בדוק". מדברי הרמ"א יוצא מכל החידוש בבדיקת חמץ הוא שהשוכר מקבל שכר בדיקת החמץ בלבד ואינו יכול לבטל את הסכם השכירות. והקשה המגן אברהם בסק"ז אמאי צריך לסברא שבדיקת חמץ היא מצוה, הרי בכל מום יכול המוכר לתקן ולמנוע ביטול מקח כמבואר בחו"מ סי' רלב סעיף ה. ומיישב שהחידוש בבדיקת חמץ הוא שאף אם התנה שהבית בדוק לא יוכל לבטל את ההסכם, אבל בשאר מומים אם התנה אין המוכר יכול לתקן והמקח בטל. המקור חיים שם סק"ז (ובנתיבות סי' רלג סק"ד מציין לדבריו אלו) חולק על המגן אברהם וסובר שאין חילוק בין אם התנה או לא, אלא החילוק הוא שאין המוכר יכול לתקן רק אם המקח ראוי לשימושו בדוחק אף לפני התיקון, אבל בית לא בדוק שחז"ל אסרו לגור בו בפסח נחשב כאינו ראוי לשימוש כלל לפני התיקון וכל מום המונע את השימוש דינו כמום בגוף הדבר ואין המוכר יכול לתקן, ולכן צריך לטעם שבדיקת חמץ היא מצוה.)). אבל דעת רוב הפוסקים שהמוכר יכול לתקן כל פגם שאינו בגוף החפץ, גם אם לפני התיקון לא ניתן להשתמש כלל ((המגן האלף על המקור חיים שם חולק עליו וסובר שאף אם אינו ראוי לשימוש כלל יכול המוכר לתקן, ולדבריו אף במקרה של הרא"ש שנפסק בחו"מ סי' רלב שעשנו את הקירות ועקרו דלתות (עיין הערה 2) לא היתה אפשרות להשתמש בבית, ואף על פי כן פסק הרא"ש שהמוכר יכול לתקן. ועוד שאינו מסתבר לומר על בית שאינו בדוק שאינו ראוי לדירה כלל מחמת הצורך בהוצאה כספית קטנה. גם האור שמח בהלכות מכירה פרק יז ה"ט ד"ה אמנם כתב שבמקרה של הרא"ש לא היה הבית ראוי לדירה לפני התיקון. גם מדברי המנחת פתים בסי' רלב שמפרש דברי הר"י מיגאש שמום בגוף המקח אין המוכר יכול לתקן שמדובר כשאי אפשר להשתמש במקח, מוכח שלא כהמקור חיים, שהרי הר"י מיגאש מחלק בין מום בגוף המקח למום שאינו בגוף המקח, הרי שמום שאינו בגוף המקח ניתן לתקן גם אם לא היה ניתן להשתמש בו לפני התיקון. וכן נראה מדברי המגן אברהם שם וביאור הגר"א שם שכתבו שבית שאינו בדוק הוא מום שאינו בגוף המקח, ואם לא היה מתנה במפורש לא היתה אפשרות לבטל את המקח, ושלא כהמקור חיים שסובר שבית שאינו בדוק הוא מום בגוף המקח, כיון שאינו ראוי לשימוש לפני הבדיקה.)).

4. יש שכתבו שאם המוכר פירש בשעת המכירה שאין במקח מום פלוני, והמום אכן נמצא, המקח בטל ואין המוכר יכול לתקן, גם אם אין המום בגוף המקח ((כן דעת המגן אברהם, לפי הבנת המקור חיים שם והאור שמח שם בדבריו. וראייתם שלא ייתכן שהדין של השו"ע הוא בתנאי גמור, שאם כן אם לא נתקיים התנאי המקח בטל ולא ניתן לבטל את התנאי המפורש על ידי חזקה שאדם רוצה לקיים מצוות בממונו שהרי פירש שאינו רוצה בכך, ובהכרח שמדובר כשהמשכיר אמר שהוא בדוק והשוכר שתק ובמקרה זה כתב המגן אברהם שאין המוכר יכול לתקן. והמקור חיים מביא ראיה לדבריו מדברי הפרי חדש שם. והמגן האלף שם כותב שדעת הר"י מיגאש (עיין הערה 2) כהמגן אברהם, שאם המוכר מפרש פרט מסוים אין אפשרות לתקן, שהרי כתב שאם אמר המוכר 'כותל שלם' אינו יכול לתקן. אמנם מדברי הנתיבות בסי' רלב חידושים סק"ז משמע שאף אם פירש המוכר פרט מסוים, עדיין המוכר יכול לתקן, כל עוד שאין התיקון מוגדר כ'פנים חדשות', וכן נראה בספר מנחת פתים שם.)). דעת רוב הפוסקים שהעובדה שהמוכר פירש שהמום אינו קיים במקח אינו משנה את הדין ((כן דעת המקור חיים והאור שמח ושלא כהבנתם בדעת המגן אברהם, וכן כתב במחצית השקל שם. ולפי מה שמפרש בשו"ע הרב סי' תל"ז סעיף ז בדברי המגן אברהם אפשר שאף המגן אברהם סובר כן, ומה שכתב המגן אברהם שאם התנה אין המוכר יכול לתקן היינו שהתנה הקונה תנאי גמור, ואף על פי כן בבית שאינו בדוק המקח קיים כיון שבדיקת חמץ היא מצוה. ובאמת שכדבריו מוכח בחידושי הריטב"א בפסחים דף ד ע"ב ד"ה המשכיר שמבאר שיטת הרמב"ן המובאת ברמ"א שעליו מוסבים דברי המגן אברהם, וכתב "על מנת כן שכרו ואקפיד בדבר", הרי שאף בתנאי גמור המקח קיים. וכן כתב המשנה ברורה בשער הציון שם ס"ק יז שכוונת הרמ"א והמגן אברהם על תנאי גמור ואף על פי כן המקח קיים כפי שמוכח בריטב"א. וכן כתב הערוך השולחן שם סעיף ה, שאף אם התנה הקונה אנו מפרשים שרצה שהבית יהיה בדוק אבל לא רצה שיתבטל המקח אם אינו בדוק, ומשמע שאפילו בתנאי גמור אומרים כן. ואם דברי המגן אמורים בתנאי גמור שוב אין הכרח שאם התנה המוכר בלבד אינו יכול לתקן. מצינו פוסקים נוספים שדנים בשאלה זו אם המוכר יכול לתקן כשהתנה על פרט מסוים. בספר מחנה אפרים הלכות מכירה דיני אונאה סי' ו הסתפק בזה והכריע שהמוכר יכול לתקן על פי הגמ' בביצה דף ז ע"א שאם הקונה דרש ביצים מטיב מסוים ולא קיבל את מבוקשו והוא זקוק להם לאכילה, המקח קיים (ועיין גליון 36 הערה 10 שהארכנו בדין זה). וכן הוכיחו מראיה זו המקור חיים שם ובשו"ת ושב הכהן סי' סד. אמנם המחנה אפרים מציין שם שאף שכן מוכח לפי גירסת הר"ן בביצה ושכן ההלכה, מכל מקום לדעת הראב"ד בהלכות מכירה פרק טו ה"ב שסובר שאם המוכר אמר לקונה הילך שק זה שיש בו מאה אגוזים ונמצא צ"ט המקח בטל, גם בנידון דידן אם המקח אינו במצב שאמר המוכר המקח בטל, אבל הרמב"ם חולק על הראב"ד בזה. ועיין גליון 36 הערה 5-6 שישנם פירושים אחרים בדעת הראב"ד ולפי זה אין ראיה מדעת הראב"ד לנידון דידן. עוד מוכיחים המחנה אפרים ובשו"ת ושב הכהן שם שניתן לתקן אפילו כשהתנו בפירוש מדעת הראבי"ה שנפסק ברמ"א סי' רלג "מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף ונמצא כסף סיגים, המקח קיים… דהכל מין כסף", ומפרשים שהטעם הוא כיון שאפשר לתקן ולצרף הסיגים ולהוציא כסף צרוף. וכתבו שאף הראב"ן שמובא בש"ך שם סק"א שחולק, אינו אלא בדבר שאי אפשר לתקן, אבל אם אפשר לתקן המקח קיים. והנתיבות שם סק"ד כתב שדברי הש"ך שהמקח בטל הוא אף אם אפשר לתקן, והטעם הוא כיון שאינו ראוי לאותו שימוש וכשיטתו במקור חיים שם.)), אבל אם הקונה התנה בתנאי גמור שמום זה אינו קיים, אין המוכר יכול לתקן, כיון שהתנאי לא התקיים ((כן דעת המגן אברהם לפי הבנת השו"ע הרב. עיין בהערה הקודמת. ולדעת המקור חיים, הפרי חדש והאור שמח שהובאו שם אף אומדנא שאדם רוצה לקיים מצוות בממונו לא יועיל בתנאי מפורש, וכן דעת המהר"ם חלאווה בפסחים דף ד ע"ב ד"ה איבעיא להו.)). ויש סוברים שאפילו בתנאי גמור המוכר יכול לתקן ((בספר שער משפט סי' רלב סק"ג הקשה על המגן אברהם שכתב שבהתנה אין אפשרות לתקן מדברי הר"י מיגאש שהוכיח שאי אפשר לתקן מומין שבגוף החפץ מדין מקדש אשה על מנת שאין עליה מומין שאינו מועיל אם תתרפא (עיין הערה 5) ולפי המגן אברהם אין ראיה שהרי בקידושין היה תנאי מפורש. ומשמע שהשער משפט סובר שמדברי הר"י מיגאש מוכח שאף בתנאי גמור ניתן לתקן, אם אין התיקון בגוף המקח. אבל מדברי המחנה אפרים ושו"ת ושב הכהן שכתבו שאף אם התנה המוכר ניתן לתקן, אין להוכיח שאף אם הקונה מתנה בתנאי גמור ניתן לתקן, שיש סברא לחלק בין תנאי גמור לבין אמר המוכר שאינו קפידא כל כך. ואף שכתבו התוספות בב"מ דף סו ע"א ד"ה פטומי שתנאי שאמר המוכר בתחילת המקח לטובת הקונה נחשב לתנאי גמור, מכל מקום עדיין מסתבר לומר שלענין תיקון יש הבדל ביניהם. וכן מחלק בחידושי מהר"ם חלאווה בפסחים דף ד ע"ב. וכן מפורש במחנה אפרים שם שבתנאי גמור המקח בטל.)).

5. יש שכתבו שאם עלות התיקון הוא יותר משיעור אונאה, אין המוכר יכול לתקן. ולכן הקונה מטלטלין במאה שקל, אין המוכר יכול לתקן אם התיקון עולה יותר מעשרים שקל ((בספר דברי משפט סי' רלב מיישב את קושיית המגן אברהם שהובאה בהערה 12, שהגמ' צריכה את הטעם של 'ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה' בבדיקת חמץ ולא סגי בכך שלעולם יכול המוכר לתקן, באופן שבדיקת חמץ עולה שתי זהובים וכל השכירות עלה שלשה זהובים, יוצא שנתאנה השוכר ביותר מפלגא, והרמ"א פוסק בסי' רכז סעיף כט שיש ביטול מקח באונאה בקרקע יותר מפלגא. ואף שתירוץ זה מיישב את הקושיא רק לפי דעת הסוברים שיש אונאה בקרקע ביותר מפלגא, מכל מקום במטלטלין שיש אונאה וביטול מקח לכל הדעות ביותר משתות, אפשר שכל הפוסקים יסכימו עם חידושו של הדברי משפט. שהרי כשם שאם נתאנה הקונה ביותר משתות יכול לבטל את המקח אף אם המוכר רוצה להחזיר לו את האונאה, כן גם במום, אם הקונה נתאנה באמצעות המום יותר משתות יכול לבטל את המקח, אף אם המוכר רוצה לתקן את המום על חשבונו.)). ויש חולקים ((בשו"ת ושב הכהן סי' סד חולק וסובר שאין הבדל אם עלות התיקון היא יותר משיעור אונאה, ולעולם המוכר יכול לתקן. עיין שם שמפרש הדין שנפסק ברמ"א סי' רלג "מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף ונמצא כסף סיגים, המקח קיים" שהוא מדין שהמוכר יכול לתקן, וכתב שאין הבדל אם ההונאה שתות או יותר משתות. וכן משמע מלשון הערוך השולחן סי' רלב סוף סעיף י שכתב "ובדבר שאינו בגוף הבית אין יכול הקונה לומר למה אניתני כי המוכר יכול לומר כן היתה כוונתי לתקן לך הכל בטוב", משמע שאין דין אונאה בכך.)).

6. במוצרים תעשייתיים שנהוג להקפיד שהמוצר ייצא תקין מהמפעל ושלא יעבור תיקון, אין המוכר יכול לתקן ((כן פסק בשו"ת קנין תורה ח"ד סי' קנא לענין כלה שקנתה שעון כמתנה לחתן, השעון היה מקולקל והמוכר רצה לתקן, ופסק שהכלה יכולה לדרוש את כספה בחזרה בטענה שאינה רוצה לתת מתנה שעון שעבר תיקון. וכן פסק בספר פתחי חושן הלכות אונאה פרק יג סוף הערה ו ומוסיף שלא רק כלה שקונה מתנה לחתן, אלא כל מוצר שאנשים מקפידים שלא לקנות מתוקן, הדין כן, ואפשרות התיקון הוא רק בדבר הדומה לכסף סיגים שלאחר הצירוף אינו יכול לחזור לקלקולו. וכן מסתבר, שהרי דין מום תלוי במנהג המדינה, ואם המנהג הוא שמוצר כזה שעבר תיקון אי אפשר למוכרו כחדש וניתן לבטל את המקח מסיבה זאת, אם כן אף לאחר התיקון יהיה מום במקח. דוגמא לכך מצאנו גם בתוספות כתובות דף עד ע"ב ד"ה חכם שמסבירים את הדין שאם קידש על מנת שאין עליה מומין והיה עליה מום והתרפאה על ידי רופא אינה מקודשת, משום "שאף עתה לאחר שנתרפאת היא נמאסת בעיניו כשזוכר שהיו בה מומין" וכן פסק השו"ע באבן העזר סי' לט סעיף ו ועיין ב"ש שם ס"ק יז שאפילו אם נתרפאה לפני שנודע המום לבעל אינה מקודשת.)).

7. שוכר, או אפילו קונה שזקוק למקח מיידית, יכול לבטל את המקח, אם יצטרך להתעכב עד שהמקח יתוקן ((כן כתב בספר אור שמח הלכות מכירה פרק יז ה"ט ליישב קושיית המגן אברהם בבית שאינו בדוק (עיין הערה 12), ומחלק בין חפץ שקנוי לזמן ממושך שאין כל כך קפידא בזמן התיקון לבין חפץ שקנוי לזמן קצר שהעיכוב בזמן התיקון הוא נזק משמעותי. בדומה לזה כתב הט"ז ביו"ד סי' רלו ס"ק יג "מי שעושה מקח עם חבירו שיעמיד לו סחורה פלונית ליריד, שאז זמן מכירתה ולא בתר הכי, ואירע אונס להמקבל שלא יוכל להעמידה לאותו זמן, אלא אחר זמן, פשיטא דפטור מלקבלה". המקרה של הט"ז הוא שהמקבל מעמיד לאחר היריד, כשכבר כלה הזמן, אבל מסתבר שהוא הדין אם הקונה מפסיד חלק מהזמן, שיכול לבטל את המקח, כיון שגם חלק מהזמן שאין לו את הסחורה הוא הפסד בשבילו. חידוש זה מצינו גם בב"ח בסי' רלב אות ד עיין שם שהקשה על הרא"ש שפסק שהמוכר יכול לתקן ולמנוע ביטול מקח מהראב"ד בהלכות מכירה פרק טו ה"א שפסק "היה תופס שק מלא אגוזים ואמר לו הילך שק זה בדינר ויש בו סאה של אגוזים והלך ומדדו ולא היה בו סאה הרי זה חוזר, אף על פי שזה רוצה להשלים לו הסאה", ולפי דברי הרא"ש למה אין המוכר יכול להשלים כמו שיכול לתקן, ומתרץ שדברי הראב"ד אמורים "היכא דלוקח נותן אמתלא לדבריו שהיה צריך סאה של אגוזים לשעה ושוב אין לו צורך בהם ואדעתא דהכי שהמוכר יחזר אחר אגוזים להשלים הסאה ולהמתין לו עד שישלים לא הייתי קונה דשוב אין לי צורך באגוזים". הרי שבכל מקרה שהקונה יכול לתת אמתלא טובה שהוא מפסיד מההמתנה על התיקון, ושלא היה קונה אם היה יודע שיפסיד חלק מהזמן, המקח בטל. וכן כתב בספר אולם המשפט סי' רלב סעיף יז שאם הקונה גילה דעתו שצריך שמן צלול בזמן הקרוב, והמוכר נתן לו שמן עכור, אין המוכר יכול לדרוש מהקונה להמתין עד שהשמן יחזור להיות צלול. ואם כן בכל מקרה שהמוכר רוצה לתקן יש לשקול עד כמה נחוץ לקונה או לשוכר לקבל את החפץ בזמן ולא להמתין עד שיתוקן. בספר מגן האלף או"ח סי' תלז סק"ז גם כן כתב חידוש זה כדי ליישב קושיית המגן אברהם, אלא שהוא מחדש יותר מכל הפוסקים שהוזכרו, שהב"ח כותב שהקונה צריך לטעון שהיה צריך את המקח רק באותו זמן ואם היה יודע שלא יקבל מהמוכר אלא לאחר זמן לא היה קונה אצלו, אבל בכל מקרה אחר שאין בהמתנה נזק כל כך המקח קיים, והמגן האלף מחדש שבסתמא כל קונה בית רוצה לקבל אותו שלם וראוי לשימוש מיד, ואינו רוצה להמתין עד שיסתיים התיקון, שהרי היכן יגור כל משך זמן התיקון, וכל מה שכתב הרא"ש שהמוכר יכול לתקן ולעכב את הקונה, היינו רק בקונה לשם סחורה או השקעה, שהמתנת הזמן אינו נזק בשבילו כלל, וכפי שהיה המקרה של הרא"ש שקנה בתים במקום אחר, ולא כדי לגור בהם. בקובץ הישר והטוב ח"ו שאלה ח נשאלו על אדם שקנה מקפיא לפני החגים והמוכר תקנו רק לאחר החגים. הקונה טען שאם היה יודע שלא יהיה לו את המקפיא לחגים לא היה קונה כלל ורצה לבטל את המקח. ופסקו שם שאם עיקר מטרת הקונה היה עבור החגים יש לקבל את טענתו. אמנם נראה, אף שטענת הקונה יכולה להיות נכונה, מכל מקום עליו להראות שבאמת אינו צריך את המקפיא רק לתקופת החגים, אבל בדרך כלל אין אדם קונה מקפיא שמחזיק מעמד שנים עבור תקופת החגים בלבד. שהרי אפילו המגן האלף לא כתב כן אלא בבית שאין הקונה יכול לגור ברחוב ולא בקניית מטלטלין שבדרך כלל אין קפידא כל כך בזמן.)).

8. זכותו של המוכר לתקן היא רק אם מטפל בעצמו בכל הקשור לתיקון, אבל אם הוא מטיל את התפקיד על הקונה ומוכן לשלם את ההוצאות והקונה מסרב לטפל בעצמו ((בדרך זו מיישב בספר אולם המשפט סי' רלב סעיף ה את קושיית המגן אברהם שהובאה בהערה 12, שאלמלא שבדיקת חמץ היא מצוה, היה השוכר יכול לסרב לטפל בבדיקה, אף אם המשכיר יחזיר לו את ההוצאות. ואף שבשו"ת הרא"ש (עיין הערה 2) כתב שהקונה ינכה את עלות התיקון מהדמים ויתקן בעצמו, לאו דווקא הוא, אלא שהקונה לא עמד על כך שהוא רוצה שהמוכר יתקן, אבל באמת זכותו של הקונה לעמוד על כך. וכן כתב שם בסעיף יז לענין שמן עכור שניתן להפכו לשמן צלול, שעל המוכר לטרוח בכך. אמנם מדברי הפרישה שהובאו בהערה ? שרק בקלקול קטן חייב הקונה לקבל את המקח בניכוי עלות התיקון אבל בקלקול גדול הקונה יכול לסרב לקבל את המקח אפילו על ידי ניכוי, נראה לכאורה שסובר שעל הקונה לטפל בתיקון, שאם כדברי האולם המשפט שהמוכר מטפל מה איכפת לו לקונה בין תיקון קל לתיקון כבד, בסופו של דבר יקבל מקח מושלם מבלי לטרוח כלום, אם לא שנפרש בדעת הפרישה שתיקון קל הקונה צריך לעשות בעצמו ותיקון כבדיכול לדרוש מהמוכר. אבל בחידושי הריטב"א וחידושי רבינו דוד בפסחים דף ד ע"ב נראה שעצם הטרחא לשכור אדם לבדוק חמץ היה יכול להיות סיבה לביטול מקח, אלמלא שהיא מצוה. וכן כתב המגיה בבאר היטב בסי' רלג סק"ד לענין מכר כסף צרוף ונמצא סיגים שהמקח קיים "רק דהוצאת וטרחת התכה היא על המוכר", וכן יש להוכיח מלשון הערוך השלחן בסי' רלב סעיף י בביאור דינו של הרא"ש "יכול (המוכר) לומר כן כוונתי לתקן לך הכל", משמע שהמוכר מתקן. וכן מסתבר, שהרי מאיזה טעם יצטרך הקונה לטרוח כדי להשלים התחייבות המוכר.)), או אפילו אם המוכר בעצמו מזמין את שרותי התיקון אלא שהוא מבקש מהקונה שישלם עבור התיקון והמוכר יחזיר לו את ההוצאות לאחר מכן ((בדרך זו מיישב בספר מגן האלף סי' תלז את קושיית המגן אברהם שהובאה בהערה 12, שאלמלא שבדיקת חמץ היא מצוה, היה השוכר יכול לסרב להקדים לשלם עבור הבדיקה ולחזור ולתבוע את המשכיר בדינא ודיינא שיחזיר לו את ההוצאות. וכתב שכל מה שהרא"ש כתב שהקונה יתקן וינכה את ההוצאות מהדמים, אינו רק אם עדיין דמי המקח בידו, אבל אם הקונה הקדים לשלם, יכול לדרוש מהמוכר לתקן בעצמו או להקדים לו את הכסף. ןכן כתב בבאר היטב סי' רלג סק"ד . וכן נראה בחידושי ר' דוד ובמאירי פסחים שם, ורק במצוה אמרינן ניחא ליה לשלם על מנת להשתלם אח"כ.)), הקונה יכול לבטל את המקח.

9. יש מהפוסקים שסוברים שאם ניתן לתקן את הפגם, הקונה יכול לכוף את המוכר לתקנו ((כן כתב בספר אולם המשפט סי' רלב סעיף ה בפשיטות שכל תיקון שהמוכר יכול לעשות הקונה יכול גם לחייב אותו לעשות, וששני הדינים תלויים זה בזה, שאם מדובר בתיקון שהוא בגדר 'פנים חדשות' המוכר אינו יכול לתקן והקונה אינו יכול לדרוש מהמוכר לעשות כן, ואם אינו בגדר 'פנים חדשות' המוכר יכול ואף חייב לתקן. ומסתבר שאם המוכר לא יתקן בית דין יטיל עליו 'מי שפרע' אם היה קנין כסף, וייתכן שקנין המשיכה במקח מחייב את המוכר קניין גמור לתקן ואינו יכול לחזור בו. עיין מה שכתבנו בגליון הקודם הערה 21.)).