שאלה:
אדם שקנה חפץ וקיבל חפץ פגום או מה שהוא אחר לגמרי ככה שהיה מקח טעות, הוא החליט להחזיר אלא התעכב ובסוף התחרט והחליט להשאיר. השאלה היא בכל מקח טעות האם מקח בטל באופן מידי כאשר הקונה לא מעוניין בו, ולכן כעת מחזיק חפץ שאינו שלו ולכאורה חייב להחזירו מעיקר הדין ולקבל רשות להמשך השימוש, ואם זה אוכל אז אסור לו לברך ומה יועיל אם אח"כ החליט להשאירו וכי יהיה עוד פעם שלו?
או שנאמר שביטול מקח זה זכות להחזיר ואם לא החזיר בסופו של דבר אף על פי שהיה מתכנן להחזירו בלב שלם, החפץ ממשיך להיות שייך לו.
דוגמא דומה בחתן שקנה טבעת וקיבל פגום או דבר אחר, ונסע להחליף אלא שהתעכב ובסוף החליט להשאיר וקידש אישה, אם זה נחשב שלו או לא.
ועוד למשל במצא מום באשתו אחרי נישואין וכדרך העולם מאוד התרגז והתחיל לחשוב שאולי אם היה יודע מקודם… ובסוף נרגע והמשיך לחיות איתה, האם זה נחשב מחילה כיון שבסופו של דבר מחל או כיון שהיה רגע של חרטה הכל בטל. שלכאורה שתיקה שמוגדרת כמחילה אין משמעותה שאף פעם לא התחרט בליבו אלא שנהג בצורה ששתק ולא נפרד.
ומה הדין בכל הדוגמאות?
תשובה:
שלום רב,
שאלתך רחבה מאד. באופן עקרוני, ודאי מקח טעות הכל נקבע ברגע המקח עצמו. אמנם הקונה רשאי להחליט שהוא מוחל על הטעות, אבל אז זה יועיל מצד ההנחה שמראש כנראה הוא לא הקפיד על מום כזה. אולם אם בודאות הוא הקפיד לא יועיל והוא צריך לעשות קנין חדש.
אני יעתיק לך קטע מתוך ספרי פסקי דין, שעוסק בסוגיה זו בהרחבה בעקבות מום שהתגלה אצל האיש, והאיש לא עזבה מיד את הבית (אני מתנצל מראש על האריכות):
א. המשיכה לחיות עימו לאחר שנודע המום – אם זה ראיה למחילה
עד כה ביארנו בהרחבה מדוע המום במקרה דנן גורם לביטול הקידושין לכל הפחות לענין הממזרות. אמנם ודאי שאם מחלה על מום זה אין ספק שמועילה מחילתה וחלים הקידושין למפרע, כמבואר בכתובות (עה,ב) חזקה ראה ונתפייס. ואם כך, במקרה דנן שעפ"י עדותה לאחר שנודע לה כי רומתה ע"י הבעל ואמו, כעסה מאד, ואף לא נגעו זה בזה כשלשה או ארבעה חודשים. יש לדון האם נחשב הדבר למחילה או לא.
לצורך כך, נביא כמה ציטוטים מעדותה בבית הדין:
"אילו הייתי יודעת על כך אני בודאי לא הייתי מתחתנת איתו. ילדים הם חלק חשוב מחיי… דיברתי עם האמא שלו. הייתי פגועה מאד. שאלתי אותה למה, למה, למה…לא התגרשתי מיד משום שהייתי צעירה, התביישתי, לא ידעתי מה לעשות. גם ריחמתי עליו. לאחר מכן התחושה נהפכה לכעס…. באמת לא היה שום דבר ביחס בינינו, אני הלכתי לקבל עבודה, והמשכתי את חיי. ריחמתי עליו… אני אנושית. לא רציתי לחזור להורי ולומר להם, בגיל 23, שאני מתגרשת. זה לא מקובל….לא עזבתי אותו מיד משום שפחדתי. הייתי ביישנית, הייתי צריכה להתמודד עם הורי. הייתי במצב של הרס רגשי, לא היה לי את האומץ לעשות זאת".
לכן הדיון כעת יעסוק בשורש הדין על השהות לאחר שנודע המום, אם הוא מהווה ראיה למחילה או לא, וכן בשורש דיני מקח טעות, האם זה רק אפשרות לאדם שחש מרומה לחזור בו, ולכן אם יש מצידו מחילה, הקידושין קיימים. או שמא בעצם המקח או הקידושין בטלים מיד, ואפילו לפני שנודע המום, ואז יש צורך לבאר מדוע כשיש מחילה הקידושין קיימים למפרע.
א) הנה, מבואר בכתובות (עג,א):
"איתמר קידשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכה הימנו גט ושמואל אמר אינה צריכה הימנו גט. אמר אביי לא תימא טעמיה דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה אלא טעמא דרב לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות".
נחלקו הראשונים בביאור הסוגיא, איך מועיל מחילה כדי לקיים את הקידושין. לדעת הרשב"א אכן לעולם לא מועיל מחילה על התנאי שקבע בזמן הקידושין. משום שחלות הקידושין היו עם תנאי ולעולם לא ניתן לשנות לאחר זמן את החלות שכבר חל. (אלא אם כן שייך לומר הריני כאילו התקבלתי, שאז אינו משנה את חלות הקידושין שחלו עם התנאי). וכך היא דעת המהרי"ק (שורש לב, וכן הביא שם מתוס' רבינו פרץ). ולפי זה ביאר הרשב"א את הסוגיא שכוונתו למחול על התנאי ולקדשה שנית עתה בביאה ללא כל תנאי.
ודעת הר"ן, שמראש בשעה שאמר את התנאי אנו אומדים את כוונתו שהתכוון שהתנאי התקיים רק במקרה שהוא יקפיד על קיומו. אבל אם הוא לא יקפיד על קיומו, כבר מראש בדעתו שהקידושין יחולו ללא התנאי.
ב) ובבית יעקב בחידושיו לכתובות (עד,א ד"ה תוס' ד"ה צריכה) הקשה, לדעת הרשב"א שלא מועיל מחילה על התנאי באופן שהקידושין יחולו למפרע. איך יתכן שבקידושין שנמצא מום באשה מבואר שם בגמרא שמועיל מחילה והקידושין קיימים. ולא משמע שמדובר דווקא באופן שלאחר המחילה הוא בעל אותה שנית כדי לקדשה בביאה.
ותירץ, שמאחר שהוא מקדשה בכסף, ואם הקידושין בטלים, הרי שהיא צריכה להשיב את כסף הקידושין, וע"י המחילה שהוא מוחל לה על החזרת הכסף, הוא מקדשה עתה מחדש. וביאר שם מדוע אין זה דומה למקדש במלוה שאינה מקודשת.
ג) אולם למעשה, אין צורך לדחוק כל כך את שיטת הרשב"א. ויש חילוק ברור בין קידשה בתנאי, והחליט הבעל לאחר זמן למחול על התנאי, לבין קידשה סתם ונמצאו בה מומין שהקידושין בטלים, ובידו למחול ולקיים את הקידושין. וגם לדעת הרשב"א ניתן לומר שלמרות שבקדשה בתנאי שביאר שאם הוא מוחל על תנאו, הקידושין חלים שוב רק עתה ולא למפרע. ואילו בקידשה סתם ונמצאו בה מומין, אם הוא מוחל הקידושין הראשונים קיימים.
ד) להבנת החילוק ראה במחנה אפרים (הלכות אונאה סי' יב) שהסביר את ענין המחילה בנמצא מקח טעות או קידושי טעות:
"דכל היכא דנתרצה השתא איגלאי מילתא למפרע דהיה מרוצה, ולפי חילוק זה יראה דאיכא למימר לענין מקדש את האשה ונמצא בה מום ונתרצה הבעל במוהר ומתן דאין הקדושין חלים מעיקרא שאין זה נתרצה אלא השתא דיהבו ליה מתנה".
כלומר, כל ענין המחילה הוא לגלות לנו שכך היתה דעתו מתחילה. שהרי הכל נקבע בעת חלות הקידושין, ואם היום מתברר לנו שאיש זה אינו מקפיד על מום כזה, לכן הקידושין קיימים. ומשום כך כותב המחנה אפרים, שאם המחילה היתה בעקבות דבר שהתחדש לאחר הקידושין, אין גילוי ממחילה זו שאיש זה לא היה מקפיד על המום בעת הקידושין, לכן דינם של הקידושין להתבטל. וכך כתב באמרי בינה (קידושין סי' טו) לאחר שהביא דברי המחנה אפרים הנ"ל: "וכן באם אומר ידעתי בבירור שאז בשעת הקידושין הייתי מקפיד על נדרים, רק עתה אני רוצה בה בכה"ג לא מועיל הקידושין"
ולפי זה ברור החילוק בין קידושי תנאי לקידושי טעות. משום שבקידושי טעות, כשיש מחילה אנו אומרים מן הסתם כך היתה דעתו גם בשעת הקידושין, ולכן לא בטלו הקידושין. אולם בקידושי תנאי, לא שייך לומר כן, שהרי בשעת הקידושין אמר בפירוש שדעתו שלא לקיים את הקידושין באופן שהתנאי לא התקיים. לכן הוכרח הרשב"א לפרש שבמחילה בקידושי תנאי, צריכים שוב פעם קידושין.
ה) ראיה נוספת שכך היא דעת הרשב"א ניתן להוכיח מתשובתו (ח"א סי' אלף ריז) שנשאל אודות מקרה שקידשה סתם (ללא כל תנאי), ונמצאו בה מומין, אלא שהלכה לרופא ונתרפאה קודם שבא עליה אם יש כאן קידושין או לא, שהרי הדין הוא בקידשה סתם ונמצאו בה מומין שהאשה מקודשת מספק כפי שהובא לעיל. והשיב:
"וכיון דאמרינן דמספיקא אזלינן לגבי ממונא לקולא ולגבי איסורא לחומרא אף כשהלכה אצל רופא ורפאה קודם שנבעלה מאי הוי הא כולה מילתא בשעת קידושין תליא, ואי קידושין לא חלו בשעתן אינן קידושין לעולם דאפילו בהלכה אצל חכם והתירה אינה מקודשת אלא משום דחכם עוקר הנדר מעיקרו והרי זו כמי שלא היו לה נדרים, אבל רופא אינו מרפא אלא מכאן ולהבא".
ו) ולכאורה יש להקשות, מדוע הרשב"א כותב שלא יועיל מחילה לאחר שהרופא ריפא אותה, הרי מבואר שם בסוגיא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולכן בודאי הוא מוחל. וכפי שהוכחנו גם בקידשה בסתם ונמצאו בה לאחר זמן מומין מועיל מחילה.
ומכאן ניתן להוכיח שדעת הרשב"א כפי שהבאנו בשם המחנה אפרים שהסיבה שמועיל מחילה בקידשה בסתם הוא מפני שבכך הוא מגלה שכך היתה דעתו גם בעת הקידושין. לכן במקרה שהסיבה למחילה אינו משום שאינו מקפיד על המומין, אלא מפני שהרופא ריפא אותה וכעת היא ללא מומין. אם כך, בעת הקידושין ודאי הקפיד שלא תהיה אשה בעלת מום, לכן לא מועיל מחילה, והקידושין בטלים.
ז) סיכום שיטת הרשב"א: בקידשה בתנאי שאין עליה מומין או נדרים ובא עליה נמצאו מומין או נדרים, אנו אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וכוונתו לקדשה שנית ע"י הביאה. אולם בקידשה סתם ונמצאו עליה מומין, לדעת הבית יעקב גם כאן, נעשים קידושין חדשים ע"י כסף הקידושין שניתנו לה בעת הקידושין, ועתה אינה מחזירה לו. או שלדעת הרשב"א באופן זה, המחילה מוכיחה שכך היתה דעתו בעת הקידושין שלא להקפיד על המומין. אולם אם המחילה היא תולדה של מצב שנוצר אח"כ, לא מועיל מחילה כלל, והקידושין בטלים.
ח) עתה נשוב למקרה דידן, מאחר שעפ"י עדותה נראה בבירור, שספק רב אם היתה בכלל מחילה, אולם אם נאמר שהיתה מחילה, זה ודאי תולדה של מצב שנוצר אחר כך, ולא ניתן לומר, שזו הוכחה שכך היתה דעתה בעת הקידושין.
וכך העידה בפירוש בעדותה בבית הדין: "אילו הייתי יודעת על כך אני בודאי לא הייתי מתחתנת איתו. ילדים הם חלק חשוב מחיי". וכן שדיברה אודות השיחה עם חמותה מיד לאחר שנודע המום, וכעסה על כך שלא גילו לה: "דיברתי עם האמא שלו. הייתי פגועה מאד. שאלתי אותה למה, למה, למה". ואף הסבירה אח"כ מדוע לא נפרדה ממנו מיד: "לא התגרשתי מיד משום שהייתי צעירה, התביישתי, לא ידעתי מה לעשות. גם ריחמתי עליו. לאחר מכן התחושה נהפכה לכעס…. באמת לא היה שום דבר ביחס בינינו, אני הלכתי לקבל עבודה, והמשכתי את חיי. ריחמתי עליו… אני אנושית. לא רציתי לחזור להורי ולומר להם, בגיל 23, שאני מתגרשת. זה לא מקובל…לא עזבתי אותו מיד משום שפחדתי. הייתי ביישנית, הייתי צריכה להתמודד עם הורי. הייתי במצב של הרס רגשי, לא היה לי את האומץ לעשות זאת".
כלומר, ספק רב אם בכלל ניתן להגדיר את המצב הזה כמחילה. וגם אם כן, בשום צורה לא ניתן להסביר שמחילה זו מגלה לנו שכך היתה דעתה לפני הקידושין, כלומר, שלא להקפיד עם מום כזה. ולכן לדעת הרשב"א. ברור איפוא, שדינם של הקידושין להתבטל, וניתן להכשיר את הילדים לקהל.
ב. שיטת הר"ן במחילה על תנאי
עתה נדון בביאור שיטת הר"ן בפרק המדיר שם (לג,ב). ואיך יגזר דינו של המקרה האמור, לשיטת הר"ן.
א) זה לשון הר"ן שם:
"וא"ת והיכי מצי מחיל לתנאיה בשלמא במתנה באומר על מנת שתתני לי מאה זהובים מצי מחיל דה"ל כאילו אמר לה הריני כאילו התקבלתי וכאילו נתקיים התנאי דמי אבל הכא כי מחיל מאי הוי…יש לומר דכיון שלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או שיראה במומין וכל שלא הקפיד בהם מקודשת כדאמר לקמן גבי מומין ראה ונפייס הוא ומיהו אם הקפיד בהם אינה מקודשת אף על פי שחזר אחר כך ומחל".
כלומר, מראש בעת הקידושין כשהתנה, כוונתו היתה שרק אם יקפיד על קיום התנאי, הקידושין, התבטלו. אולם אם לא יקפיד על קיומו של התנאי, דעתו שהקידושין לא התבטלו, ומסיבה זו מועיל מחילה בשעה שנודע לו המום, כי זו היתה ההתנייה, שאם ימחל הקידושין לא יתבטלו.
ב) ובאבני מלואים (סי' לט סק"ג) הקשה על הר"ן, מהתוספתא (הובא בתוס' ביבמות ב,ב ד"ה או) שבו כתוב על אדם שקידש אשה ונמצאה אילונית לאחר שכבר מת, בכל זאת הקידושין בטלים, והיא וצרתה אינן זקוקות ליבום. כלומר, למרות שהמום – אילונית, התגלה לאחר שכבר מת הבעל, הקידושין בטלים. ולשיטת הר"ן עדיין לא הקפיד על המום ומדוע נבטל את הקידושין. ותירץ האבני מלואים:
"ואפשר לחלק דאילונית שאני דאינו מחמת תנאי, אלא הוא בסתמא מקח טעות מש"ה נתבטלו תיכף הקידושין אפילו קודם שנודע, אבל אלו שהוא מחמת תנאי דעתו היה שלא יתבטלו הקידושין מיד אלא שיהיה הדבר תלוי עד שיודע הנדרים או במומין".
כוונתו לחלק בין קידשה בתנאי ונמצאו בה מומין, לבין קידשה סתם ונמצאו בה מומין. שחידושו של הר"ן לומר שבעת הקידושין כוונתו היתה רק באופן שיקפיד זה רק אם קידש אותה בתנאי שאין בה מומין ולאחר מכן מצא בה מומין, אז עליו להחליט אם להקפיד או לא. אבל בקידשה סתם ונמצאו בה מומין, הקידושין בטלים מחמת עצם מציאותו של המום. וכמו שכתבנו לחלק בשיטת הרשב"א.
ג) וכן כתב במקנה בביאורו להלכות קידושין (סי' לח ס"ק לא). לאחר שהביא את קושיית הר"ן על שיטתו, מדוע אמרו בקידושין (נ,א) המקדש את האשה על מנת שאני כהן ונמצא לוי וכו' אינה מקודשת" אע"פ שאומרת בליבי היה להתקדש לו, משום שדברים שבלב אינם דברים. והקשה הר"ן, אם היא יכולה למחול על התנאי, א"כ עתה יש מחילה, ומה בכך שבתחילה אין זה מועיל מה היה בדעתה, משום שהם דברים שבלב. די לנו בכך שעתה היא מוחלת על התנאי.
ובמקנה שם תירץ, שהסוגיא שם לא עוסקת בקידשה בתנאי, אלא עוסקת בדין קידושי טעות, וכלשון המשנה שם האמירה על מנת שאני כהן נראה רק "כמפליגה בדברים". משמע שאינו ממש התנייה. וממשיך המקנה, שלפי זה יש לומר שלא מועיל מחילה אלא רק בקידשה בתנאי, שבמקרה זה חידש הר"ן שדעתו היתה רק אם הוא יקפיד. אבל בקידשה סתם ונמצאו בה מומין הקידושין בטלים ולא מועיל מחילה אם לא באופן שנאמר שמראש לא היתה לו כל קפידא על מום זה. [ומה שלא תירץ הר"ן כך, כתב המקנה, משום שלא היה לר"ן נראה לדחוק את המשנה רק באופן שאין התנייה מפורשת].
ד) ראה עוד באמרי בינה (הלכות קידושין סי' טו אות ה') שהביא את קושיית התוס' (כתובות עב,ב ד"ה על מנת), על המשנה המקדש את האשה ע"מ שאין עליה מומין או נדרים וכו'. מדוע הוא צריך להתנות שאין עליה מומין או נדרים, הרי האמוראים חלוקים גם בקידשה סתם ונמצאו בה מומין אם היא מקודשת מספק או שהקידושין בטלים לגמרי ורק זקוקה לגט מדרבנן.
וכתב ליישב עפ"י דברי המחנה אפרים הנזכר, לגבי קידשה סתם ונמצאו בה מומין אלא שהוא מחל רק בגלל סיבה שהתחדשה לאחר מכן, ואין בכך כדי לקיים את הקידושין. ולפי זה ביאר האמרי בינה, שבנושא זה יש הבדל בין קידשה בתנאי ונמצאו בה מומין, לבין קידשה סתם ונמצאו בה מומין. קידשה בתנאי ונמצאו בה מומין, והוא מחל מחמת סיבה שהתחדשה אחר כך, המחילה נחשבת כדי לקיים את הקידושין משום שמראש קבע שהתנאי יבטל את הקידושין רק אם הוא יקפיד, ואילו במקרה זה לא הקפיד. אבל בקידשה סתם, כאמור, אם הוא מחל רק משום סיבה שהתחדשה, לא מועילה המחילה והקידושין בטלים.
כלומר, מדבריו אנו למדים, שכפי שביארנו בשיטת הרשב"א, כך הוא גם בשיטת הר"ן. ולדעתו, אין כל סתירה בין הבנת המחנה אפרים את ענין המחילה לאחר שנמצא המום, לבין הסברו של הר"ן, מדוע מועיל מחילה בתנאי. משום שהר"ן מדבר רק על מקדש בתנאי. ואילו בקידשה סתם הסיבה שמועיל מחילה הוא כמו שכתב המחנה אפרים, שע"י המחילה מתגלה מה היתה דעתו בעת הקידושין.
ה) עוד ניתן להוכיח שגם לדעת הר"ן עניינו של המחילה בקידושי טעות הוא כפי שכתב המחנה אפרים שבכך מתגלה לנו מה היתה דעתו בעת הקידושין. משום שבמקדש אשה ונמצאת אילונית, אלא שהבעל מת לפני שהתגלה שהיא כזו, בכל זאת הקידושין בטלים, כפי שהובא לעיל מהתוס' ביבמות ב,ב. כלומר, בהכרח לא שייך לומר שיש אומדנא שהוא מתכוון בעת הקידושין לבטל את הקידושין אם ימצא מום רק אם יקפיד כפי שכתב הר"ן לגבי קידשה בתנאי. שאם כך, מדוע הקידושין בטלים למרות שהוא מת קודם שנודע המום הרי עדיין לא הקפיד.
ואין לחלק ולומר שאילונית זה מום גדול ודומה לאדם שקנה חטים ונמצאו שעורים שהם שני מינים שונים לגמרי ולא חל המקח כלל כפי שנפסק בשו"ע (חו"מ סי' רלד סעי' א'). ולכן בנמצאת אילונית לעולם בטלו הקידושין גם ללא הקפדתו. משום שאם כך, מדוע מועיל מחילה בנמצאת אילונית, כפי שכתב הבית שמואל בשם הר"ן (סי' קטז ס"ק ז') שאם הוא מחל למרות שנמצאה אילונית, הקידושין הראשונים קיימים ואין צורך לקדשה שוב. ואם נאמר שזה נחשב לשני מינים, מדוע מועיל הקידושין הראשונים.
ומכאן ניתן להוכיח שאין הבדל במהות בין סתם מום למום של אילונית (מלבד העובדה שכתבו התסו' ביבמות שם שמן הסתם על מום כזה אנשים לא מוחלים כלל). ואם מצאנו שהקידושין בטלים אפילו באופן שהאיש מת קודם שנודע המום. מוכח שגם לדעת הר"ן, עניינו של המחילה בנמצא מום, אינו כמו בתנאי שיש אומדנא שהקידושין יתבטלו רק אם הוא יקפיד. אלא כפי שכתב המחנה אפרים שהוא גילוי דעת שכך כנראה היתה דעתו בעת הקידושין.
ו) וכך כתב גם הגאון ר' דוד מקרלין (פסקי הלכות יד דוד אישות ח"א פ"ד הלכה י' אות שעא עמוד 370). להוכיח שבקידושי טעות, הקידושין בטלים מאליהם, ואין צורך להמתין להקפדה של הבעל. לפיכך ביאר שם שהטעם שמועיל מחילה הוא כפי שהבאנו כאן, משום שאז מתברר לנו מה היתה דעתו בעת הקידושין.
ז) וכך גם ראיתי בקובץ תשובות (הגרי"ש אלישיב, ח"ד סי' קנה) שהעלה שגם אם לעולם לא יתגלה המום, אם בעת הקידושין יש מום באיש או באשה. נמצא שכל ימיהם הם חיים ללא קידושין. כלומר הקידושין בטלים לאלתר, או לא חלו מעולם. ורק אם מתגלה המום והבעל מוחל, ניתן לקיים את הקידושין הראשונים. וזאת מן הסתם רק מטעם מה שהבאנו כאן, שבכך הוא מגלה מה היתה דעתו בשעתו. שהרי ללא הסבר זה, אין פשר לדבריו, מדוע ללא ידיעה והקפדה כלל, הקידושין בטלים לגמרי, ואילו ע"י המחילה הקידושין קיימים למפרע.
ח) אולם בדברי הבית שמואל מצאנו סתירה בהבנת דעת הר"ן בקידשה סתם. וכך כתב בסי' לט ס"ק ז' בענין קידשה סתם ונמצא בה מום:
"וכן אם שהה עמה אחר כך מקודשת בוודאי וצריכה גט בוודאי והיינו מטעם כשלא התנה כלום ספק הוא אם הוא מקפיד, ואם שהה עמה אח"כ אז הוברר דאין מקפיד ומקודשת בוודאי".
משמע שדעתו כפי שהבאנו מהמחנה אפרים. ואילו שם בס"ק ב' בענין קידשה בתנאי שאין עליה מומים. כתב:
"ואם רוצה למחול מבואר בסימן הקודם דחלין הקדושין למפרע ואין צריך קדושין אחרים. ומה שכתב בסי' סא דצריך לקדשה מחדש בקדושי טעות איירי בטעות אחר או איירי בקפיד כששמע תו לא מהני מחילה כמ"ש שם בשם הר"ן"
כלומר, הקשה הבית שמואל, מדוע בסי' סא כתוב על אדם שקידש אשה ונמצא שהם קידושי טעות, ורוצה להמשיך לחייות עמה, צריך לקדשה שנית. ותירץ ששם מדובר שהיה טעות אחר (כלומר, לא מום), או שהקפיד מיד כשנודע לו המום, שבמקרה כזה לא מועיל מחילה אחר כך. ואם נאמר שהבית שמואל מסכים לחילוק שהוכחנו כאן בין קידשה בתנאי לקידשה סתם. היה יכול לתרץ, ששם מדובר באופן שע"י המחילה אין לנו הוכחה שכך היתה דעתו בעת הקידושין. ומדבריו נראה שלא חילק בין קידשה בתנאי לבין קידשה סתם לענין דיני המחילה. וצ"ע.
ט) העולה מן האמור, הוכחנו מכל דברי הפוסקים שגם לדעת הר"ן שביאר ביקדשה בתנאי, שהמחילה מועילה משום שיש אומדנא שכך קבע בעת התנאי, שרק באופן שיקפיד הקידושין יתבטלו. בקידשה בסתם ונמצא בה מום, מסכים הר"ן, שהמחילה מועילה רק משום שבכך אנו מעריכים שזו היתה דעתו בעת הקידושין, שלא היה איכפת לו ממום כזה. אבל באופן שהמחילה נוצרה ממצב שנולד לאחר הקידושין לא יועיל מלחילה לקיים את הקידושין. אולם הבאנו שבדעת הבית שמואל לכאורה יש סתירה בענין זה האם כדברנו, או שמא אין חילוק בין תנאי לבין קידשה סתם.
ולפי זה, יש לומר, שאם בנידון דידן, ברור שהמחילה אינה מהווה ראיה שכך היתה דעתה של האשה קודם הקידושין, לא מועיל מחילה על המום, גם אם נשארה לחיות עימו לאחר שנודע לה המום.
ג. הקפידה והחליטה בלבה לבטל ולאחר מכן מחלה
א) אמנם בדברי האגרות משה (אבה"ע ח"ד סי' יג) אנו מוצאים שלא כדברינו. ולדעתו גם באופן שהמחילה אינה מגלה על דעתו בעת הקידושין, בכל זאת המחילה יכולה לקיים את הקידושין הראשונים. ראה שם שדן אודות אשה שנישאה ובעלה לא רצה ילדים בשום אופן, שיש לומר שזה נחשב לקידושי טעות (לענין הכשרת ילדיה שנולדו מאחר קודם שקיבלה גט מבעלה), וז"ל:
"מזה לכאורה הא משמע דאין זה קפידא כל כך לנשים (חוסר ילדים)….אבל הא ודאי הוא חסרון גדול לכל הנשים כידוע וכמפורש בקראי דאשה שאין לה בנים חשובה כמתה. ומוכרחין לומר דלהתגרש בשביל זה כשטוב לה אצלו והוא אנוס משום שאי אפשר לו להוליד, לא מצוי כל כך שתצער לבעלה לילך ממנו כדכתבתי, אבל להינשא לבעל עקר מתחלה הוא חסרון גדול ולא ירצו להנשא לו הנשים שראויות להוליד בנים, וכ"ש לבעל שראוי להוליד ואינו רוצה בבנים מצד איזה שגעונות ואכזריות וכדומה שודאי לא ירצו להנשא לו ואולי אף אחת בעולם מסתם נשי שחושבות שראויות לא ינשאו לו לעולם והוא מום גדול מאד ולא שייך להסתפק בזה כלל".
כלומר, מדבריו נראה שלא כפי שכתבנו. אלא שאפילו אם המחילה באה מחמת מצב שנוצר לאחר הנישואין, עדיין מועילה המחילה כדי לקיים את הקידושין הראשונים. ובהכרח צריכים לפרש לשיטתו, שהבין שאין הבדל בין קידשה בתנאי לבין קידשה סתם. ולעולם הטעם שמועיל מחילה אחר כך, משום שכך היה בדעתו בעת הקידושין ברק באופן שיקפיד יתבטלו הקידושין, ולכן אפילו אם חוסר ההקפדה שלו היא תוצאה של מצב שנוצר אח"כ, מועיל המחילה. ודבריו צ"ע מכל מה שהבאנו לעיל.
ב) אלא שיש לומר שבנידון דידן, גם לדעת האגרות משה הקידושין בטלים. וזאת עפ"י דברי הר"ן (כתובות לג,ב), שביאר בקידשה בתנאי, והקפיד בשעה ששמע על אי קיום התנאי שלאחר מכן לא מועיל כל מחילה. משום שבשעה שהקפיד כבר בטלו הקידושין, אם כן אין יותר קיום לקידושין אלו, ואם בכל זאת הוא רוצה לקיימן, עליו לקדשה שנית. והובא גם בבית שמואל (סי' לח ס"ק נז). [והוסיף האבני מלואים שם ס"ק יד, שגם לדעת הרא"ש שחולק על הר"ן בקידשה בתנאי, וסובר שהטעם שמועיל מחילה הוא משום שאתי דיבור (של המחילה) ומבטל דיבור (של התנאי). מודה לר"ן שבאופן שהקפיד בשעה ששמע על המום, לעולם לא יועיל יותר מחילה כדי לקיים את הקידושין הראשונים. וראה גם בקצוה"ח ובנתיבות סי' רמג ס"ז].
ג) ואם כך, בנידון דידן, שהאשה אמרה בפירוש שמיד עם הוודע לה שלעולם לא יהיה לבעלה יכולת להביא ילדים לעולם. החליטה להתגרש מיד. למרות שבפועל לא עזבה את הבית, ועדיין חיה עימו בבית המשותף, וכפי שהעידה שלא נגעו אחד בשני במשך 3-4 חודשים. מ"מ כיון שהחליטה לעזוב אותו וע"פ עדותה ברור שבתחילה היה בדעתה לעזוב אותו, וכפי שאמרה: "בלבי, החלטתי כמעט באותו יום". וכי בגלל שבשלב זה עדיין לא עזבה אותו בפועל, והרי הדברים ברורים שזוגות אינם נפרדים או מתגרשים ברגע שהם החליטו להפרד.
אמנם, מעדותה לא היה מספיק ברור שההקפדה המוחלטת שלה היתה מחמת עצם המום, או גם מחמת העובדה שבעלה ומשפחתו ידעו היטב על הבעיה שלו, והסתירו ממנה עובדה זו. ועל כך היא כעסה מאד, והרגישה מושפלת ומרומה. אבל אין זה משנה מחמת מה הקפידה, עצם העובדה שהקפידה מיד על המום ולא מחלה לו על כך, דינם של הקידושין להתבטל.
שהרי לדעת האגרות משה, הסיבה שמועיל מחילה כשנודע המום הוא משום שיש אומדנא מראש שהמומים יבטלו את הקידושין רק בהתאם להחלטתו בשעה שיוודע המום. אם כך, מה זה משנה מחמת מה הקפיד. אם מחמת עצם המום או מחמת תחושת הרמיה שאחזה בה. די בעובדה שהקפידה כדי לבטל את הקידושין, שהרי בכך היא מקיימת את התנאי שאנו אומרים שכאילו התנתה קודם הקידושין שאם יתגלה מום והיא תקפיד ולא תמחל עליו, יתבטלו הקידושין.
על אף שאולי היה נראה שהאשה השלימה עם מצבה, וניסתה לקיים עמו חיים נורמלים שלא צלחו עקב התנהגותו שלו. מ"מ היה זה בשלב מאוחר יותר. ולאחר שכבר החליטה בלבה לעזוב לא מועיל יותר מחילה.
ד) ואין לומר, שההקפדה המבטלת את הקידושין צריכה להיות הקפדה מפורשת, כלומר, הצהרה בבית דין או בעדים וכד', שהיא החליטה לבטל את הקידושין. ואין מועיל הקפדה בלב. משום שאין כל סברא לומר שצריך להודיע על המחילה או על הקפדה. שהרי הסיבה שאנו זקוקים להקפדה או מחילה כדי לדעת מה דינם של הקידושין הם, מחמת האומדנא שאנו מכניסים בתנאי שהציב בשעתו. שאם היא ימחל על תנאו דינו של התנאי להתבטל, ואם יקפיד דינם של הקידושין להתבטל, ומדוע שנכניס בדעתו שרק אם ימחל או יקפיד בפני בי"ד או עדים? אמנם ברור, שכל זה הוא רק באופן שהאשה נאמנת לומר מה היה בדעתה, ועל כך נרחיב בהמשך.
ה) ראיה ברורה לזה שמספיק הקפדה או מחילה בלב. מדברי הרע"א בחידושיו לכתובות (עד,א). שם דן אודות קושיית הר"ן, מדוע המשנה בקידושין נ,א אומרת של המקדש אשה שאומרת על מנת שאינו עני, ונמצא עני אינה מקדושת למרות שהיא אומרת בליבי היה להתקדש לו למרות שהוא עני, כלומר, למרות המחילה. והר"ן תירץ, שהמקרה המדובר במשנה הוא שהיום היא מקפידה על קיום התנאי, אולם היא מספרת לנו שבזמן הקידושין למרות שהתנתה בפירוש, באמת לא היה איכפת לה. ועל כך אנו אומרים דברים שבלב אינם דברים והקידושין בטלים.
וכתב הגרע"א:
"ועדיין צריך ביאור. דמ"מ למאי דאמרינן בקידושין דדברים שבלב הוי דברים ושאני מתני' דהלב סותר הדיבור. בזה יקשה כיון דמ"מ גם בזמן מועט אחר התנאי היה בלבה להתקדש אף על פי שהוא עני וממילא חלו הקידושין. ואמרתי דכוונת הר"ן כך היא דאף דהיה בלבה להתקדש. לא שאינה מקפדת והוי כנתקיים התנאי רק שהיה בלבה שיהיה בלא תנאי. אבל מ"מ כפי התנאי לא נתקיים אצלו ולא הוי כמו התקבלתי. ושפיר סותר הלב הדבור כנלע"ד".
כלומר, מבואר בדבריו שאם בלבה היה למחול על התנאי, הקידושין היו קיימים. אלא שמדובר שבלבה אמרה שתהיה מקודשת לו למרות התנאי , וזה אין לה אפשרות, משום שזה סותר את הדיבור, ודברים שבלב אינם דברים. נמצא, שבזמן שמתגלה המום הכל תלוי מה בלבה, אם בלבה למחול או שבלבה הקפדה והחלטה לבטל את הקידושין. ואין צורך שההקפדה תהיה לפני בי"ד או עדים וכד'.
ו) וכך נראה מדברי הראשונים בסוגיא שם (עד,ב). בענין קידשה ע"מ שאין עליה נדרים ואח"כ הלכה אצל חכם שהתיר לה את נדריה, מקודשת. מפני שחכם עוקר את הנדר למפרע. וכתבו שם התוס' שדווקא באופן שהלכה אצל החכם לפני שנודע לבעל על הנדרים. אבל אם הלכה אליו לאחר שנודע לו, לא מועיל והקידושין בטלים. ומשום כך במשנה לא הוזכר כלל אפשרות זו, שניתן לבטל את הנדרים ולקיים את הקידושין.
וכך מבואר גם בשאר הראשונים, ראה בר"ן (לה,ב). וכך גם בשיטמ"ק בשם רבינו יונה:
"ורבני צרפת מתרצים דכי אמרינן הלכה אצל חכם והתירה מקודשת מיירי כשהתירה עצמה קודם שידע הבעל שהיו עליה נדרים דכיון שבשעה שידע הוא כבר התירה עצמה כאילו לא היו עליה נדרים מעולם דיינינן לה לפיכך תופסין הקידושין. ומאי דתנן במתניתין אינה מקודשת מיירי כשידע הוא שהיו עליה נדרים קודם שהתירה את עצמה דמיד שידע בנדרים מיד הכיר כי מקחו מקח טעות היה ונתבטלו הקידושין וההיתר שהתירה את עצמה אח"כ לא מהניא ולא מידי".
כלומר, מדברי הראשונים נראה שכולם נקטו שיש חילוק בין קודם שנודע לבעל או לאחר שנודע לבעל. ולכאורה יש להעיר, מדוע לא כתבו הראשונים ביתר ביאור, שהחילוק הוא בין קודם שהבעל הקפיד או לאחר שהקפיד, הרי העיקר תלוי בהקפדתו ולאו דווקא בזמן שידע. אלא אם כן נאמר שאין צורך באמירה מפורשת של הקפדה או מחילה, אלא בעצם העובדה אם בשעה שנודע לו הקפיד או מחל. וכל עוד שאין אנו יודעים שהוא מחל, ההנחה היא שבאותו הזמן הקפיד, משום שהרי מראש התנה כך שאינו רוצה בקידושין ללא קיום התנאי.
ז) עוד הוסיף הגרז"נ גולדברג שליט"א לצרף את שיטת הראב"ד שסובר שלא מועיל מחילה על אי קיום התנאי אלא לפני עדים. כתב הרמב"ם (אישות פ"ז הלכה כג): "המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אף על פי שבטלו בינו לבינה שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת". והשיג עליו הראב"ד: "א"א אינו כן אלא א"כ כנסה סתם בעדים דהוה ליה כמו שביטל תנאו בעדים".
וראה בר"ן (קידושין כא,א) שהביא את מחלוקת זו, שלדעת שניהם מועיל מחילה על התנאי כדי שיתקיימו הקידושין הראשונים, אלא שנחלקו אם מחילה זו צריכה להיות לפני עדים כשיטת הראב"ד או גם מחילה בינו לבינה. ואח"כ הביא את שיטת הרשב"א שהובא באות ה'. שלא מועיל מחילה על התנאי באופן שיחול למפרע. כלומר, הראב"ד גם סובר כשיטת הר"ן שמועיל מחילה, שהוא סבור שמחילה זו צריכה להיות לפני עדים. והטעם, משום שלדעתו כל דבר שהוא גורם לקיום הקידושין צריך להיות לפני עדים. וראה עוד בבית מאיר (סי' לח סעי לה) בחידושי רע"א (כתובות עד,ב, ובתשובת רע"א שנדפסה בסוף ספר דרוש וחידוש עמוד 180). וכן באבני מלואים (סי' כז ס"ק ו').
אם כן בנידון דידן, אפילו אם נאמר שהיתה מחילה על המום, מ"מ מחילה זו היתה בינו לבינה, ולשיטת הראב"ד אינה תקיפה כלל, והקידושין בטלים.
ח) העולה מן האמור, לדעת האגרות משה, מועיל מחילה בנמצא מום, כדי לקיים את הקידושין, גם באופן שהמחילה היא תוצאה של מצב שנוצר לאחר הקידושין. ובכל זאת, יש לומר שבנידון דידן, הקידושין בטלים, וזאת משום שלאור עדותה עולה בבירור שמיד כשנודע לה המום הקפידה, ולאחר מכן כבר לא מועיל מחילה. והוכחנו שעל אף שהקפדה זו לא הגיע לכלל מעשה, אלא היתה רק הקפדה בלב. זה גם נחשב להקפדה שמבטלת את הקידושין. עוד הבאנו שניתן לצרף את שיטת הראב"ד שמחילה צריכה להיות לפני שני עדים, מה שלא קרה במקרה האמור, ולכן לשיטתו בכל אופן הקידושין בטלים.
