שלמה זלמן פלדשטיין
הקדמה
עפ"י התורה אין האשה קונה עצמה מידי בעלה להפקיע את קנין הקדושין אלא בשני דרכים אשר הובאו במשנה ריש מסכת קדושין. או בגט, שאף בזה יכול הוא לתת לה בע"כ עפ"י התורה, קודם תקנת רבינו גרשום אשר בא להשוות כוח האשה לאיש (תשו' הרא"ש כלל מ"ב). או במיתת הבעל, שאז פקעו להם קניני האישות. ואמנם מצינו מקרים בגמרא וכן בראשונים אשר התבססו על אותם מקורות בגמ', שיש דרך חריגה להוציא את האשה מקנין הבעל, והוא ע"י הפקעת הקדושין, והיינו לבטל את הקדושין למפרע, (או מכאן ולהבא למפרע, וכפי שיבואר בדברינו בפנים), ובכך פוקע קנין האישות, שקבעו רבנן שהוה כאילו קידש. פתרון חריג זה הובאה בגמ' במעט מקרים, אע"פ שנראה שהיה ניתן לאומרו עפ"י אותו הגיון ובסיס גם בעוד מקרים אשר יש בהם טעם לזה. ואשר בזה גם עסקו הראשונים אשר בדבריהם הרחבנו להלן, מה הטעם אשר באמת לא קבעו חכמים ענין זה כפתרון אשפרי בכל מצב אשר בו הדעת נונת לומר זאת.
והנה במהלך השנים האחרונות נעשים נסיונות מצד כל גורם אפשרי, חלקם אנשים אשר ידם שולטת ומונפת בכל חלקי התורה, ואחרים אשר משתמשים בנתיב התורה כקרדום לחפור בו, על מנת לסייע לנשים אשר לדאבונינו אין ביכולת ההלכה להתירן מעגינותן, עקב סירוב הבעל לנתינת הגט, ופעמים שאף הכפייה בשוטים ובמאסר אינה מועלת, ויאמר הבעל "תמות נפשי עם פלשתים". ובאו רבים כחושבים שיהיו כמים המעוררים את עיני הדור, והציעו בטוב ליבם פתרון הלכתי. פתרון אשר שנוי כבר במחלוקת גדולה הן בראשונים, והן ברבותינו האחרונים. תוכן הפתרון מבוסס על על הכוח שניתן ביד חכמים להפקיע את הקדושין, ואף את נתינת הכסף (היינו הטבעת אשר קידש הבעל את האשה), אשר נתן הבעל בשעת הקדושין, ומשכך לכאורה בטלו הקידושין למפרע (או מכאן ולהבא למפרע וכפי שנבאר בפנים). ואשר על כן אם בטלו הקדושין שוב אין האשה צריכה גט.
עיקר הסימוכין להפקעה זו, ופרשנותה, באו בעקבות מאמר הגמרא בכ"ד, על אודות קידושין שנעשו שלא כהוגן, וכגון היכן שכפו את האשה להתקדש, שעפ"י דין היא מקודשת משום תלויה וזבין, דאגב אונסי וזוזי גמר ומקני (בבא בתרא ד' מח:), אמנם הפקיעו רבנן את הקדושין משום "הוא עשה שלא כהוגן אף אנו נעשה לו שלא כהוגן". ולכך באו לומר דאף אדם אשר אחר פסיקת בי"ד שהוא חייב בגט, ואף דינו בכפייה, ואינו נותן הגט, נפקיע את קדושיו משום שעשה שלא כהוגן. וכן הוא ביבמות ד' ק"י בענין אדם שחטף אשה אשר חבירו בא לקדשה לעצמו, והלך הוא וקדשה ובכך מנע מהראשול לקדשה, שכיון שעשה שלא כהוגן, חכמים עשו לו גם שלא כהוגן והפקיעו את קדושי החוטף.
והנה מלבד עצם העבודה שדבר זה שנוי במחלוקת אימתי אומרים את אותה הפקעה, ואף נחלקו רבותינו אם יש כוח ביד כל חכם להפקיע הקדושין. מלבד זאת, בסיס הלכתי זה מהווה פרצה הלכתית חמורה, פרצה אשר אין לה שיעור וגבול. ההמנעות מלהשתמש בענין זה אינו ענין של שמרנות הלכתית בעלמא. אלא ענין חמור הוא אף יותר, לחוקק כוח ביד כל בן אנוש להפקיע הקדושין אשר נעשו על דעת רבנן. והנה מאן יימר לך על דעת איזה רבנן עשה אותו אדם קדושין. כי ישנו אדם אשר לפי המגזר אשר אליו הוא שייך לא כיוון כלל על דעל הרבנות הראשית, אלא רק על דעת רבותיו, וכן כל כיוצ"ב. וכן לענין כוח ההפקעה בזה"ז, הרי הדבר שנוי במחלוקת גדולה אם לחכמי ימינו ישנו הכוח להפקיע. וכן דנו רבות בראשונים אם בכוח תקנת קהל לפקיע.
ואל תאמר בלבבך כי כאשר יהא חוק כזה, וכדינא דמלכותא דינא, שוב התבטלה דעתו של האדם ומוחל הוא בעבור אותו חוק. כאשר ראינו כך לענין כמה וכמה חוקים, וכגון לענין חוק "איזון משאבים", אשר כבר האריכו הפוסקים שעתה חוק זה מבוסס באדנים הלכתיים מדינא דמלכותא דינא, ואכמ"ל. ראה נא לנכון שאין כל זה שייך לנידון דנן. שאין הדבר נראה שיהיו אנשים אשר יעמידו עצמם כמבוטלים בפני הלכה כזאת אשר חוקקו מספר אנשים אשר היתה התורה צרה להם. ואף יש לדון (ולא הארכנו בזה כאן) במהות תקנת קהל, וביד מי הכוח לקבוע תקנות, ואם בכוח התקנה אכן לחייב דין הפקעה.
בהצעת חוק אשר הונחה על שולחנה של הכנסת (אייר תש"ע, מאי 2010), עמדו שני דרכים והצעות חוק פרטיות בענין זה. האחת קובעת שכל שעבר שנה מעת מתן פסק הדין ע"י בית הדין הרבני לחייב את הבעל לתת גט, ושלפיו אפשר לכפותו או לחייבו, והוא לא נתן את הגט כנדרש, יופקע לו כסף הקדושין למפרע מכוחו של החוק. אם תבוא השאלה לפני בית הדין, הוא יצטרך לקבוע מהו תוקפה של ההפקעה הזאת לענין היתר נישואיה של האישה לאיש אחר, או לענין כשרותם של הילדים אשר יוולדו לה מאיש אחר.
ההצעה השנייה מעניקה בנסיבות מסויימות, לבית הדין הרבני את הסמכות להפקיע את כסף הקדושין.
והנה עתה בעודי כותב ענין זה שבה והונחה הצעה דומה לכעין זו, הצעה אשר כללה ל"ע אפשרות ביד הכנסת או ביד ערכאות שיהא בידם כוח להפקיע הקדושין, רח"ל על אותם אינשי דלא מעליא אשר חשבו בליבם כמביני דעת תורה ורזיה, ואין בלבם כי אם יצר נקמנות וחתרנות תחת תלמידי חכמים יושבי על מדין אשר קבעו כבר יסודות הלכתיים מוצקים על מנת להמנע מפתרון מפוקפק ורעוע כפתרון ההפקעה.
מן המיותר לציין, שכאשר תראה מי הם אותם העסוקים במלאכת טווית פתרונות אלו, צא ולמד תורה ביד מי ניתנה, ורשעות וחטא ביד מי ניתן. אותם מציעי החוק הם אינם אוהבי תורה, וכל שכן שכבר נודע בשערים שהם אינם מרגישים כחייבים מאום לדעת תורה והפוסקים, ובהם מגדולי עולם, הרמב"ם והב"י, והש"ך ועוד שלל פוסקים אשר הניחו לנו יסודות הדת. אותם מציעים ידועים זה שנים כמי שמפקפקים בכל הפסיקות של אותם גדולים הנ"ל, ואף הרימו ידם בתורת משה על פי האמונה "הפמינסטית", ובאומרם, כל פסיקה שניתנה ע"י אותם גדולים הנ"ל ועוד רבים, הינם מכוח היותם גברים אשר אינם מבינים דעת האשה, ועוד אמירות אשר יותר משהן מביישות את דעת התורה, הרי הן מביישות את גוף הטוענים לאיזה שפלות ורדידות ירדו, אין התורה חומר רוחני בידיהם, אלא דבר גשמי בלבד, אשר כל פסיקות הגדולים שייכים לדור הגלות. והנה, אנו היום בעידן "מודרני", ומשכך אין מקום לכל אותם פסיקות גדולי עולם אשר פסיקותיהם ניתנו בזמן הגלות אשר שלטה יד הגבר בעולם. רחמנא ליצלן מהאי דעתא. ועליהם נאמר "מהרסייך ומחריבייך ממך יצאו". מי יתן וישובו אותם חוטאים בתשובה שלמה, ויהיו בדרך התורה המסורה לנו משכבר הימים על פי גדולי התורה. וכן נזכה לבנין בית המקדש במהרה בימינו ולהתרת עגונות עמך ישראל.
בדברים אשר הובאו להלן, באנו לעסוק בכמה ענינים אשר נדרשים לעיון בסוגיא זו, הן המקרים אשר בהם נאמרה אותה הפקעה, דהיינו בש"ס, ובראשונים, בכוח אותה הפקעה, ביד מי ניתן הכוח להפקיע, וכן מתי ובאיזה אופן אכן ראוי לומר כן.
המאמר הינו מחולק ועומד לארבעה ענפים, אשר כל ענף חילקונו לכמה חלקים, לבאר כל מקרה לגופו ופרטיו, אם בדין ההפקה מתי נאמר ובאיזה אופן הוא פועל על הפקעת קנין הקדושין, ואם בתוצאות אותה הפקעה, דהיינו, השלכות אותה הפקעה אשר לכאו' תתן לומר שאשה זו הרי היא כמי שלא נתקדשה מעולם, וכגון למי חוזר כסף הקדושין, וכן אם מותרת בקרוביו או הוא בקרובתיה, או אם מותרת לכהן כשאר בתולה, או שמ"מ הרי היא חשובה כגרושה. וכן ענין החזר מזונות ומעשה ידים למפרע. ושאר עניני אישות אשר היו קיימים מכוח קנין הנישואין, מה יהא בהם לאחר אתה הפקעה.
הענף הראשון. בו עסקנו באופנים אשר בהם נאמר דין אפקעינהו, וכן גדרי אותה הפקעה. ובענף זה כמה חלקים. החלק הראשון. האופנים שלמדנו בש"ס. החלק השני. האופנים אשר נאמרו בראשונים ובפוסקים. החלק השלישי. הפקעת קדושין ע"י חכמים שלאחר חתימת הש"ס. החלק הרביעי. פסולא דרבנן בגירושין. החלק החמישי. גדרי הענין, האופנים שהפקיעו הקדושין. החלק השישי. בגט או בעדות הפסולה מדרבנן.
הענף השני. באופן וצורת הפקעת הקדושין. החלק הראשון. בגדר אפקעינהו רבנן לקדושין בגיטין שהכשירו חכמים. החלק השני. גדר אפקעינהו רבנן לקדושין באלו שעשו שלא כהוגן בשעת הקדושין. החלק השלישי. בירור שיטת רש"י בביאור הסוגיא באופן ההפקעה. החלק הרביעי. כל המקדש על עת רבנן מקדש.
הענף השלישי. במהות ההפקעה, וכל דיניה. החלק הראשון. ענין החשש חפוי על זנותה וטיהור ממזרים ואיסור קרובים ולכהונה. החלק השני. דין מעות הקדושין באותם שאמרו בהם אפקעינהו. החלק השלישי. חיוב הכתובה בהני דהפקיעו בהם את הקדושין. החלק הרביעי. אכילת תרומה ותפיסת קדושי אחר למפרע.
הענף הרביעי. הלכה למעשה. בו הבאנו דברי הפוסקים האחרונים, היכן ראוי לומר את דין ההפקעה.
ענף א
האופנים אשר בהם נאמר דינא דאפקעינהו וגדרי ההפקעה.
"אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה" הינו אחד המושגים ההלכתיים הידועים ביותר, ובכל זאת, עיקר לידתו לוטה בערפל, ואף בדבר מהותו וגוף ענינו מצינו בעיות שונות.
ראשית כל נעמיד דברי הסוגיא בדבר כוח החכמים לעקור דבר מהתורה. והוא מה דאיתא ביבמות (ד' פט:), א"ל רבה לרב חסדא לדידך דאמרת לא עשה ולא כלום כל עיקר וכו', וכי בי"ד מתנין לעקור דבר מן התורה, א"ל ואת לא תסברא וכו', ת"ש בטלו מבוטל דברי רבי, רשב"ג אומר א"י לא לבטלו ולא להוסיף על תנאו א"כ מה כוח בי"ד יפה, והא הכא דמדאורייתא בטל גט ומשום מה כוח בי"ד יפה קא שרינן אשת איש לעלמא, מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבנן לקדושין וכו'.
ואנן קי"ל כמש"כ רבה דאין בי"ד מתנין לעקור דבר מה"ת (בקום ועשה), וכן פסק הרמב"ם (פ"ה מתרומות ה"ח), וכ"ה בתשו' הרשב"א (ח"ב סי' ר"ל. וראה עוד בשדי חמד מע' כלל ט"ו). ולפי"ז הא דביטלו אינו מבוטל אליבא דרשב"ג הוא ע"י הפקעת הקידושין.
ולמדנו בעוד ה' מקומות בש"ס אשר בהם הפקיעו חכמים את הקדושין. ובראשונים ובפוסקים מצינו עוד הרבה אופנים שפירשו דאמרו בהם אפקעינהו רבנן לקידושין. מהם בגיטין הפסולים מן הדין והכשירום חכמים, ומהם קדושין שהיו כשרים מן הדין ופסלום חכמים, ומהם שעקרו את הקדושין כדי להתיר אשה לבעלה. ולהלן בע"ה נפרט ונאריך בכל אותם האופנים. ונבאר בזה גדר הענין באיזה אופנים הפקיעו, ומה היתה צורת ההפקעה.
החלק הראשון. האופנים שלמדנו בש"ס.
א. ביטול הגט שלא בפני השליח ובי"ד.
בגיטין בריש פ' השולח (ד' לג.), איתא פלוגתא דרבי ורשב"ג באדם ששלח שליח לגרש את האשה וביטל הבעל את השליח שלא בפניו, וס"ל לרשב"ג דכיון שתקנו חכמים שלא יבטל השליח אלא רק בפניו, אזי אם ביטלו שלא בפניו אינו מבוטל, ופירשו שם, דהוא מכוח הא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין. וכן בדברי הגמ' ביבמות הנ"ל.
ואמנם, אנן קי"ל כרבי דביטלו מבוטל ומשום דלא תקנו חכמים שלא יהיה בטל בדיעבד, (ראה עוד להלן), וכמפורש בשו"ע אהע"ז סי' קמ"א סעי' ס'. אך המחבר בשו"ע סיים דהיינו דווקא כשביטלו בפני שניים, וכשביטלו בפני ע"א אינו מבוטל לכו"ע.
אך נחלקו האחרונים אם מה שאינו מבוטל בפני ע"א אתי ג"כ משום דינא דאפקעינהו, עי"ש בפנ"י בגיטין, ובמל"מ (פ"ו מגי' הי"ח), ובתשו' נוב"י (קמא או"ח סי' ל"ה ד"ה ואומר אני), דמבואר דהוא מדין אפקעינהו. וכ"ה בתשו' עונג יו"ט (סי' קס"ט), ובתשו' מהרש"ם (ח"א סי' ט'), ובמרחשת (ח"ב סו"ס י"א), וע"ע תשו' ברית אברהם (אהע"ז סי' כ"א). אך יש שכתבו דזה אינו מדין אפקעינהו, עיי' באבנ"מ (שם סק"ח), ובחי' הגרע"א (גיטין שם), ובפנ"י שם בדעת הרמב"ם והרשב"א, ובפ"ת (ר"ס קמ"ד), ויש בזה הרבה פרטי דברים וחילוקי דינים, אשר בהם האריך למעניתו במנחת שלמה (סי' ז'). וראה עוד תשו' או"ש ח"ב סי' כ"ט מה שדן בענין גילוי דעתא בגיטא דלא מהני דאפשר שהוא ג"כ מדינא דאפקעינהו.
ב. סוגית אין אונס בגיטין.
בסוגיא בריש כתובות (ד' ג.) מבואר דרבא ס"ל דאין טענת אונס בגיטין, וכל המגרש על תנאי ונתקיים התנאי באונס (דשכיח ולא שכיח, כמבו' בתוס'), הוי גט משום תקנת צנועות ופרוצות, ופי' שם בש"ס דהא דמהני הגט הוא משום הך סברא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקעינהו רבמנן לקידושין[1].
וכן פסק בשו"ע (אהע"ז ר"ס קמ"ד), ועי"ש בכל פרטי הדינים. אך בראב"ן (גיטין סו"פ כל הגט) כתב, וז"ל. "ונ"ל דה"מ בימי החכמה הראשונים שהיה כוח בידם להפקיע קדושין, אבל בזמן הזה באונסא שכיח ולא אתני ודאי הוי גט, אבל אונסא דלא שכיח ולא אסיק אדעתיה לאתנויי לא הוי גט".
ובסוף גיטין ג"כ כתב דאין כוח בידינו להפקיע הקידושין, אלא שכתב, דבמילי דמפורש בש"ס דין אפקעינהו, עבדינן שליחותייהו דקמאי, (והבאנו דבריו להלן אות ד')
והא דלא עבדינן שליחותייהו בטענת אונס בגט, י"ל דכיון דהתקנה שייכי רק באונסא דלא שכיח, והרי במילי דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו, כמבואר בגמ'.
וגוף שיטתו דבעינן לדין שליחותייהו הרי נראה שזו שיטה מחודשת, (וראה בחי' רבי מאיר שמחה ביבמות ד' פ"ח, שהביא לדברי הראב"ן, והשווה לזה דברי רש"י בב"מ ד' צ"ו לגבי תקנת נכסי מילוג דחשיב הקנאת בי"ד שבכל דור ודור, עי"ש, וראה עוד להלן פרק ב' אות א'). ורוב ככל משמעות הראשונים והפוסקים דבאלו המפורשים בש"ס כבר נפקעו הקדושין ע"י תקנת חכמי הש"ס, ולכן נמי נקטינן דאין טענת אונס בגט. וראה נא בהגהות אבן שלמה על הראב"ן בגיטין אות ט"ו.
וע"ע בדברי הראב"ן בגיטין ר"פ השולח שכתב, וז"ל. "ומדפסק ר"נ הכא הילכתא כרבי ובאיסורא לא אמרינן מה כוח בי"ד יפה, ואין כוח בב"ד להפקיע קדושין, ש"מ מהכא דכל היכא דאמרי' בתלמודא כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין, דרשב"ג הוא ופליג רבי עליה עליה והלכתא כרבי[2]", עכ"ל.
ויל"ע לפי"ז מה הוצרך לומר לגבי טענת אונס דבזה"ז לא מפקעינן. וראה בהגהות אבן שלמה שכתב ע"ז, דצ"ל דלרווחא דמילתא כתב, דאף להפוסקים כרשב"ג דאמרי' אפקעינהו, ה"מ בזמן הש"ס, אבל בזמן הזה לכו"ע אין כוח בידינו להפקיע. (וראה שם עוד מה שתמה מקנין ד' אמות, והניח בצ"ע. וראה עוד להלן ח"ב אות ב' דיש שפירשו טעם הדבר שם משום הפקר בי"ד הפקר. ויבוארו הדברים). וראה עוד להלן ח"ב אות י"ב.
ואמנם עיקר דברי הראב"ן מחודשים (ואמנם יש שהביאו לדבריו סימוכין מדברי הירושלמי, ראה להלן ח"ב אות י"ב), ופשטא דמילתא לא פליג רבי על עיקר דין אפקעינהו, אלא רק דס"ל דלא תיקנו לפסול את הביטול בדיעבד, וכמבואר מרוב דברי הראשונים.
ג. גט שכיב מרע שעמד.
וכן מצינו בגיטין ד' עב:, אמר רב הונא גטו כמתנתו, (בשכיב מרע), מה מתנתו אם עמד חוזר, אף גיטו אם עמד חוזר. ושם בדף עג. רבה ורבא לא ס"ל הא דרב הונא, גזירה שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה. וכן קי"ל בשו"ע (שם סי' קמ"ה ס"ד). ומבואר שם בגמ' דאפקעינהו לקידושין. (וע"ע בתשו' האו"ש ח"ב סי' כ"ט).
ד. עובדא דנרש.
וכן ראה ביבמות (ד' קי.) בעובדא דהוי בנרש בקטנה שנתקדשה לאחר בקדושין דרבנן, ואחר שגדלה והושיבוה שיקדשנה קידושי תורה, חטף אחר וקידשה, והוי התם רב ברונא ורב חננאל תלמידי דרב ולא אצרכוה גיטא, ופירש רב אשי טעמא, משום דהוא עשה שלא כהוגן, עשו עמו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה.
וכתב הרשב"א בתשו' (ח"א סי' אלף קפ"ה), דלאו בכל דוכתא דעביד שלא כהוגן הפקיעו רבנן את הקדושין, דהא חזי' בקדושין ר"פ האומר (ד' נח:) באמר לחבירו צא וקדש לי אשה והלך וקדשה לעצמו מקדושת לשני, אלא שנהג בו מנהג רמאות, ואע"ג דאין לך שלא כהוגן יותר מן הרמאות, ומ"מ לא הפקיעו את הקדושין. דלא כל הענינין שוין, ובמה שאמרו אמרו.
ובראב"ן שלהי גיטין כתב, וז"ל. "וכבר היה מעשה בקולניא בבחור שהיה משדך בקרובתו וכו' ובתוך כך קפץ אחד בעל נכסים ושדכה ויאותו לקדשה לו, והושיבוה אביה ואמה לקבל קדושי השני, וקראו לקהלה כמנהג המקדשין, וכשעמד השני לילך ולקדשה, קדמו לפני קרובי הראשון ברמאות וקדשוה לפני עדים וכו', ואבי הנערה בא למגנצא וקיבץ כל חכמי הקהלות למגנצא וכו', וכל חכמי הדור רבינו יעקב הלוי מוורמישא וישיבתו ור' יצחק הלוי מאשפירא ובני ישיבתו היו רוצין להפקיע קדושי הא' בדלא כלום, ראייתן מהא דמסכת יבמות וכו' ההיא עובדא דהוה בנרש והפקיעו רבנן לקדושי שני שהיו קדושין גמורין, מפני שעשה שלא כהוגן, אף אלו הראשונים שחטפוהו מן האחרון שהיתה מזומנת ומוכנת לו ויקדשוה נפקיע לקדושין, ומורי חמי רבינו אליקים וחביבי הלוי רבינו יעקב ואני אחריהם אמרנו וכו' אם ביד רבנן היה כוח להפקיע קדושין אנו אין כוח בידינו להפקיע וכו', ורב יוסף נמי דאמר אנן שליחותייהו עבדינן ה"מ וכו', אבל הכא היכן אמר במשנה להפקיע הקדושין כי היכי דניעבד אנן שליחותם, ואי משום דאמר רשב"ג א"י לבטלו וכו', ואפי' אי היה הלכתא כר"ש דמפקעינן קדושין כדכוותא עבדי שליחותייהו, אבל הא לאו כוותיה ולא כוותיה דההיא דאפקיעו רב ברונא ור"ח (בעובדא דנרש) דנעביד שליחותייהו, ואם הם הפקיעו משום דכבר הכניסה לחופה אנו מי מפקעינן קידושי הא' שעדיין לא עשה בה השני כלום וכו', ולא שמענו אליהם להפקיע קדושי הא' וכו', ואמרנו לקרוביה להשחיד את הבחור בממון להתירה, וכן עשו ונתן לה הא' גט, וקדשה הב' ונשאת ויצא הדבר בהיתר, ואני כותבו ללמד לדורות", עכת"ד.
ומבואר דבכגון עובדא דנרש מפקיעין קדושין אף לדורות, דבכגון עובדא שעשו כן חז"ל עבדינן שליחותייהו. (אלא דדעת הראב"ן נראה דלמאי דקי"ל כרבי לעולם אין מפקיעין, וכמבואר גם לעיל אות ב' בדעתו, וע"ע בהגהות אבן שלמה הנ"ל דבאלו שעשו שלא כהוגן מודה הראב"ן דמפקעינן אף לרבי, אמנם לשונו כאן משמע לכאו' דאף בהני לא מפקעינן רק אילו הוי הילכתא כרשב"ג, וכ"מ לשונו המבואר לעיל וצ"ע).
ובתשו' הרא"ש (כלל ל"ה סו"ס ב' הראשון) כתב, וז"ל. אמנם אם נראה לכם רבותי הקרובים אל הדבר שאם המקדש אינו אדם ראוי והגון לדבק בבת טובים, ובנכל ובתרמית פתיה, וקרוב הדבר לדמותו לעובדא דנרש משום שנעשה שלא כהוגן הפקיעו הקדושין, גם זה שעשה שלא כהוגן, נהי דקדושין לא נפקיע, מ"מ יש לסמוך בנדון זה על דברי קצת רבותינו שפסקו בדינא דמורדת דכופין אותו לגרשה" וכו'. (ראה להלן ח"ב אות ג').
ובתשו' מהרש"ם (ח"ב סי' רכ"ו אות ל'), כתב ע"ד השואל שהקשה בקידש אשה בשוק כיון דעשה שלא כהוגן נימא דאפקעינהו רבנן לקדושין, וכתב עליו דנעלם ממנו דברי הרשב"א הנ"ל דלא אמרי' כן בכל מקום רק במקום שאמרו חכמים. וכ"ה בתשו' ב"י סי' י', וציין לתשו' גור אריה יהודה אהע"ז ס"י שהבאריך בזה ליתן טעם מדוע דוקא במקצת מקומות אומרים כן. וע"ע בספר גט מקושר למהריט"א סי' ח' (לט:).
וע"ע בתשו' בית יצחק (אהע"ז ח"ב סו"ס כ"ו) בענין איזה מגרש אשר שיקר בפני בי"ד והוסיף לעצמו עוד שם ונתברר שיקרו, ויש שחששו בזה דשמא לא נתכוין לגירושין, והביא שם בשם מהרש"ק דמ"מ הוי גט, דכיון דעשה שלא כהוגן אפקעינו רבנן לקידושין. ותמה עליו, דבהרבה פוסקים מבואר דלא אמרינן אפקעינהו במה דלא מצינו כן מפורש, וכמש"כ הפר"ח (אהע"ז סי' קכ"ה ס"כ), ובתשו' חכ"צ (סי' קכ"ד), ואח"כ הביא דברי הרי"ף בעדות הפסולין מדרבנן, (הבאנו להלן ח"ב אות ט'), ודברי רש"י לענין עד מיתה (ג"כ הבאנו להלן שם אות א'), וכתב דעכ"פ שנאמר אנן ובדורותינו אפקעינהו ודאי לא אמרינן.
ה. תליוה וקדיש.
בב"ב בפרק ח"ה (ד' מח:) סברת מר בר רב אשי (עי"ש הגהות ר"י עמדין די"ג רב אשי), דכל הכופה אשה שתתקדש לו (היינו תלויה וקדיש), כיון שהוא עשה שלא כהוגן עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושין שלו, והכי נקטינן להלכה, ראה שו"ע אהע"ז ר"ס מ"ב[3].
ועיי' בתשו' הרשב"א (ח"א סי' אלף קס"ב) שכתב, וז"ל. "שאין משגיחין במקדש אם תם ואם רשע וכו' אלא בגוף הקדושין אי שנעו כדרך שבני אדם מקדשין שלא באונס", עכ"ל[4].
החלק השני. האופנים אשר נאמרו בראשונים ובפוסקים.
א. עדות לאשה שמת בעלה.
הארכנו בענין היתר ע"א לומר מת בעלך בכ"ד, דאע"פ דקימ"ל אין דבר שבערוה פחות משנים. משום עיגונא אקילו בה רבנן. ובגמ' בשבת (ד' קמה.) אמרו אין עד מפי עד כשר אלא לעדות אשה בלבד. ופרש"י. לעדות אשה לומר לאשה מת בעליך, דאקילו בה רבנן משום עיגונא, וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואפקוע רבנן לקדושין מיניה.
ומבואר דעת רש"י דהא דהכשירו עד מפי עד בעדות אשה, הוא מדינא דאפקעינהו. וברשב"א (בחי' כתובות ד' ג., ובשטמ"ק שם), כתב, וז"ל. "בע"א שמעיד שמת בעלה, דההיא נמי משום תקנת עגונות היא, כדאי' בר"פ האשה רבה דסמכה אהימנותיה דעד ואפי' בגוי מסל"ת, ועיקר טעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, וכן פרש"י ז"ל בשבת פרק חבית גבי אין עד מפי עד כשר אלא בעדות אשה בלבד", עכ"ל.
ומבואר דעת הרשב"א דגם עצם נאמנות ע"א בעדות נשים הוא מדין אפקעינהו, (ונראה שהבין כן גם בדעת רש"י דלאו דווקא בהא דעד מפי עד דמהני הוא משום אפקעינהו, אלא כל עיקר נאמנות ע"א בזה הוא משום זה), וכ"כ עוד בתשו' (ח"א סי' אלף קס"ב, וח"ג סי' קי"ב), וכ"כ המהרי"ק (סוף שורש ל') בשמו. (ועי"ש בהגהות ציון לנפש חיה).
וכ"כ המאירי (יבמות ד' פז: ריש ביאור הגמ') דהא דסמכו על עדות ע"א משום עיגונא, הוא משום דכל דמקדש וכו', והו"ל כמקדש על תנאי שיהא ע"א נאמן להשיאה וכו', עי"ש. (אמנם בריס מס' הוריות דחה סבר זו, עי"ש, ולהלן). וכן איתא נמי בתשו' מהר"ם מרוטנברג (תשו' מיימוני נשים סי' ט') בהא דהאמינו לגוי מסל"ת, דהוא משום דכל דמקדש וכו' ואפקעינהו רבנן לק"מ, והו"ד ביש"ש (יבמות פט"ז סי' כ"ז), וראה עוד חזו"א אהע"ז (סי' כ"ד סק"ג).
ובריטב"א ובנמוק"י (ר"פ האשה רבה) הביאו לסברא זו, דהא דהאמינו לע"א הוא משום אפקעינהו, ודחו סברא זו, ומשום דא"כ למה אמרו כשבא בעלה דאחיו של ראשון חולץ מה"ת, והרי הופקעו קידושי הראשון. (ועי"ש שכתבו פירושים אחרים בהא דהאמינו ע"א, ויש בזה אריכות בראשונים ובפוסקים בטעמא דמשיאין עפ"י ע"א, ואכמ"ל, והארכנו בזה במקומו, קחנו משם. ועיקר דברינו באו כאן בשיטת רש"י ודעימייהו שפירשו הטעם משום אפקעינהו).
וכתבו המפרשים דלאו מדין חליצה לבד קשיא, אלא גם מהא דאמרו דולד של שני ממזר, ומשמע בגמ' דהוי ממזר מדאורייתא ומותר בממזרת, והא כיון דאמרת דנפקעו קידושי הראשון שוב היא אינה אשת איש ולנה זה יהא הולד ממזר, (וכן ק' מה דאמרו שם דצריכה גט מן הראשון מדאורייתא ומן השני מדרבנן, וכן איתא שם לענין חיוב קרבן).
ואמנם כבר עמד בזה הרשב"א בחי' שם, וכתב וז"ל. "ואע"ג דכי אתא בעל תצא מזה ומזה והולד מן האחרון ממזר גמור, היינו טעמא משום דלא אפקעינהו רבנן לקדושיה לגמרי אלא משום דסמכין אדיוקא דאיתתא, ומימר אמר איתתא דיקא ומינסבא, וכיון שבא הבעל איגלאי מילתא דלא דיקא שפיר". עכת"ד. וכעי"ז כ' בתשו' שם, "ומיהו לא אקילו בה אלא משום דאיתתא דייקא ומינסבא, וכי לא דייקא אמרי' תצא מזה ומזה לא אפקעינהו לקדושין". (ועיי' בב"מ אהע"ז סי' י"ז ס"ג, דפירש דברי הרשב"א בתשו', דכוונתו רק לתת טעם למה לא הפקיעו הקדושין אף היכן שבא הבעל כדי לטהר הממזר, ולזה כ' דרק משום חומר שבסופה שיהיה הולד ממזר סמכינן דתידוק, ולכך ל"ש לטהר הממזר, דאם כן תו אין סברא להאמינה, עי"ש. אמנם בדברי הרשב"א בחי' מבואר להדיא דבא לבאר טעם אמת הולד ממזר כיון דהופקעו הקדושין, ולזה ביאר דכיון דנתברר דלא דייקא, בכה"ג לא הפקיעו, ועפי"ז יל"פ גם דבריו בתשו', וכמו שמורה לשונו).
וכ"כ בתשו' פנים מאירות (ח"א סי' פ"ט) מד"ע לבאר בשי' רש"י, אלא שתמה דא"כ תשפוט הא דאבע"ל לש"ס (יבמות ד' קטז:) בטעמא דע"א נאמן אי הוי משום דהוא מילתא דעבידא לאגלויי, או משום דאיתתא דייקא ומינסבא, ותפשוט דמשום דייקא ומינסבא הוא, ולכך הסיק שם שלא כדברי רש"י, וטעמא לאו משום אפקעינהו.
ובתשו' שבות יעקב (ח"ב סי' קט"ז) דחה תמיהת הפמ"א עפי"ד התוס' בסוגיא הנ"ל, שכתבו דודאי סמכו אהא דאיתתא דייקא ומינסבא, אלא דאבע"ל אי סמכו גם אהא דהוי מילתא דעדל"ג, וכיון שכן א"ש דברי רש"י עפ"י ישובו של הפמ"א, וכמו שמפורש באמת בדברי הרשב"א.
והחת"ס (תשו' אהע"ז ח"ב סי' צ"ז) תמה על הפמ"א דאמאי תלה דבריו דוקא בסברת דייקא ומינסבא, ושלפי"ז תמה דנפשוט האבעיא, דהרי גם אי נימא טעמא משום מילתא דעדל"ג נמי אפשר לומר, דע"כ לא הקילו ועקרו לקידושין אלא היכא דלא נתברר שהיה משקר, אבל כיון שבא הבעל הרי לפניך שהיה משקר במילתא דעבידא לאגלויי, ובכה"ג לא עקרו. (ועי"ש שכתב דגוף תי' הפמ"א דחוק, וכ' ליישב דרש"י לא כתב טעמא דאפקעינהו רק לחד מ"ד ולא קי"ל כוותיה, וככ בחידושיו בשבת שם, וע"ע בשו"ת אריה דבי עילאי {אהע"ז סי' ל"ג}. אמנם ברשב"א ומהרי"ק ותשו' מיימוני ובמאירי מפורש טעם זה לדינא, ועי"ש מש"כ עוד ביישוב דבר רש"י ויובא להלן בע"ה).
ואכן במאירי שם כתב סתמא דהו"ל כמקדש על תנאי שיהא ע"א נאמן להשיאה, "ובלבד כשלא ימצא שקרן". וכעי"ז כ' בתשו' מיימוני "ואפקעינהו וכו' כל כמה שלא ימצא מוכחש". אך בדברי הרשב"א משמע דדווקא אי אתינן מכוח סברת דייקא ומינסבא אמרי' דהיכי דאגלאי דלא דייקת לא הפקיעו, וכדברי הפמ"א, וצריך לבאר הדברים.
אמנם באמת גוף דברי הרשב"א ושאר הראשונים הנ"ל צ"ע, דהרי הא דהוצרכנ להא דאפקעינהו ע"כ הוא משום דעפ"י ד"ת אף דאיכא סברת דייקא ומינסבא, ומילתא דעבידא לאגלויי לא משקרי בה אינשי, מ"מ עלינו לחוש שמא באמת לא מת והעד שקרן, ואשר לכן אמרו דאפקעינהו, והיינו דאף אי כלפי שמיא גליא דהעד משקר, ובאמת לא מת בעלה, מ"מ היא ניסת בהיתר כיון דהפקיעו קידושיה, ומעתה אם נאמר דכשבא בעלה לא הפקיעו הקידושין ומשום שנתברר שהעד בשקר העיד, הרי שוב לעולם יש לנו לחוש שמא מעיד הוא שקר, והיאך היא נשאת עפ"י ע"א. (וע"ע בתשו' חמדת שלמה אהע"ז סי' ל"ג אות ב' וג').
ובאמת בתשו' שבו"י הנ"ל מבו' דהא דכשבא בעלה לא הפקיעו הקדושין משום דלא דייקא, הוא בתורת קנס, ועל דרך שפרש"י ריש האשה רבה בהא דתצא מזה ומזה, ולא דיינינן לה כאנוסה, וכנראה דלכן ביאר השבו"י שהוא מדין קנס, דאילו מצד הדין ע"כ הפקיעו גם בכה"ג, (ועיקר ההפקעה הוא רק בכה"ג דבאמת לא מת), ולכן היא יכולה להנשא, ואין לנו לחוש שמא לא מת, אלא דאם אח"כ יתברר שלא דייקא קנסוה לבטל את ההפקעה. אך כבר תמה הב"מ שם על השבו"י, דהיאך זה אפשר לבטל את ההפקעה מדין קנס.
והנה בחת"ס בתשו' שם כתב לבאר שי' רש"י, דבאמת משום סברת דייקא ומינסבא, או משום דהוי מילתא דעדל"ג, ס"ל לרבנן דיש להאמין לעדות העד, ונתברר לפנינו בבירור שמת בעלה, אלא דהוא מגזיה"כ דאף אם נכון הדבר מ"מ אין לקיים הדבר אלא עפ"י ב' עדים, ואפי' משה ואהרון שהעידו מפי יהושע וכלב, אף דברירא דלאו שקר הוא מ"מ לא נקיים עדותן, ולזה הוצרכו להא דאפקעינהו, והיינו דווקא היכי דלא בא הבעל שאנו מאמינים שהעדות נכונה, אלא משום גזה"כ שלא נקיים רק עדות שניים הפקיעו הקדושין, אבל היכן שנתברר שהעדות שקר לא הפקיעו כלל את הקדושין. עי"ש.
וכ"כ בב"מ שם, דרק אם הוא באמת מת, אלא דמ"מ היא אסורה להנשא מגזיה"כ דבעי' ב' עדים, בזה הפקיעו, וכ"כ נמי בתשו' ברית אברהם (אהע"ז סי' כ"א, וסי' נ"ט), וזה נראה ג"כ בכוונת הש"ש ריש ש"ז, דכתב דלא הפקיעו קדושין אלא משום שראו חכמים להאמין לע"א, אבל אם נתברר ששקר העיד לא הפקיעו, עי"ש. וכ"כ מהריא"ז ענזיל בהגהות אבני מלואים סי' ק' אות ב'.
ומבואר מדברי האחרונים הנ"ל, דבאמת אף שגזרה תורה שלא לקיים עדות כי אם עפ"י ב' עדים, אין בכלל גזיה"כ שנדון שלא מת הבעל, אלא דאף אם אנו מקבלים הענין באמת מת, מ"מ אין לבי"ד לקיים את ענין זה עפ"י אותו בירור, והוי כמי שלא נתברר, (וכ"כ בקובץ הערות סי' ס"ה אות ד' וה'), ונראה מדבריהם, דבאמת לא הפקיעו הקדושין אלא אם האמת שהוא מת, והועילו בזה דלפי"ז אין אנו מקיימים הענין עפ"י עדות ע"א, אלא עפ"י הפקעת הקדושין, אבל כל שנתברר לנו עתה שלא מת, אזי נתברר שמעולם לא הופקעו הקדושין, אלא שעד שלא נתבר דבר זה אנו סומכים על עדות העד כבירור גמור.
והן אמנם דהדברים מחודשים, דסתמא דמילתא דגזיה"כ אינה רק על עניני הנהגה בעלמא, אלא על עיקר קיום והאמנת הדבר, מי המורשה לקיום הדבר, ומיהו אותו מוסמך לצוות על בית דין ידיעת אותו מקרה. והיינו דאף אם ברור לנו שעדות העד נכונה היא וכעדות משה ואהרן, עדיין גזירת מלך היא שלא לקיים הוראת עדות זו, ועלינו לנהוג ולדון שבאמת לא מת, וממילא אסורה היא להנשא, וע"כ דהפקיעו גם אם לא מת, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, דא"כ בבא בעלה למה זה חזרה לאיסורה.
(ובמאמר המוסגר, גם עצם דבריהם דלפי הצד שמת הפקיעו הקדושין, צ"ע, דלפי"ז אמאי זקוקה ליבם, דממ"נ אם הוא חי לא יועיל החליצה, ואם הוא מת הרי נפקעו קדושיה, {וראה עוד באחיעזר ח"ג סי' ח' כתב ג"כ דלא הפקיעו רק אם מת, ומ"מ היא זקוקוה ליבם מדאורייתא, עי"ש, והדברים צ"ב}, וע"כ צ"ל, דרק אם הוא חי הפקיעו את הקדושין, וכמו שיבואר להלן, וכ"מ בתשו' תורת חסד אהע"ז סי' מ', ועיי' חי' הרי"מ חו"מ סי' כ"ח סק"כ, המובא להלן אות ח', ועיי' הגהות הר צבי על הטור אהע"ז סי' י"ז, ובחזו"א אהע"ז סי"ט סק"ג המובא בדברינו להלן אות ז'. ואמנם עיי' בדברי ההפלאה בספרו נתיבות לשבת סי' י"ז סק"י שכתב ג"כ דלא הפקיעו רק אם הוא מת, אלא דכיון דלצד שמת הפקיעו את הקדושין תו ליכא חזקת אשת איש, ושוב ע"א נאמן, ואמנם דבריו מחודשים ועיי' להלן, {וראה מה דאנו כתבנו בקונט' על עגונות אשר שם כן צדדתי במהלך זה, ועי"ש באורך מה שבארתי}, וע"ע בתשו' בית יצחק {יו"ד ח"ב סי' כ"ד אות ג', ואהע"ז ח"א סי' מ"א}, אשר שם האריך להוכיח בראיות מהגמ' דלא הפקיעו הקדושין רק אם הוא חי, ועי"ש שכתב דאם הוא מת לא שייך להפקיע קדושין דאין קיום תנאי אחר מיתה, ועיי' בזה בתשו' אבני נזר אהע"ז סי' ק"ג, ובתשו' או"ש ח"א סי' א').
ואשר נראה בביאור הענין, על דרך שכתבו האחרונים הנ"ל, דבאמת סגי בעדות ע"א לברר הדבר שמת בעלה, דמכוח סברת דייקא ומינסב (ומילתא דעדל"ג לא משקרי בה אינשי) הוי כנתברר בודאי שמת הבעל, אלא דגזיה"כ שלא נסמוך בבירור הענין רק עפ"י ב' עדים, וא"כ יש לנו לקבל הדבר כמו שלא נתברר שמת, ויש לנו לדון מכוח חזקת אשת איש וחזקת חיים שלא מת הבעל והיא אסורה להנשא, ולכן הוצרכו להפקיע הקדושין, והיינו שאנו אומרים דלפי צד זה (שאנו צריכים לקבלו) שלא מת הבעל, הפקיעו הקדושין, וממילא ממ"נ היא מותרת להנשא.
אמנם אם בא בעלה אח"כ, נתברר למפרע שהיא אשת איש, והיינו מטעמא דכתב הרשב"א משום דאגלאי מילתא דלא דייקא איתתא שפיר, ולא סמכו בתחילה להתירה רק משום דמימר אמרינן איתתא דייקא ומינסבא, אבל כיון דנתברר דלא דייקא לא התירוה.
וביאור הדבר דודאי בתחילה כשבא העד לפנינו ואנו סומכין אכללא דאיתתא דייקא ומינסבא, והוי כנתברר לפנינו שודאי מת, אלא דמצד גזיה"כ עלינו לדון כאילו לא נתברר שמת, בזה אמרו דאף לפי צד זה שלא מת הפקיעו את הקדושין. אך כל זה הוא כשהאומדנא שעליה סמכנו היתה נכונה, והיה לפנינו בירור נכון שמת לולא גזיה"כ דבעי' ב' עדים, אבל כשנתברר אח"כ שאשה זו לא דייקא, הרי נתברר שהאומדנא שסמכנו עליה לומר שהאשה זו תידוק, אומדנא בטעות היתה, ועל אופן זה שהיה טעות בהאומדנא לא הפקיעו את הקדושין, ואמנם קודם שנתברר לא היה לנו לחוש שיש טעות בהאומדנא, דאף לאחר שגזרה תורה שלא נסמוך רק על ב' עדים, אין בכלל זה שנאמר דאיתתא לא דייקא, אלא דהוא גזיה"כ שלא נסמוך על בירור זה, (וניחוש שאף שתדייק אפשר שלא יועיל דיוקה ולא יתברר האמת), ועל צד זה הפקיעו את הקדושין, אבל כשנתברר שהיה טעות בהאומדנא על צד זה לא הפקיעו את הקדושין כלל. (ומשום דבאמת לא רצו להקל עליה, ודארבה, הרי רצו להחמיר בסופה בכדי שתידוק בתחילתה, ועכ"פ אין שום סיבה להקל עליה בסתם), ולכן כשבא בעלה נתברר שלא נפקעו הקדושין, ומשום דכיון דכלל בידינו שכשאשה דייקא תתברר האמת אצלה, וכיון שראינו שלא נתברר לה שהעד שיקר, ע"כ אנו נוקטים דלא דייקא, (ואף שבתחילה אמרנו שגזיה"כ הוא לחוש שמא לא יתברר האמת אף אם תידוק, זהו רק מצד גזיה"כ בעלמא לענין שלא נתירה להנשא על סמך זה, אבל עכשיו כשנתברר ואנו באים לדון אם דייקא יש לנו לומר דלא דייקא, דאילו דייקא היה נתברר האמת), ועל אופן זה שלא דייקה לא הפקיעו כלל את הקדושין.
ומעתה מבוארים דברי הרשב"א במה שביאר דווקא לפי טעמא דדייקא ומינסבא, וכמבו' גם בתשו' פמ"א, דאילו לפי טעם דמילתא דעלא"ג לא משקרי איניש לא שייך כל זה, ומשום דלפי טעם זה הרי ע"כ מה שהתרנו בתחילה אף שמצד גזיה"כ יש לנו לחוש שמא משקר, הוא משום דלפי צד זה הפקיעו הקדושין, וא"כ אף אם נתברר לבסוף שבאמת הוא שיקר מ"מ נפקעו כבר הקדושין, ורק לפי סברת דייקא ומינסבא י"ל כנ"ל, דבאמת מעולם לא חששנו שמא לא תידוק, ובאמת אם לא תידוק לא הפקיעו, אלא שלא חששנו לזה, וגזיה"כ אינו דניחוש שלא תידוק אלא דניחוש שלא יועיל דיוקה, אבל כשנתברר שלא מת אנו תולים שלא דייקה, ומשום דכללא הוא דאיתתא דדייקא תתברר אצלה האמת, וכמבואר. (וראה עוד בחת"ס בחי' לגיטין ד' ל"ג, ונראה כוונתו ממש על דרך שכתבנו בביאור דברי הרשב"א).
ובאחרונים איתא עוד דרך בישוב שי' רש"י, והוא דבאמת אף אם הוא חי הפקיעו את הקדושין, ולכך היא מותרת להנשא, אלא דכיון דרצו להחמיר בסופה אמרו חכמים דאם יתברר שלא מת לא יופקעו קדושיה, אבל אם לא יתברר לפנינו, אף אם הא באמת חי מ"מ נפקעו קדושיה. כך ביאר בתשו' עונג יו"ט (סי' קל"א), ובתשו' תורת חסד (אהע"ז סי' מ'), ובעצי ארזים (סי"ז סק"ג), ובישרש יעקב (יבמות ד' פח.), ובתשו' אבנ"ז (אהע"ז סי' ק"ג), ובתשו' בי"צ (שם), וברש"ש (שבת שם), ובעין יצחק (ח"א אהע"ז סי' כ"ז אות נ"ט), ובהגהות הר צבי על הטור אהע"ז סי' י"ז.
וזה נראה בכוונת המאירי ותשו' מיימונית שהבאנו לעיל, שכתבו דהפקיעו בתנאי שלא ימצא שקרן, והיינו דרק אם יתברר לפנינו וימצא שהוא שקרן לא הפקיעו, אבל כל שלא ימצא שקרן אף דבאמת חי הפקיעו.
ועד"ז כ' הרב השואל בתשו' נובי"ת (חו"מ סי' ס"ב), והוסיף לבאר הא דמתירין אותה להנשא ולא חיישי' שמא יבוא הבעל ונמצא שלא נפקעו קדושיהף, משום דהשתא ליכא חזקת חיים ולא חזקת אשת איש, דהרי אף אם הוא חי ולא יבוא הפקיעו הקודישן ולא היתה א"א מעולם, ושוב ע"א נאמן במילתא דלא איתחזק איסורא.
ועי"ש דמהר"ש בן הנוב"י סתר דבריו, דודאי איכא הכא חזקת אשת איש. (ואמנם עיי' בחי' הרי"ם (יבמות ר"פ האשה רבה) דכתב ג"כ דליכא הכא חזקת א"א וחזקת חיים, וכ"כ בעין יצחק (שם אות נ"ג), והאריך שם בענין זה, (ודן דבספק מסל"ת מוקמינן אחזקת פנויה), וכ"כ גם בהפלאה (בספרו נתיבות לשבת סי"ז סק"י), וע"ע בתשו' אב"נ אהע"ז ס'י ק', ובאחיעזר (ח"ג סי' ח') וכבר האריכו הפוסקים בענין זה מטעם חזקה שהוחזקה בטעות אי הוי חזקה, עיי' תב"ש (סי' י"ח סקכ"ט) ומשפט שלום (די' רל"א קונט' תקו"ע אות י') ותשו' בי"ת (אהע"ז ח"א סי' ס"ח), וערך שי (אהע"ז סי' ל' ס"ד)[5].
ועיי' חי' רמ"ש (יבמות ד' פ"ח) שכתב ג"כ לבאר את שיטת רש"י באופן זה, דודאי כשנתברר ששקר העיד העד לא הפקיעו רבנן את הקדושין בלא עדות, ורק כל זמן שלא נתברר השקר הפקיעו את הקדושין, וכתב עפי"ז לבאר סברת ר"נ (שם ד' צב.) דס"ל דהורו בי"ד להנשא עפ"י ע"א וניסת ואח"כ בא בעלה דהיא פטורה מקרבן כדין עשה עפ"י הוראת בי"ד, ומשום דס"ל דהוראה היא ולא טעות, ודלא כזעירי שאמר טעות היא כמו הורו בי"ד ששקעה חמה ולבסוף זרחה, וביאר רמ"ש דר"נ סברתו היא כמש"כ לענין סברת רש"י, דדווקא באמרו שקעה חמה שהוא ענין של העבר שסברו ששקעה חמה, אבל כאן ידעי דאינו נאמן עד א', רק דסברו שלא יתברר שהוא חי והפקיעו הקדושין אף אם הוא חי, א"כ ענין הבירור הוא דבר הנולד ונתהווה אח"כ ולא דבר שהיה מקודם, א"כ אין זה טעות.
וכנראה דזהו ביאור דברי המאירי (ריש הוריות) שהביא הסוגיא הנ"ל כסברת זעירי, דקי"ל כוותיה דטעות הוא, וכתב ע"ז ואע"פ שגדולי הרבנים כתבו בנסכת שבת פרק חבית שע"א נאמן באשה דמשום עיגונא אקילו בה רבנן ואפקעינהו לקדושיה, במחילת כבודם אין דבריהם נכונם, והרי סוגיא זו מבארת סתירת דבריהם לגמרי, ואין הטעם אלא ממה שאמרו שם דייקא ומינסבא, עכ"ל. ומדבריו נראה דסתירת דברי רש"י היא מסברת זעירי דחשיב להוראה זו טעות, אבל מגוף הדין דהיא חייבת קרבן והולד ממזר וכו' לא קשיא ליה אשי' רש"י, וע"כ ביאור דבריו כמש"כ רמ"ש, דלסברת רש"י לא דמי להורו ששקעה חמה, וכיון דקי"ל כזעירי הרי נסתר שי' רש"י.
ואמנם המאירי בהוריות סותר מש"כ בעצמו ביבמות כדברי רש"י ממש, דטעם נאמנות ע"א הוא מדין אפקעינהו, וצ"ע.
ועי"ש עוד בדברי רמ"ש שכתב דלפי שי' הראב"ן (סוף גיטין) דהא דאמרי' אפקעינהו היינו ע"י בי"ד שבכל דור ודור דשליחותייהו דקמאי עבדי, (והבאנו דבריו לעיל ח"א אות ב', וע"ע להלן אות י"א) לפי"ז בעי' היתר בי"ד, ואם ניסת בלא היתר בי"ד תצא, ולכך איתא בש"ע (סי' י"ז סל"ט) דאם נשאת בלא הוראת בי"ד י"א שלא תצא, (ותמהו הנו"כ למה כתב זאת בשם י"א דלא מצאנו חולק בזה), דלשי' רש"י אינו כן.
ועי"ש בשו"ע בהג"ה שכתב דלכתחילה בעי' בי"ד של ג' כשרים ורחוקים, ובח"מ (סקל"ח) האריך לסתור דבר זה, ומשום דלא בעינן רק הוראה בעלמא כהוראת או"ה, ועי"ש בב"ש ובפ"ת סו"ס קנ"ה, ואמנם יש שביארו שי' הרמ"א עפ"י שי' רש"י הנ"ל דטעמא משום אפקעינהו, ובעי' בי"ד שיפקיעו את הקדושין, (עי"ש אוצה"פ ס"ק ש"ל אות א').
ב. קנין ד' אמות וכן קרוב לה, (וקנין אגב) בגיטין וקדושין.
בפרק הזורק בגיטין (ד' ע"ח) מבואר דאם זרק הבעל גט קרוב לה מגורשת, ופירשה במג' רב משום שקנתה הגט בקנין ד' אמות, ור' יוחנן פי' אפילו ק' אמה, מ"מ כל שהיא יכולה לשמור והוא א"י לשמרו, וקי"ל כר"י, ראה שו"ע אהע"ז סי' קל"ט סי"ג שכתב כן לדינא. אלא דדעת הרמב"ם דעד כדי שתשוח ותטלנו הוי ספק מגורשת, ועי"ש בנו"כ ובראשונים, ועי"ש עוד בשו"ע סעי' י"ד בהג"ה דלכתחילה אין להתירה לעלמא עד שיבוא הגט לידה, ואכמ"ל.
וברמב"ן בחי' שם כתב דטעמא דמתני' בין לרב ובין לר"י הוא משום דמאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דהא ד"א אינם קונות דבר תורה, וכ"ש כל שיכולה לשומרה, אלא הוא מדבריהם משום תקנת עגונות, ואפקעינהו לקדושין.
ובר"ן שם כתב לענין ד' אמות דמהני מדאורייתא, ומשום דכיון דרבנן אמרו ד' אמות קונות עשאום כחצירו, והפקר בי"ד הפקר. והריטב"א בח'י הביא ב' הסברות הנ"ל לענין ד"א, אי משום אפקעינהו אי משום הפקר בי"ד הפקר. וע"ע בשטמ"ק (בב"מ ד' י.) בשם הר"פ, ושם (ד' י:) בשם הריטב"א שכתבו ג"כ הטעם משום הפקר בי"ד הפקר.
והרא"ש (סי' ו') כתב בטעמא דר' יוחנן דמהני יכולה לשמרו, דמשום עגונא תקנו כן בגט, וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, וכ"כ הרשב"א בחי' שם.
והגר"ש איגר בתשו' (שו"ת הגרע"א קמא סי' רכ"א אות ו') כתב, דממה שהוצרך הרא"ש לטעמא דאפקעינהו ע"כ לית ליה לסברת הר"ן דהפקר בי"ד הפקר, וביאר דפליגי אי קנין דרבנן מהני לדאורייתא, עי"ש מה שהאריך בזה. (ועיי' בגיטין שם בחי' הרי"ם). והגרע"א שם (בסי' רכ"ב אות כ') כתב לדחות, דלא כתב הרא"ש טעמא דאפקעינהו רק ביכולה לשמרו, ומשום דלא כתב הר"ן דהקנו לה רק לד' אמות דהם שלה לכל זכייות, ושם חצר שלה עלה, אבל הנך ק' אמה דשלאר מילי אינן שלה לא שייך לומר דחז"ל הקנו לה החצר רק לענין גט, ולכך הוצרך להא דאפקעינהו. (ועיי' בנחל יצחק {קונטרס ספק תקנה שבסי' כ"ה ענף ה'}, שמביא דעת הראשונים הנ"ל, וכתב שם בשם הרשב"א דמתקנת עגונות הוא, ומשמע דאי"צ לאפקעינהו. ואינו מובן היאך שייך לתקן בלא אפקעינהו, ובאמת דבחי' הרשב"א מפורש דהוא מדין אפקעינהו).
ואמנם בחלקת מחוקק (סי' ל' סק"ה) וכן בעוד מן האחורנים שם משמע בדעת הר"ן, דגם קרוב לה הוא מדין הפקר בי"ד הפקר, אלא דבדעת הרא"ש י"ל כמש"כ הגרע"א דד"א הוא מדין הפקר בי"ד הפקר, וקרוב לה הוא מדין אפקעינהו, אך בדעת הרמב"ן דגם ד"א הוא מדין אפקעינהן (וכ"מ ל' הרשב"א בחי' שם, וע"ע מחנה אפרים הל' משיכה סי' ב', וכן בספר גט מקושר למהריט"א סי' י"א {ד' לט.}, וכן בשד"ח כללים מע' כ' כלל צ"א, וראה עוד פנ"י ר"פ הזורק שם דלולא דברי הראשונים היה מפרש דד"א בגט איתרבי מקרא, ועיי' חלקת יואב אהע"ז סי' י"ד שהביא מהתוס' רי"ד בב"מ ד' י' שכתב דד"א בגט הלל"מ עי"ש. וע"ע בדבר אברהם ח"א סי' א' ענף ה' וענף ו').
והנה בסוגיא הנ"ל מבואר דגם בקדושין מהני ד"א או קרוב לה, (עי"ש בראשונים דמשום לתא דגיטין תקנו כן גם לענין קדושין, דהוקשו להדדי ויצאה והיתה). וכ"ה בשו"ע סי' ל' ס"ד. וכתבו האחרונים דמוכח מסוגיי' דהוי מקודשת מהתורה, דהרי אמרו שם מחצה על מחצה מקודשת ואינה מקודשת, ומשמע דקרוב לה הוי מקודשת ודאי, ואין קדושי אחר תופסין בה, (ועיי' בספר דברי יחזקאל סי' נ"ו מה שדחה ראיה זו, די"ל דבאמת לא הוי רק מקודשת מדרבנן, ונ"מ דאין קדושי אחר שקדשה קידושין דרבנן תופסים בה, והיינו עפ"י דברי הפנ"י דטעמא דאין קדושין תופסין באשת איש הוא משום דאין לה יד לקבל קדושין כלל, ולא רק משום לתא דעריות, והאריך בזה. משא"כ במחצה על מחצה דהוי ספק מקודשת אם קידשה אחר אפי' קדושין דרבנן, צריכה היא גט משני, עי"ש. אמנם האחורים נקטו דקדושין בד"א או קרוב לה הוי מקודשת גמורה). ובחלקת מחוקק (סק"ה) הביא לדברי הר"ן דמהני הקדושין מד"ת מדין הפקר בי"S הפקר והקנו לה המקום שתהיה כחצר שלה.
ובספר המקנה (שם) הביא סברת הרמב"ן דמדין אפקעינהו הוא, כתב דלפי"ז יש לבאר גם לענין קדושין, דתיקנו חכמים דהוי קדושין, ואם קיבלה קדושין מאחר הפקיעו קדושי שני, (ואם זינתה אינה חייבת מה"ת והולד ממזר רק מדרבנן ואסור בממזרת, כצ"ל בדעת הקמנה לשי' הרמב"ן).
אמנם באבני מלואים (סק"ה) כ' דאין לומר דהפקיעו קדושי השני, דלא מצאנו בקדושין דרבנן שיפקיעו קדושי שני. ועיי' בספר ערך שי שם, אשר קיים לדברי המקנה, וכ' דלא דמי לסתם קדושין דרבנן שלא ראו סיבה לתקו שיפקיע קדושי שני, משא"כ הכי שעיקר התקנה נאמרה לגבי גירושין להשוותה למגורשת גמורה משום תקנת עגונות, ורצו להשוות קדושין לגרושין, ולכן גם בקדושין תקנו שתהא מקודשת גמורה והפקיעו את קדושי השני, עי"ש. (וע"ע במקנה דלדינא נקט כהר"ן ודחה את שיטת הרמב"ן, ועיי' בזה בערך שי שם).
ובאבנ"מ כתב לבאר שי' הרמב"ן בהא דמועיל קדושיה, דבאמת גם הרמב"ן ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, אלא דס"ל דבהא דתקנו קנין ד"א וקנין שמירה לא הקנו לה חז"ל את המקום, אלא החפץ הנקנה על ידם, (ומשום דהמקום הרי לא ישאר שלה ולא אמרי' הפקר בי"ד לשעה וכמבו' בתוס' ביבמות ד' פ"ט עי"ש). ולכן לגבי קדדושין שפיר מועיל מה שקנתה הכסף וזכתה בהם ע"י שהקנוהו לה חכמים, וסגי בזה, (ועיי' בערך שי אשר תמה ע"ז מדברי הרמב"ן לענין מעמד שלשתן, אך כבר ביאר האבנ"מ לעיל סי' כ"ח סקל"ג לדבר הרמב"ן, וא"ש הכל לפי"ז), אבל גט ס"ל דלא סגי בקנין, ובעינן שיבוא הדבר או לידה או לחצירה דווקא. (וכידוע פלוגתת הראושנים בזה אי מועיל קנינים בגט), ולכך הוצרך להא דאפקעינהו. (וכעי"ז כתב לבאר ביתר ביאור ואריכות בדברי יחזאל סי' נ"ו עי"ש, וע"ע בחלקת יואב שם, וע"ע בחי' הרי"מ בגיטין שם, ובשערי יושר ש"ה פ"ט).
ומסיק דלפי"ז בקדושי שטר, דזה דמי לגט, באמת לא הוי קידושי תורה לשיטת הרמב"ן, ומקודשת רק מדרבנן. אבל להר"ן גם בקדושי שטר מהני, וכסתימת הפוסקים. (ועי"ש עוד באבנ"מ מש"כ בשי' הרמב"ם, ומש"כ עליו בדב"י שם). וע"ע בחלקת יואב (שם) שהאריך בענין דברי האבנ"מ בגדר קנין ד"א אי זוכה במקום או בחפץ, ועי"ש דמסיק דהיכי דמגרשה מדעתה אי"צ לדין אפקעינהו, ורק היכן שמגשרה בע"כ דאינה רוצה לזות בד"א בזה בעי' לדין אפקעינהו, עי"ש.
ועיין בערוך השלחן (ס"ח) דהביא לדברי הרמב"ן דכתב טעמא משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, וביאר דבריו דלאו מדין אפקעינהו אתי, אלא דגם הרמב"ן ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, וכיון שהקנו לה רבנן מקום הו"ל כמי שנתנו לה בחצירה, אלא דלולא הא דקידשה אדעתא דרבנן הו"א שרצונו שיבואו הקדושין לחצר שהוא שלה מן התורה, אבל כיון שהוא מקדש אדעתא דרבנן נגמרו הקדושין מה"ת בחצר שתיקנו רבנן, עי"ש.
והדברים צ"ע, שהרי הרמב"ן כתב סברת כל המקדש וכו' לענין ד"א בגט, ולא לענין קדושין, וע"כ דכוונת הרמב"ן לדין אפקעינהו, וכדמשמע באמת מדברי הרמב"ן.
ואמנם נראה לפרש על דרכו של הערוה"ש דברי מהר"ש מקינון בסדר הגט שלו אשר מובא בתשו' מהר"ם מפדוואה, והעתיקו גם השלט"ג שעל המרדכי בשילהי גיטין, שכתב וז"ל. כדת משה וישראל {שבנוסח הגט} כי היכי דתקינו בקדושין כדת משה ושיראל כדאי' בפ"ק דכתובות כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, גבי מי שיגרש ע"ת דאם לא באתי וכו', ואמרו גט כזה מבטל הקדושין, ג"כ נוכל לומר כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש וכגון שזורק גט (לקטנה) בד' אמותיה, טע"ג דד"א בסימטא או ברה"ר דלא הוי רשות האשה, אפ"ה הויא מגורשת, משום דכל מאן דמגרש אדעתא דרבנן מגרש, וחכמים נתנו שיעור לאשה ד"א, דהפקר בי"ד הפקר והוי חצירה, ואי לאו כדת משה וישראל לא הוי חצירה, דד"א לא הוי חצירה רק דרבנן, עכ"ל.
ולכאו' אין הדברים מובנים, דאי ס"ל דחצר דרבנן אינו מועיל להיות מגורשת מה"ת, מה יועיל הא דהוא מגרש אדעתא דרבנן, וכי בדעתו תליא שיחולו גירושין מה"ת.
ולהנ"ל יל"פ דבריו עפי"ד הערוה"ש, דבאמת הפקר בי"ד הפקר מה"ת והוי חצרה מה"ת, אלא דמ"מ לולא הא דמגרש אדעתא דרבנן הו"א דחסר דעת בעיקר הגירושין, ומשום דאין בדעתו לגרשה אלא בנתינה לחצרה מה"ת, אבל כיון דהוא מגרש אדעתא דרבנן איכא דעת המגרש גם לד"א, וממילא הוי מגורשת מה"ת, כיון דהוי חצר גמורה שלה.
קנין אגב.
בקצה"ח (סי' ר"ב סק"ה) שהביא דעת התוס' דקנין אגב מועיל רק מדרבנן, ותמה לפי"ז מהא דמבו' ברש"י ר"פ הזורק דמועיל קנין אגב לגירושין, וכתב דאפשר שהוא מועיל מכוח הא דכל המקדש וכו' ואפקעינהו רבנן לקדושין, וכדרך שכתבו הראשונים גבי קנין ד' אמות, וקרוב לה, עי"ש.
ג. כפיית גט בזה"ז, במורדת, ובמומר.
בזמן הזה.
בגמ' בגיטין ד' פח: שנינו, אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטא, א"ל והא אנן אדיוטות אנן וכו' לפניהם ולא לפני הדיוטות, א"ל אנן שליחותייהו קא עבדינן, מידי דהוה אהודאות והלואות וכו'. וברמב"ן וברשב"א (יבמות ד' מו:) מבו' דהא דשליחותייהו עבדינן היינו מתקנת חכמים, והא דמהני להכשיר הגט הוא מכוח אפקעינהו רבנן לקדושין, וכ"מ בראשונים בגיטין שם דמועיל מכוח תקנ"ח, וע"כ היינו מדין אפקעינהו.
והאחרונים בש"ע חו"מ סי' א' הביאו דברי הראשונים הנ"ל, ותמהו ע"ז, עיי' נתיה"מ (שם סק"א) דכתב דהוא תימה היאך לא פירשו בגמ' דבעינן לדין אפקעינהו, דהא זה נפקא מינה לכמה דינים, ועי"ש שכתב דלולא דבריהם היה מפרש דדין שליחותייהו הוא מן התורה, ונמסר לחכמים לקבוע מתי עבדינן שליחותייהו, עי"ש. ועיי' נחל יצחק (שם סק"א).
ובחי' הרי"מ שם (סק"א) תמה ג"כ ע"ד הראשונים, וכתב לבאר דבאמת אף לדידהו אחר דבלא"ה יחול הגט, שוב אמרי' דגמר ומגרש, כיון דבלא"ה היא תהיה מהגורשת, ותו לא בעינן לאפקיע הקדושין, (עיי' להלן ענף ב' ח"ד), ועי"ש עוד בענין קבלת גרים בזה"ז, מה שהביא מדברי הראשונים, וגם הנתיה"מ הזכיר מזה.
ובאמרי בינה (דיינים סי' א') האריך בזה ג"כ, וכתב לבאר דבאלו המפורשין במשנה שכופין להוציא אזי באמת אי"צ כלל לדין אפקעינהו, ומשום דכיון דעצם הדין בכוחם לדון בשליחותייהו, ואין בו שום מו"מ בהלכה, שוב יכולים לעשות הכפייה, ומשום דגם בזה יש לומר מצוה לשמוע לדבר חכמים ואם כן גמר ומגרש. והראשונים הנ"ל איירי בכפייה באופן שאין מפורש שיכולים לכוף בזה, אלא שהבי"ד יצא להם הדין לכופו, דבזה איצטריך לדינא דאפקעינהו, עי"ש באורך דבריו. (וראה עוד במשובב נתיבות סי' ג'. וכן בספר באר יצחק אהע"ז סי' י' ענף ג'. ובתשו' מהרש"ם ח"א סי' ט'. ובחזו"א אהע"ז סי' צ"ט סק"א. ובתשו' אבני נזר אהע"ז סי' קס"ז אות י"ט, ובסי' ר', ומה שתמה שם באות ג' יתיישב עפי"ד החי' הרי"ם הנ"ל).
מורדת.
ולענין מורדת הטוענת מאיס עלי, עיי' בטור (סי' ע"ז) דכתב שתיקנו הגאונים לכוף הבעל להוציאה. ובב"י הביא לתשו' הרא"ש (כלל מ"ג סי' ח') שכתב שהגאונים במתיבתא דבבל שתיקנו כן לצורך תקנת הדור סמכו אהא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, והסכימו דעתן להפקיע הקדושין באופן זה. ועי"ש שהרבה ראשונים כתבו שלא נהגו בתקנה זו בדורות שאחריהן, ועי"ש גם בשו"ע, וע"ע בקוב"ש בב"ב (אות תרמ"ב, וראה להלן ח"ג).
מומר.
ולענין מומר בהך אופנים שכופים אותו להוציא, (ראה שו"ע אהע"ז ר"ס קנ"ד), כתבו הקדמונים, דלכאו' נראה דלפי דברי הרמב"ם שביאר הטעם דמהני כפייה בגט בבי"ד של ישראל, שהוא מפני שבאמת רוצה אותו אדם לתת הגט ורק יצרו תוקפו, וכיון שהוכה ואמר רוצה אני אזי כבר גירש לרצונו ושוב מסכמת דעתו לרצון חכמים. ולפי"ז הרי במומר ל"ש טעם זה, דהרי אינו רוצה להיות מישראל, ולכך יהא דאם יכפוהו להוציא ויתן גט יהא זה כגט מעושה.
וכן נקט באמת לדינא בשו"ת מהריט"ץ (סי' פ"ג) דלדעת הרמב"ם אין כופין מומר להוציא, אף בגווני שיש מן הדין לכופו. עי"ש.
וכבר קדמו בזה המהרי"ק (שורש ס"ד) שכתב דלכאורה לפי"ד הרמב"ם אין תקנה לאשת מומר לכופו לגרש, אלא שסיים דאולי בכה"ג סבר רבינו משה דאפקעינהו רבנן לקדושין מיניה ע"י גט זה שנותן המומר בכפייה, דמשום עיגונא חשו רבנן טובא. והו"ד המהרי"ק בב"י (סי' קל"ד), וע"ע בתשו' עבודת הגרשוני (סי' ל"ט) שהביא ג"כ דברי המהרי"ק לדינא, דמועיל כפייה במומר, וכן דעת הרמ"א להלכה (ר"ס קנ"ד), דשייך כפייה במומר, (אלא שדנו שם אם סתם מומר הוא מאלו שכופין אותו להוציא, עי"ש). וע"ע בתשו' חוות יאיר סי' נ"ה, ובדברי אמת (בכר דוד עניני גיטין סי' נ"ג), ולהלן ח"ג.
ועיין ב"מ (שם) שהביא דברי המהרי"ק, ותמה דמי הכריחו לזה, אטו בגמ' או בקבלת הגאונים מבו' דיש תקנת כפייה במומר, ומאן יימא דהרמב"ם באמת לא ס"ל דאין לזה תקנה, וכדמשמע נמי בתשו' הרשב"א (ח"א סי' אלף קס"ב, הובא בדברינו להלן ח"ג) וכו', ועי"ש דמסיק דעפי"ד התוס' י"ל דאי"צ לטעמו של הרמב"ם, אך לדינא מסיק דמוטב שלא לכוף את המומר, (ועי"ש מה שהביא ל' הד"מ דאין כופין את המומר לגרש, ואמנם בשו"ע שם מבו' דאיכא אופנים שכופין, עי"ש).
וכתבו האחרונים כמה דרכים ליישב בזה שי' הרמב"ם, דלפי"ז יועיל עישוי הגט במומר מצד הדין. עיי' בתשו' חוות יאיר שם, ובספר גט מקושר (אות מ"ח וקי"א אות כ"א), ובאו"ש (פ"ב מגירושין ה"כ), וכן בחלקת יואב (קונטרס אונס ענף ה'), אחר שהעידו דביאורו של המהרי"ק דהוא מדין אפקעינהו דחוק מאוד, עי"ש. וראה עוד מה שכתב החזו"א (אהע"ז סי' צ"ט סק"א) בביאור דעת הרמב"ם, ושהוא פשוט דכופין אף במומר גם לדעת הרמב"ם, ומועיל מן הדין.
ויש לבאר הא דדנו דין אפקעינהו בעישוי הגט, דהרי כל דין אפקעינהו הוא משום דהוי כמי שקידש על תנאי שיועיל גט זה שאמרו חכמים (ראה עוד להלן ענף ב'), וכיון שעכשיו אינו רוצה בקיום הגט הרי זה הוי במי שמבטל תנאו, ובקידש על תנאי וביטלו חלו הקידושין למפרע בלא תנאי, וכמבו' בשו"ע (סי' ל"ח סעי' ל"ז).
אמנם עיי' בשטמ"ק (ריש כתובות) שכתב, דמה שאמרו כל המקדש וכו' לאו דווקא האיש בלחוד קאמר, אלא הרי גם האשה בכלל, והרי שניהם מסכימים שיהיו הקידושין אדעתא דרבנן, עי"ש. וראה עוד בתשו' או"ש (ח"א סי' א'), והבאנו דבריו להלן בענף ב' סוף החלק הראשון.
ולפי"ז א"ש דאף שהוא מחל תנאו הרי היא לא מחלה, וקדושין גם בדידה תליא, וא"כ אין כאן קדושין רק ע"ת שיועיל הגט. (וכבר כתבו דבלא"ה אין דין הנ"ל שבשו"ע סו"ס ל"ח מוסכם, ויש בזה חילוקי דינים, עיי' ב"ש סו"ס קמ"ג, ובאבנ"מ סו"ס ל"ח, ובחזו"א נשים סו"ס נ"ד, ואכמ"ל).
ד. קידושין באיסורי הנאה דרבנן.
בפסחים ד' ז. איתא, אמר רב גידל א"א חחיא בר יוסף אמר רב, המקדש משש שעות ולמעלה אפי' בחיטי קורדנייתא אין חוששין לקדושין. וכתב רש"י, משש שעות ולמעלה, מתחילת שש דאיסורא דרבנן הוא וכו', ואע"ג דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש ומפקע קדושי תורה ושרי אשת איש לעלמא, הא מתרצינן בכמה דוכתין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר בי"ד הפקר והם הפקירו ממונו, עכ"ל.
וכעי"ז כתב הרשב"א בתשו' (ח"א סי' אלף קס"ו) וז"ל. "ומה שהביאו ראיה מדרב גידל וכו' אינה ראיה, דהתם כל שאסורהו רבנן בהנאה הרי הוא הפקר וכאילו קידש בממון שאינו שלו, שהרי יש כוח ביד חכמים מן התורה להפקיע ממון, וכדאמרי' וכו' הפקר בי"ד הפקר, ועוד דכל מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ואמרי' בריש פ"ק דכתו' וכו' כל דמקדש וכו', ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה וכו' וכן בעובדא דנרש ביבמות פרק בית שמאי וכו' ולא אצרכוה גיטא מבתרא, ומהאי טעמא דאמרן" וכו', עכ"ל.
וכן איתא בהעיטור (ביעור חמץ, חלק זמן השבתה), דטעמא דרב גידל משום כח המקדש וכו' ואפקעינהו וכו'. והביא לדבריו בריטב"א בחי' בפסחים שם, ודחה לדבריו בשם רבו הרא"ה, אלא טעמו דרב גידל הוא משום דכך דינו מן התורה דשוה פרוטה אמר רחמנא וליכא. וכעי"ז כ' עוד הריטב"א בחי' בקדושין ד' נ"ו, דלאו ממונא הוא כיון דאיסורא דרבנן עלה. וכ"כ עוד בחי' בע"ז ד' ס"ג. וכתב, דאין לומר הטעם משום אפקעינהו כיון שלא פירשו כן בגמ' להדיא.
וכדברי הריטב"א כתבו במאירי וכן בתוס' הר"פ בפסחים שם, ובש"ג קדושין בשם הריא"ז, וכ"מ בתשו' הריב"ש (סי' שצ"ט), כיון דאסרוה רבנן הו"ל איסוה"נ ואין כאן שוה פרוטה.
וכבר תמהו האחרונים על רש"י למה זה הוצרך להא דאפקעינהו, והא כיון דסו"ס א"י להשתמש בחמץ זה, הרי שוב אינו שוה כלום, ולאו ממונא הוא, והאריכו למעניתם לבאר את שיטת רש"י בזה. ראה בדברי היש"ש (כתובות פ"ג סי' ה'). ובהגהות הרש"ש (בפסחים שם). וכן בהגהות מלוא הרועים (שם). ובשערי יושר (ש"א פ"י), ועתיקין הדברים.
ועכ"פ דעת רש"י והעיטור והרשב"א דטעמא דאינה מקודשת בחמץ דרבנן הוא משום אפקעינהו. (אלא דהרשב"א כתב טעם נוסף משום הפקר בי"ד, ונראה מתו"ד דס"ל דכל איסוה"נ לאו שלו הם חשובים, ויש כוח ביד חכמים להפקיר ממון, ומדברי רש"י נראה דאיסוה"נ דרבנן (עכ"פ) שלו הם, ולכך בעינן לדין אפקעינהו, והא דסיים רש"י הפקר בי"ד, צריך לומר דפירש את צורת ההפקעה, וכמו שנבאר עוד להלן בענף ב', ואין כוונתו משום דינא דהפקר בי"ד הפקר, דא"כ הא לא אצטריך כלל לטעמא דכל המקדש וכו'. והא דבאמת לא פירש משום דינא דהפקר בי"ד שיפקירו ממון המקדש, י"ל ע"ד שכתב הריב"ש אשר מובא בדברינו שם, דכשלא פשע לא הפקירו את ממונו, וכיון דכל איסוה"נ שלו הם, לא הפקירו ממון המקדש, שהרי לא פשע כלל. וצ"ע עדיין להתיישב בכל זה. וראה עוד בחי' מהר"ם שי"ק בגיטין ד' ל"ג).
ועי"ש ביש"ש שתמה ע"ד רש"י, דלא מצאנו שהפקיעו רבנן קדושין ממש בכדי, אלא היכן שרצו להכשיר גט, דאז הוכרחו להפקיע את הקדושין, (דאל"כ לא יועילו כלום בגט שלהם, כיון שהיא תישאר אשת איש מדאו'), או היכן שהוא עשה לא כהוגן, דלא רצו שתהיה מקודשת לו, אבל הכא למה לן לאפקועי קדושין בכדי, עי"ש. וכן תמה במהרי"ט אלגאזי בספרו גט מקושר סי' ב' (ד' ח:) עי"ש.
ואולי י"ל בדעת רש"י דהיה רצון חכמים לתת חיזוק לדבריהם, ושיהא איסורם ברור, ולכן הפקיעו הקדושין, וע"ע בדברי האחרונים בפסחים, ובמהריט"א של שתמה עוד מדין שטר קדושין על איסוה"נ.
ובשו"ע (אהע"ז סי' כ"ח סכ"א) הביא לדעת הרא"ש ועוד ראשונים, דהמקדש באיסוה"נ דרבנן שאין לו עיקר בדאורייתא, הרי היא מקודשת. ועי"ש בב"ש (סקנ"ב) דכתב, "ולכאו' נראה דאין מקודשת בכל איסור דרבנן, אפי' אין לו עיקר בתורה, מ"מ כיון מדרבנן אסור אינו נותן לה כלום, וכל המקדש ע"ד רבנן הוא מקדש, כמו שאיתא בש"ס בכל המקומות כן י"ל לענין דבר זה, מ"ל אם מדאורייתא מותר בהנאה, מ"מ מחמת גזירות חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום, וכ"מ בש"ג ספ"ק דקדושין, וכן איתא בתשו' הרי"ף אם מקדש אותה לפני עדים פסולים מדרבנן אינה מקודשת כיון דהעדים פסולים מדרבנן" וכו', ע"כ.
ובאחרונים ביארו דברי הב"ש עפ"י דבריו במהדו"ק, דב' טעמים כתב כאן, הא' משום דלאו ממונא הוא, וכסברת הריטב"א ודעימיה. והב' הוא משום כל דמקדש וכו', וע"ז הביא דברי הרי"ף בתשו'. אלא שתמהו על הב"ש שהרי באמת לא נקטי' כהרי"ף בזה, וכמבו' בשו"ע (סי' מ"ב ס"ה), וראה עוד דרינו להלן אות ט'. (ועי"ש עוד בב"ש מה שהביא מהא דמעמ"ש, ועי"ש באבנ"מ מה שכתב עליו).
ואמנם יסוד דברי הב"ש שדן מדין כל המקדש וכו', מבו' בדרש"י ודעימיה, אלא שהם כתבו לפרש מה דנאמר בגמ' גבי חטי קורדנייתא דאינה מקודשת, ופי' דהוא מטעם אפקעינהו, ולמש"כ הרא"ש ודעימיה דזהו דווקא משום שיש לו עיקר מה"ת, אבל כשאין לו עיקר מה"ת מקודשת, וכמו שהוכיחו זה מסוגיית הגמ' בקדושין שם, הרי שבזה שאין לו עיקר מה"ת לא הפקיעו רבנן את הקדושין, והיכא דאיתמר איתמר, והיכא דלא איתמר לא איתמר[6].
ה. האומרת טמאה אני לך.
במתני' בשילהי נדרים (ד' צ:) איתא. בראשונה היו אומרים שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה, האומרת טמאה אני לך וכו', חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טא"ל תביא ראיה לדבריה וכו'.
ובר"ן, ואיכא למידק וכו' כיון דמדינא דאמרה טא"ל מיתסרא אבעלה כמשנה ראשונה, משום שלא תהא וכו' היאך התירוה, וכי איסור שבה להיכן הלך וכו', ולדידי לא קשיא לי, דכי היכי דאמרי' בכ"ד דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, ה"נ הכא כל שאמרה לבעלה ט"א אפקעינהו רבנן לקדושין מעיקרא ונמצא בשעה שנאנסה פנויה היתה, ומשו"ה שריא לבעלה ואוכלת נמי בתרומה כדאי' בגמ', אלא שלפי"ז נצטרך לומר הכי דווקא באומרת טמא"ל שנאנסתי ולכשר נבעלתי, אבל באומרת טא"ל שנאנסתי מנתין או ממזר אינה מותרת לבעלה, ואינו במשמע, ואחרים תירצו וכו'. ע"כ. (ועי"ש בחי' החת"ס, ובתשו' חת"ס אהע"ז ח"ב סי' צ"ז. והארכנו בזה במקו"א).
ועי"ש בחי' הרשב"א שכתב לבאר טעמא דמשנה אחרונה משום דהוי מיגדר מילתא ובכה"ג יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, ובסו"ד כתב דהא דלא מייתי הש"ס בסוגיא דיבמות (בהא דפליגי התם בדין יש כוח ביד חכמים) מתני' דהכא, משום דמצי לדחויי דמתני' משום כל דמקדש וכו' ואפקעינהו וכו', ואיירי בנבעלה לשכר וכו'. עי"ש. (ועי"ש דסיים דבריו דמה שהיא אוכלת בתרומה הו"מ לדחויי בתרומה דרבנן. וצ"ע דאי אפקעיה לקדושין ונבעלה לכשר הרי מותרת בתרומה, כמו שהיא מותרת לבעלה כהן. וראה תוס' ביבמות ד' ס"ט ד"ה לא, שכתבו דאף לר"א דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה לאסורה לכהן מ"מ היא מותרת בתרומה. ועיי' מל"מ פ"ח מאיסו"ב ה"ב, ובשעה"מ שם, וכ"ש לדידן שהיא מותרת לכהן דודאי אוכלת בתרומה. וא"כ צ"ע דאף בתרומה דאורייתא תאכל.
ובתוס' וברשב"א הביאו תי' הר"א דאין זונה מוזהרת לכהן אלא כשהוא מוזהר, והכא איהו אינו מוזהר כיון דאינה נאמנת, וא"כ אף דאיהי שוויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, מ"מ אינה מוזהרת, כיון דאיהו אינו מוזהר, ועי"ש בתוס' מה שדחו תירוץ זה.
ובספר בני אהובה (פכ"ד מאישות הי"ח), תמה על תי' הר"א דאכתי הא סוטה היא, וסוטה פשיטא דמוזהרת, וכתב לבאר דהר"א ע"כ אזיל בתי' הר"ן דאפקעינהו וכו', אלא דאכתי קשה בנבעלה ךפסול הרי אסורה לכהן, וע"ז תי' דאינה מוזהרת. (והא דהיא אוכלת בתרומה נוקי בתרומה דרבנן), עי"ש. וכעי"ז כתב ג"כ בתשו' עונג יו"ט (סי' ק"ע) בדעת הר"א, ועי"ש עוד (סי' קס"ט בהג"ה), שכתב בדעת הר"א דאזיל בתי' זה דהר"ו דאפקעינהו וכו', עי"ש. (ועוד הארכנו כבר במקו"א, עי"ש בתוס', ובתשו' הרשב"א ח"א סי' אלף רל"ז, ובתשו' הרא"ש כלל ל"ה ס"ג, ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' צ"ב, אשר ביארו בדרכים אחרים טעמא דמשנה אחרונה).
ועכ"פ מבו' בראשונים ענין אפקעינהו באומרת טמא"ל. ותמהו האחרונים דכיון דפקעו קדושיה, הרי היא פנויה גם עכשיו, ונפקעה מתחת יד בעלה, וא"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם שחששו שמא תתן עיניה באחר ותפקיע את עצמה מתחת בעלה, ולכך לא האמינוה, והרי גם לפי תקנתן אינה נשארת תחת בעלה, ואף שהיא מותרת לו הרי אינה משועבדת להתקדש לו. ועיי' בתשו' עונג יו"ט סי' קס"ט.
ועוד תמהו, דהא אכתי בידה לומר טמאה אני לך, וכן נטולה אני מן היהודים, דהשתא ממ"נ אי נאמין לה הרי אסורה עליו מדין סוטה, ואם לא נאמין לה דהיינו דנפקיע את קדושיה, הרי א"י להפר לה ושוב היא אסורה עליו. ועיי' בתי' החת"ס בנדרים שם אשר עמד בתמיהה זו וכתב כמה אופנים ליישב זאת, ובסו"ד כתב דלא תתחיל ההפקעה רק סמוך לבעילה הא' אחר שאמרה טמא"ל, ואז פקעי הקדושין הראשונים למפרע, ומיד חוזרת ומתקדשת ע"י בעילה זו, וכבר הפר לה קודם ההפקעה, עי"ש. והדברים צ"ע היאך תתקדש שלא מדעתה, וע"ע משכב"ז בתשו' החת"ס (חו"מ סי' ר"ג ד"ה והנה במשנה) דמשמע דלטעם דאפקעינהו באמת צריך שהיא תחזור ותתקדש לו, עי"ש ודבריו צ"ע. וע"ע בתשו' קול אריה (סי' ק') מש"כ ביישוב קושיא זו. וע"ע בהגהות הרש"ש בנדרים שם.
ובתשו' ברית אברהם (אהע"ז סי' נ"ט) כתב ליישב בכמה דרכים. הדרך הראשונה. דלא הפקיעו רק קדושי תורה ונשארת עדיין מקודשת מדרבנן. והוי רק סוטה דרבנן והתירוה, ועכ"פ היא אגודה לבעלה בקדושין דרבנן, ויכול נמי להפר נדריה, (וכמבו' בגמ' נדה ד' מ"ו דאתו נשואין דרבנן ומבטלין לנדרא דאורייתא, עי"ש), וראה עוד להלן בענף ג' החלק הראשון אות ג'. וע"ע תשו' בי"צ אהע"ז ח"א סי' ס"ח.
הדרך השנייה. דבאמת הא מצד הדין אין היא נאמנת כלל, אלא דאיכא הכא טעמא דשויא אנפשיה חתכיא דאיסורא, ולכך בעינן לדין אפקעינהו, ודין זה דשאחד"א הוא מדין נאמנות שהיא נאמנת ע"ע לומר שנטמאה, ועל צד זה שאמת בפיה הפקיעו את הקדושין, אבל לפי הצד שהוא שקר (וכמו שאנו נוקטים באמת לדידן שאין היא נאמנת) לא הפקיעו. וא"כ למעשה עדיין היא אגודה לבעלה, שהרי לא נתירה לעלמא, כיון דבאמת נקטינן דהיא לא זינתה ושוב ממילא לא נפקעו הקידושין כלל, ואף שלפי דבריה היא פנויה, הרי איסור פנויה מיוחדת לא הוי רק איסור דרבנן, והם אמרו להתיר איסור זה בכה"ג. (ולענין קידושי אחר, י"ל דאין תופסין בה, והפקיעו קידושי השני, וכצ"ל לדרך הא', ראה לעל מש"כ אות ב').
ועי"ש עוד דרך שלישית, דלא הפקיעו הקדושין לגמרי, אלא עשאום כמי שקידשה, שאם תזנה יחולו לאחר הזנות, אלא דזה לא שייך רק בקידושי כסף, עי"ש. וכעי"ז כ' בתשו' עוי"ט שם. וצ"ע דא"כ תוכל לחזור קודם שיחולו, ועי"ש מה שכתב דלב' הדרכים האלו לא תתיישב התמיהה הב' הנ"ל, ורק לדרך הא' מיושב גם זה, וכנ"ל.
תקנת הגדולים בגזירת אוסטרייך.
בד"מ (סי' ז' סקי"ג) כתב בענין נשים שהמירו דתן בשעת שבייתן בשעת השמד, והביא דבגזירת אוסטרייך הותרו עפ"י הגדולים ג"כ לבעליהן ואפי' לכהנים, והביא לדברי התרוה"ד בטעם הגדולים, וכתב הד"מ. "ולי נראה דאפשר הגדולים שהתירו לאו מדינא אלא שמום צורך שעה, שראו ח"ו שיש לחוש לעתיד לנשים שאם ידעו שלא יזחרו לבעל נעוריהן שלא יקלקלו, ולכן הקילו, ואין לומר מנ"ל לומר כן דיש להקל בחשש איסור דאורייתא, נ"ל דסמכו אהא דאמרי' כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ויש כוח ביד חכמים לאפקועי קדושין מינייהו, והוי כפנויות, ואף אם זינתה מותרת לבעליהן, כנ"ל. עכ"ל.
ובדבריו מבואר דשייך כל דמקדש וכו' גם בבי"ד שבכל דור ודור, ועיי' מענין זה להלן בחלק השלישי מדברי הראשונים והפוסקים.
ואמנם צ"ל דדברי הרמ"א הם רק לענין אלו שהיו בעליהן ישראל, דאילו לכהן לא יהני הא דאפקעינהו, דהרי נבעלה לעכו"ם ועשאה זונה אף שהיתה פנויה, ואלו שהיו בעליהם כהנים ע"כ התירום מן הדין, וכמש"כ התרוה"ד.
וראיתי באבנ"מ (שם סק"ה) שתמה על הד"מ היאך זה התירו גם לבעלה כהן, והניח בצ"ע. וכן תמה בהגהות מעשה חשב על שעה"מ (פ"ט מאישות הט"ו). ובתשו' או"ש (ח"א סי' א'), ועי"ש מש"כ ליישב בזה. ובאוצה"פ (שם סקנ"ז) הביאו מהראשית בכורים לתרץ, דסמכו אשי' רבו של הריטב"א דביאת נכרי אינו משה זונה, עי"ש. והאו"ש שם כתב עליו דדבר נכונה, ועי"ש באוצה"פ עוד מספר אבני משפט שכתב ע"ד שכתבנו לעיל.
ובגוף הענין שעשו תקנה להפקיע את הקדושין למפרע, ראה במנחת שלמה (סי' ע"ו) שכתב שהיתה זו הוראת שעה בדבר הנוגע לרבים בשעת זעם והרג רב, אבל בעלמא לא מצאנו שעשו תקנה להתיר ע"י הפקעת קדושין אף במקום עיגון וצער רב. ראה עוד להלן ענף ג'. וראה שו"ת חלקת יעקב (ברייש) חאהע"ז סי' מ"ט. ובספר טוב ראי (קוק) על מסכת כתובות (ד' כז. מהוצאת ברוך תאנה. עמ' קמג.).
ו. קדושין במתנה ע"מ להחזיר.
בגמ' בקדושין (ד' ו:) מבואר לענין הנותן מתנה ע"מ להחזיר דמסיק שם רב אשי דבכולהו קני לבר מאשה, לפי שאין האשה נקנית בחליפין. ומבו' בתוס' ורא"ש דמשום גזירה ביטלו חכמים את הקדושין, ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה. והביא דבריהם הש"ב בשו"ע אהע"ז ר"ס כ"ט, ודלא כהש"ג שכתב דהוי מקודשת מה"ת, ורק מדרבנן אינה מקודשת ואין קדושי אחר תופסין בה. (ועיי' בר"ן וברשב"א דדעת הרמב"ם דאינה מקודשת מן הדין, וע"ע בנו"כ השו"ע שם, וע"ע פנ"י שם שכתב דרוב המפרשים כתבו הטעם משום אפקעינהו, ועי"ש שתמה ע"ז מסתימת הש"ס שלא אמרו ד"ז בפירוש, ועי"ש מש"כ לפרש טעם אחר, והוא על דרכו של הרמב"ם).
ולמש"נ להלן (בענף ב' בחלק הראשון) דהיכי דלא פשע לא שייך הפקר בי"ד, הרי הכא הפקעת הקדושין הוא מדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, וכיון דאמרו רבנן שלא יחולו הקידושין הרי הם בטלים, וכמבואר כל הענין בדברינו שם.
ופשיטא דלא הוצרכו להא דאפקעינהו אלא כשהחזירה את המעות, דנתקיים התנאי, ומן הדין חלו הקדושין, והוצרכו רבנן להפקיען בכה"ג, אבל אם לא החזירה המעות הרי בלא"ה לא נתקיים התנאי ולא חלו הקדושין, וא"כ המעות גזל בידה. (ואם הוציא ממנה המעות בבי"ד בכפייה, נחלקו האחרונים אי בכה"ג חשיב כמי שנתקיים התנאי, עיי' בשד"ח מ"ע חמץ ומצה סי' ח' אות מ"ב, ובכללים מע' מ' כלל רמ"א).
ועפי"ז יש לבאר הא דמשמע דהמעות חוזרין ולא הוי מעות מתנה, (ראה לקמן בענף ג' בחלק השלישי), והיינו משום דאי נימא דהמעות שלה, הרי שוב לא נתקיים התנאי ונתבטלו הקידושין מצד הדין, ותו לית בה דין אפקעינהו, וממילא המעות שלו, (ועוד יש להאריך בזה, וראה בדברי המקנה בקו"א שם שכתב סברא זו ממש, וע"ע להלן שם).
ז. עדי גיטין וקדושין בלא דרישה וחקירה.
כתב הנמוק"י (סנהדרין ר"פ א' ד"מ). וכן גט דמכשרינן אפי' אין בו זמן מהאי תקנתא הוא, דלא בעינן דרישה וחקירה, כיון דשכיחי טובא כהודאות והלואות, ויש כח ביד חכמים לעשות משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן הוא מקדש, ובהאי גט אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, וכן למקדש בשטר לא בעינן שיהיה זמן כתוב בשטר מהאי טעמא וכו'. ע"כ.
וכ"מ בתשו' הרשב"א (ח"ג סי' קי"א), ותשו' הריב"ש (סי' רס"ו), דבגיטין וקדושין לא בעי' דרישה וחקירה משום תיקון העולם, שביטלו רבנן דו"ח, (וע"כ הוא מדין אפקעינהו, כמש"כ הנמוק"י. וע"ע בתשו' חמד"ש אהע"ז סי' נ"ב שכתב טעם אחר, ופלא שלא הזכיר כלל דברי הנמוק"י, אלא כתב בפשיטות דלא שייך לומר אפקעינהו, כיון דלא אמרו כו בפירוש בגמ', עי"ש).
ועיי' בחזו"א (אהע"ז סי"ט סק"ג) שכתב דמסתברא דלשיטה זו בעינן עקירת הקדושין גם אם כלפי שמיא גליא שהעדים אומרים אמת, (ומשום דמ"מ חסר דו"ח, ועדותן פסולה מה"ת, ואין לנהוג על פיה, כן נראה כוונת החזו"א, והוא מתאים למש"כ לעיל אות א' לגבי ע"א בעדות אשה, עי"ש).
ותמהו האחרונים ע"ד הנמוק"י מסוגיא דזמן (גיטין ד' י"ז), ועוד, עי"ש בחזו"א, ובחי' הגר"ח על הרמב"ם פ"ג מהל' עדות ה"ד, וע"ע בתומים (סי' ל"ד סק"ט) אשר כתב בעצמו סברא זו דאפקעינהו, ותמה ג"כ על סברא זו, עי"ש. וע"ע בקוב"ש בב"ב (אות תרמ"ב).
ועיין בחי' הגר"ח ובחזו"א שם שתמה, מהא דשטר שחרור כשר בלא זמן, וביאר שם הגר"ח באורך דבשחרור לא שייך אפקעינהו, דאם נפקיע קנין העבדות הוי נכרי גמור, עי"ש. ועיין בזה בטו"א אבני שהם חגיגה ד' ב', ובתשו' הגרע"א (קמא סי' צ"ד ד"ה ובאמת), ובעין יצחק (ח"ב אהע"ז סי' מ"ב אות ח'). ובטבעת החושן (ח"ב קונט' עדות שבשטר).
ובשטר קדושין לפי סברת הנמוק"י צ"ל דבלא זמן אינו מועיל רק מדרבנן, ואינה מקודשת מה"ת, אמנם לפי"ד ספר המקנה שהבאנו לעיל בענין קנין ד"א (לעיל אות ב') אפש"ל דאם קבלה קדושין מאחר הפקיעו קדושי השני, עי"ש. וצ"ע.
ובעיקר דין דו"ח בגו"ק ובטעמו, האריכו הפוסקים והאחרונים, ראה בדברי האחרונים שהבאנו לעיל, ובפנ"י (גיטין שם), ובתשו' נוב"י (מהדו"ק אהע"ז סי' נ"ח), וב"מ (אהע"ז ריש סי' קכ"ז), ותשו' חת"ס (אהע"ז ח"א סי' ק"ג), ובבית הלוי (ח"ג סי' ו') ובקצה"ח (סי' ל' סק"ב), ובנתיה"מ (שם, וסי' כ"ח סק"ז).
ח. שטר גיטין וקדושין לדעת הרמב"ם.
כתב הב"ש (אהע"ז סי' קמ"א סק"ע) דלדעת הרמב"ם דעדות שבשטר אינו מועיל רק מדברי סופרים, הא דמקבלים עדות גט היינו רק מדרבנן, ומשום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין. ועי"ש עוד בב"ש סקמ"ו. וכעי"ז כתב במרגניתא טבא על ספהמ"צ להרמב"ם שורש ב' אות ל"ב. (אלא שהוא כתב דרק היכא דאיכא מערער הוי מדרבנן, עי"ש).
ועיי' בחי' הרי"מ (חו"מ סי' כ"ח סק"כ) דמבואר דכוונת הב"ש רק להא דסומכין לראיה בשטר גו"ק, דאילו גוף הגו"ק ודאי דמועילין מה"ת, ומשום דלעדי חתימה לקיומי מילתא מהני מפי כתבם, וכמש"כ בתומים (סי' כ"ח סקט"ז), ורק לראיה אינו ומועיל כי אם מדרבנן, ומשום אפקעינהו.
ועי"ש שתמה על שיטה זו מסוגיא דזמן, שאמרו שתיקנו זמן כדי שלא יחפה על בת אחותו, והרי ע"כ החיפוי הוא בשטר בעדי חתימה, וא"כ אף לאחר תקנת זמן יחפה עליה. ואף די"ל דכיון שהאמת הוא שגירשה לא אפקעינהו, מ"מ לא נוכל להרוג אותה, דשמא לא גירשה ונפקעו קדושיה למפרע. והסיק, דצ"ל דלא הפקיעו חכמים רק היכן שבאה לבי"ד שיתירוה להנשא, ומן הדין עלינו לחוש שמא העדות שקר, ומ"מ מתירין אותה והולכת ונשאת, וע"כ היינו מדין אפקעינהו, אבל קודם לא הפקיעו כלל ושפיר נהרוג אותה. עי"ש.
ואפשר דכוונתו דאין מפקיעין הקדושין רק לאחר שנאשת, ולפי"ז אם זנתה בינתיים תהרג, וזה לא משמע. וראה לתשו' הנובי"ת (חו"מ סי' ס"ב). וגם אכתי תוכל ללכת לבי"ד שאין מכירין אותה ותבקש שיתירוה להנשא ע"י הגט, ותלך ותנשא לאחר ותיפטר ממיתה, וצ"ע. וע"ע בתשו' מהרש"ם (ח"ב סי' ל"ג) מש"כ ליישב תמיהת החי' הרי"ם.
וע"ע בדברי הפנ"י (גיטין ד' ל"ו) אשר עמד ג"כ בשי' הרמב"ם, ורצה ג"כ לצדד דהא דמועיל גט בעדי חתימה הוא מדין אפקעינהו, ומדבריו מבואר דעצם חלות הגט הוא מדין אפקעינהו. (וכ"מ מדברי המהרש"ם, שם, ובח"א סי' כ"א), והדברים מחודשים, ובפרט מה דמשמע שם מדבריו דלראיה יועיל מה"ת, זה ודאי צ"ע, דלראיה כ"ש שאין מועיל להרמב"ם, (וע"ע בדבר אברהם ח"ב סי' י', ובדברינו להלן ח"ו), ועי"ש מה דמסיק בדעת הרצב"ם שאינו מדין אפקעינהו, רק מעצם הדין, (ועוד רבו הדרכים בפוסקים ובאחרונים בביאור דעת הרמב"ם ואכמ"ל).
ט. קדושין בעדים הפסולים מדרבנן.
דעת הרי"ף דהמקדש בפני עדים הפסולים מדרבנן אינה מקודשת כלל והיא מותרת לעלמא, דאפקעינהו רבנן לקדושין מיניה. וכן הביא בשמו בעיטור (אות ק' קבלת עדות, ובדיני קדושין ח"ב). ובמרדכי (שבועות אות תרצ"ט) בשם העיטור. ובתשו' הרשב"א (ח"א סי' אלף קפ"ה, ובמיוחסות סי' קכ"ה). ובתשו' הריב"ש (סי' י"ד וסי' שצ"ט). ובב"ש אהע"ז (סי' מ"ב סק"ט). וברשב"א וברמב"ן חלקו עליו, ועי"ש בתשו' הרשב"א אשר תמה על הרי"ף דאע"ג שאמרו בכ"מ כל המקדש אדעתא וכו' ואפקעינהו וכו', מ"מ אין זה ענין כללי, אלא רק ענין במקום שאמרו, ובמקום שלא אמרו לא אמרו.
ועיין בזכר יצחק (סי"ח אות ה') אשר כתב לבאר שי' הרי"ף, דדין עדים בקדושין הוא בכדי שתוכל להתקיים בפועל הדין מיתה אם תזנה, וא"כ בפסולי עדות דרבנן הרי לענין דין מיתה שפיר יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה. ומסתברא דלפי"ז אין ממיתין עפ"י פסולי עדות דרבנן, ונמצא שאין כאן עדות המביאתה לידי מיתה, וממילא בטלו הקדושין. (ומש"כ הרי"ף אפקעינהו וכו' כוונתו לסוגיא דיבמות ד' ק"י בעובדא דנרש, וס"ל דהתם נמי לא מדין כל דמקדש וכו' אתי, {ראה להלן ענף ב' בחלק השני}, אלא שהפקיעו דין המיתה וממילא בטלו הקדושין, עי"ש).
ובספר נזיר השם (להגה"ק הרר"ש מניקלשבורג זיע"א), על שו"ע אהע"ז (סי' מ"ב) כתב בדעת הרי"ף דאין כוונתו מדין אפקעינהו, אלא משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, וכיון שהעדים פסולים מדרבנן שוב אין דעתו לקדושין, כמו במקדש שלא בפני עדים, דאף אם ראו עדים מרחוק לא הוי קדושין, משום דלא נתכוין לשם קדושין, עי"ש.
ולענין דינא נקטינן דלא כשיטת הרי"ף, והמקדש בפסולי עדות מדרבנן צריכה גט, וכמבו' בשו"ע אהע"ז סי' מ"ב סעי' ה'.
י. גט מומר להסוברים דאינו בתורת גיטין וקדושין. (וכן הנופלת ליבום מומר).
בספר גט פשוט (סי' קכ"ג סק"ז, וסי' קכ"ט ס"ק ס"ב) תמה לדעת הסוברים דמומר שקידש אין קדושין קדושין מה"ת, או ספק קדושין, משום דאינו בתורת גו"ק, א"כ ישראל שהיתה לו אשה והמיר דתו היאך מגרש, והרי אינו בתורת גירושין, (ובכל הפוסקים מפורש הוא דמהניא גט שלו), וכתב שמא י"ל כיון דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה ע"י גט שיתן בעודו מומר, (ועי"ש עוד מש"כ ליישב באו"א).
וכעי"ז הביא בשתו' מהרש"ם (ח"ב סי' ק"י) בשם ספר זכות משה, ושם ביאר דמ"מ גיטא בעי, ומשום דבלא סרך גט לא מצינו הפקעת קדושין, וכמבואר ברשב"א, (ראה להלן ח"ה).
ועיין ב"מ (סי' קכ"ט ס"ה) שתמה ע"ד הג"פ, שאיך שתקי כל הגאונים ולא פירשו הטעם משום אפקעינהו, דהא נ"מ הוא לכמה ענינים, עי"ש, וכן תמה עליו בגט מקושר (קו"א סי' ב').
ועי"ש בגמ"ק דכתב לבאר הטעם דמועיל הגט משום דבאמת אם דינו כנכרי פקע האישות, והא דהיא צריכה גט היינו משום דיש בו כוח ישראל, שהרי בידו לשוב בתשובה, וכיון דהא דבעי גט הוא משום צד ישראל שבו, שפיר מועיל גיטו, עי"ש. ועד"ז כ' גם בתשו' מהרש"ם שם, עפ"י דעת רש"י דכל אלו שאין קדושין תופסין בה, ה"ה דפקע אישות שכבר חלה מקודם, וה"נ אי נסבור דמומר אין קדושין קדושין, ה"ה דישראל שנתמרמר דקדושיו פקעי, וא"כ אינה צריכה גט, ורק מדרבנן חלו קדושי מומר, ולכך היא צריכה גט שמועיל מדרבנן. אמנם עיי' בתשו' בית שלמה (סקאלא, אהע"ז סי' ק"מ), ותשו' בית יצחק (ח"א סי' כ"ה) שדחו סברא זו עי"ש, וע"ע בתשו' מנח"י ח"י סי' קכ"ו.
והא דדנו דין אפקעינהו במומר ולא אמרי' דביטל תנאו במה שקידש אדעתא דרבנן, עיי' במהש כתבנו לעיל אות ג'.
ועיי' עוד בשאילת יעבץ (סי' כ"ח) שכתב לבאר שי' הגאונים (המובא בטור אהע"ז סי' קנ"ז) הסוברים דאין מומר זוקק את אשת אחיו ליבום, דהוא מדין אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, ויש כוח לגאונים להפקיע הקדושין, ומשום דכיון שאחיו כשר היה הרי קידש אדעתא דרבנן, וכשנפלה לפני המומר הפקיעו קדושיו למפרע. משא"כ במומר שקידש ל"ש להפקיע קדושיו, ומשום דמומר ודאי לא קדיש אדעתא דרבנן, עי"ש עוד שהאריך בזה. והדברים מחודשים להפקיע קדושין בלא שום סרך גט. ראה להלן בחלק החמישי.
יא. קדושין בפחות מדינר אליבא דב"ש.
בקדושין ד' יב. איתא, רבא אמר היינו טעמא דב"ש (דאמרי קדושי אשה בדינר) שלא יהיו בנות ישראל כהפקר. ופרש"י. ומדרבנן הוא דקאמרי לה ב"ש, דאפקעיה רבנן לקדושין הפחותין מדינר.
ובריטב"א שם ביאר דהיינו משום דינא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין, וזימנין דאפקעו בלא גט, וכעובדא דנרש (הנ"ל ח"א אות ד'), ועי"ש מה שכתב בדרך אחרת ושהוא הנכון, דלא כרש"י, אלא דמדאורייתא לא הוי קדושין, (ועי"ש בדברי הפנ"י אשר לכאו' נראה כדעת רש"י, וצ"ע למה לא העיר כאן כמו שהעיר ע"ד התוס' ד' ו' הנ"ל אות ו').
ובספר המקנה (שם) כתב דנראה קצת ראיה דלא כרש"י מהא דאמרו ביבמות (ד' יד:) אע"פ שנחלקו ב"ש וב"ה וכו' משמע דאיכא חשש א"א לאלו באלו, ואי דלב"ש אינו אלא מדרבנן, והא דאפקעינהו רבנן לקדושין ע"כ היינו מכח הא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, א"כ כיון דב"ה ס"ל דאשה מתקדשת בפרוטה לא שייך לומר בדידהו דמקדש אדעתא דב"ש, וא"כ מאי חשש איסור א"א לב"ש אם קידשה אחר, עי"ש.
ודבריו ברורים, דהא דאמרי' אדעתא דרבנן מקדש היינו אדעת רבותיו, אבל אין תלמידי ב"ה מקדשין אדעת ב"ש, (ועיי' בדברי הש"ג אשר הובא להלן ח"ד), ונמצא דקדושי ב"ה לא נפקעו אף אליבא דב"ש.
וראה בדבר אברהם (ח"א סי' כ"ט אות ד') אשר עמד ג"כ בתמיהה זו, אלא דבדבריו מבואר דלב"ש היתה תקנה קדומה שתיקנו להפקיע קדושין בפחות מדינר, ולא ב"ש הם שתיקנוה. וא"כ לדברי ב"ש הרי שהתקנה חלה גם אתלמידי ב"ה, אלא דמ"מ הקשה לשיטת הראב"ן דהיכי דאמרו אפקעינהו אין הכוונה שחז"ל עקרו את הקדושין שיהו בכל דור ודור, אלא דההפקעה נעשית ע"י בי"ד שבכל דור ודור, (וכמו דהבאנו לעיל ח"א אות ב', וראה עוד לעיל סוף אות א'), וכיון שכן הרי שרק בי"ד של ב"ש הפקיעו בדורם קדושין אלו, אבל בי"ד של ב"ה לא הפקיעו, ונמצא דהקדושין של תמידי ב"ה לא הופקעו כלל, וקשה קו' המקנה, (ואח"כ הביא שם בדב"א שהראו לו הקושיא בהמקנה).
ועי"ש דכתב דבשי' הראב"ן י"ל שיפרש בסוגיין כהריטב"א, דמדאורייתא ל"ה קדושין, ואמנם הביא שם בשם הגר"י מקארלין שכתב דגם דעת רש"י כהראב"ן, ועפ"י מש"כ בב"מ (ד' צו:) לבי תקנת נכסי מלוג דנוהג הוא עפ"י בי"ד שבכל דור, (וכבר הבאנו לעיל כן בדברינו שם מהאו"ש שהשווה דברי רש"י הללו לשי' ראב"ן). וא"כ תיקשי דברי רש"י מדידיה אדידיה.
ומסיק שם דבאמת קשה לאוקמי דעת רש"י כשיטת הראב"ן הדחויה אצלנו לגמרי באין חולק, ואין מי מהראשונים ז"ל שיזכירנה, ולכך פי' שם דברי רש"י דהא ודאי דהפקעת הממון נעשית ע"י חז"ל, אלא דמתקני התקנה נחשבים כבי"ד שבכל דור, עי"ש. (ועי"ש עוד מש"כ לפי"ז לבאר ענין ספק תקנה דמוקמינן אדינא).
ובגוף התמיה יש ליישב, דבאמת הכא לאו מדין כל דמקדש וכו' אתי', אלא דכיון דקדושי כסף הן, אפשר לבטל הקדושין ע"י הפקר בי"ד, (ובענין זה ראה להלן ענף ב'). וי"ל לפי"ז דכיון דאליבא דב"ש עשו תקנה לבטל את הקדושין ע"י הפקעת המעות, חלה תקנה זו גם על תלמידי ב"ה, ואכתי צ"ע, (וגם כי לא ברירא דשייך בזה הפקר בי"ד כיון דלא פשע כלום, וראה עוד בדברינו ענף ב', ולעיל אות ד' מה שנתבאר בדעת רש"י להיפך, וכדמוכח מדבריו שם).
יב. קידושי דבר שלא בא לעולם לר"י הנשיא.
בקדושין (ד' סג.) תניא, האומר לאשה הרי את מקודשת לי וכו', לאחר שימות בעלך וכו', רבי יהודה הנשיא אומר מקודשת, ומה טעם אמרו אינה מקודשת משום איבה. ולכאו' צריך לפרש הא דאמרו אינה מקודשת, דאי"צ גט כלל, וע"כ היינו מדין אפקעינהו רבנן לקדושין. וא"כ יש לתמוה ולעיין לשיטת הראב"ן (ר"פ השולח), דכתב דרבי ס"ל דאין כוח ביד בי"ד להפקיע את הקדושין, וכמו דהבאנו לעיל בח"א (אות ב'), והא ר"י הנשיא היינו רבי, (וכמו דאמרינן שם בגמ'), והיכי אמר הכא דהפקיעו את הקדושין.
ואמנם קושיא זו ילה"ק ג"כ על הירושלמי (פ"ד בגיטין ה"ב), דשם מבואר דרבי דס"ל ביטלו מבוטל, הוא משום דאין כוח ביד חכמים לעקור דבר מהתורה, ולית ליה להירושלמי כלל ענין אפקעינהו, (ראה נא לדברי הקרן אורה ביבמות ד' ד', וכן בספר עין יצחק ח"ב אהע"ז סי' מ"ב אות ג'), ותיקשי לפי"ז הא דר"י הנשיא הכא דעקרו את הקדושין.
ואמנם י"ל דעקירת הקדושין בעת חותן בזה כו"ע מודו דיש כוח ביד חכמים, אמנם לשון הראב"ן משמע דגם באלו פליג רבי, וכ"מ דעת הירושלמי. (ראה לעיל ח"א אות ד').
ואפשר ליישב, דהא הכא ע"כ בקדושי כסף או שטר איירי, דהא מקדש לאחר זמן, ובקנין כסף ושטר י"ל דביטלו את הקדושין ע"י הפקר בי"ד הפקר, ובהא מודה רבי. (ואמנם להלן ענף ב' ח"א מבואר דעת הראשונים דהכא ליכא הפקר בי"ד כיון דלא פשע, י"ל דהירושלמי ס"ל בדעתא דרבי דאמרי' הפקר בי"ד גם בכה"ג, וכן נפרש בדעת הראב"ן), משא"כ גבי ביטול שלא בפניו אף אי קדיש בכספא, מ"מ לא שייך הפקר בי"ד להפקיר את המעות למפרע. (וכמבואר להלן בדברינו שם).
החלק השלישי. הפקעת קדושין ע"י חכמים שלאחר חתימת הש"ס.
במרדכי (ריש פ"ג דקדושין) כתב, וז"ל. "ואין שייך כאן לומר כיון שעבר השליח על תקנת הגאונים מאורי הגולה (שלא לישא אשה על אשתו) כל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, דהא איכא חייבי לאוין ושניות וכמה עבירות דאורייתא ודרבנן דתפסו בהו קדושין, וזה הכלל נראה להר"מ, דווקא גבי אם בטלו (אינו מבוטל דר"פ השולח וכו'), דאיכא למימר בשעת קדושין לא עבר, ובאשר הוא שם דיינין ליה, ואמרינן על תנאי כן קידשה שאם יעבור לאחר זמן אדרבנן שיבטל הגט ששולח לה, שלא יהיו קדושין חלין. וכן ההיא (דסוף) {דריש} פ"ק דכתובות גבי אין אונס בגיטין, נמי י"ל לכך קדשה אדעתא דהכי שלא לבטל את דבריהם, דאי מגרשה לאח"ז ע"ת ויארע לו אונס שיבטלו הקדושין. עובדא דנרש פרק ב"ש דאותביה אכורסיה וכו' משום כל מקדש וכו', שאני התם שלא עבר עבירה אלא חוצפא בעלמא, אבל לא נתכוין לעבור על דבריהם", עכ"ל.
ולמדו הפוסקים מדברי המרדכי דלא אלימא תקנת רגמ"ה לבטל ולהפקיע את הקדושין, מכ"ש חייבי לאון ושניות, ומזה למד המהרי"ק (שורש פ"ד) דכ"ש בתקנות וחרמי הקהילות שגזרו שלא לקדש רק במעמד עשרה וכדו', שאין תקנה זו מפקיעה הקדושין, והביא דכן מפורש כבר בתשו' הרשב"א (ח"א סי' תקנ"נ) דאף במקום שיש תקנה כזו שלא לקדש רק בי' ובש"ץ, אם עבר וקדש הרי היא מקודשת גמורה. (וע"ע ג"פ סי' קי"א סקכ"ד).
אמנם אם תקנו הקהל תקנה מפורשת שאם יקדש שלא בפני עשרה וכדו' לא יהיו קדושיו כלום, יש מי שסובר דמהני תקנתן, וכמבו' בתשו' הרשב"א (ח"א סי' אלף ר"ו), וביאר הטעם משום שיש כוח ביד ציבור להפקיר את ממון המקדש, והוי כמי שמקדש בממון שאינו שלו, והפקר בי"ד הפקר מן התורה, וסיים דמעשה היה בעירנו ודנתי בדבר לפני רבותי, ומורי הרמב"ן הודה לדברי, ומ"מ עוד צריך להתיישב בדבר.
וכ"כ עוד בתשובה אחרת (שם סי' תקנ"א) וז"ל. "ואלו רצה לתקן הקהלות וכו' יעשה תקנה במעמד כולם ויפקיעו מעתה ועד עולם או עד זמן שירצו כל ממון שינתן לשום אשה מקהלה הפקעה גמורה הפקר גמור, אא"כ תקבלם וכו', וכן מצאתי לרב שרירא גאון שכן נהג הוא ואבותיו, ואמר לצבור אחר לנהוג כן".
וכ"כ הריב"ש בתשו' (סי' שצ"ט) דשייך לעקור את הקדושין ע"י שהקהל יפקירו ממון המקדש, והאריך להוכיח דמהני הפקר בי"ד הפקר לבטל הקדושין, ושאי"צ בזה להא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש. אלא שסיים דלמעשה היה חוכך להחמיר עד שיסכימו בזה כל חכמי הגלילות.
ובשלטי הגבורים (בב"ב סו"פ המוכר את הספינה) הביא לדברי הרשב"א, וכתב דאי"ז סתירה לדברי המרדכי, דהמרדכי לא איירי כשתיקנו בפירוש לבטל הקדושין, ולכן הם חלין, אבל אם תקנו בפירוש שלא יהיו קדושין בזה כתב הרשב"א שאין חלין הקדושין, ומשום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שיהיו קדושין בטלים לפי דעתם, וכיון דאמרו ותיקנו שיהיו בטלים בכה"ג, הוי המעות הפקר ומתנה וקדושין בטלים, עי"ש.
הנה מש"כ בטעם דברי הרשב"א משום כל דמקדש וכו' צ"ע, דהרי הרשב"א לא הזכיר כלל טעם זה, וכתב רק טעם הפקר בי"ד, וכמבואר להדיא בתשו' הריב"ש דהיכי דאתי מדין הפקר בי"ד אי"צ כלל להא דכל דמקדש וכו', והוכיח כן מהש"ס, (וכמובא להלן ענף ב' ח"ב, ושם כתבנו דכן מוכח גם מדברי הרשב"א גופא, עי"ש).
ובמשיב דבר (ח"ג סי' ע"ט) כתב דכנראה ס"ל הש"ג דהפקר בי"ד לא הוי הפקר רק בבי"ד מומחה, (ע"ע להלן מענין זה), ולכ בעי' להא דכל המקדש וכו', עי"ש. ואמנם בריב"ש מפורש להיפך, ויבואר עוד להלן בע"ה.
אמנם מש"כ הש"ג דהמרדכי לא פליג בזה על הרשב"א צ"ע, דהא המרדכי כתב להדיא דלא שייך לומר בזה כל דמקדש אדעתא דרמ"ק, כיון דהא חזי' דהוא עובר על דבריהם.
ובאמת מדברי המרדכי שדן אם שייך הכא לומר כל דמקדש וכו' חזי' שבא לדון אם יש כוח בידינו להפקיע הקידושין, וע"ז מסיק דלא שייך הכא כל דמקדש וכו', ומשמע דלפי"ז אף אם ירצו לתקן בפירוש להפקיע הקדושין אין כח בידינו.
וכן ביאר דברי המרדכי בחת"ס (בב"ב ד' מח:), דעיקר כוונת המרדכי לדון דנימא דכיון שעשה שלא הוגן נפקיע הקדושין, וכמו שאמרו בעובדא דנרש, וע"ז כתב המרדכי דאין כוח בידינו להפקיע, כיון דהוא לא קידש אדעתא דרבנן. ולמד זה מחייבי לאוין ושניות. עי"ש. (ועי"ש מה שסיים דבריו דמדברי הפוסקים משמע דלא למדו כן בדברי המרדכי, וכוונתו כנראה מהא דהמהרי"ק ועוד למדו ממנו לענין חרם סתם בלא תקנת הפקעה).
ולפי"ד הריב"ש דמדין הפקר בי"ד לחוד אפשר להפקיע קדושי כסף, צ"ע באמת מדברי המרדכי, דהרי אף א"נ דלא קדשי אדדר"ב אכתי יפקירו כספו. ועי"ש בחת"ס שכתב בדעת המרדכי דבמקום איסור לא מהני הפקר בי"ד, ועיי' מש"כ להלן (ענף ב' ח"א) בענין זה.
ועכ"פ הרשב"א והריב"ש ס"ל דמועיל הפקר בי"ד להפקיע את הקדושין, ואמנם הריב"ש חוכך להחמיר, וגם הרשב"א בתשו' א' כתב דיש להתיישב בדבר, וכ"כ עוד בתשב"ץ (ח"ב סי' ה') עי"ש.
ובתשו' חת"ס (אהע"ז ח"א סי' ק"ח) כ' דטעם פקפוקם הוא משום דלא ברירא אי יש כוח הפקר בי"ד בכל בתי דינין, ואף אי איכא הוי רק מדרבנן, עי"ש. (וע"ע בספר משפט שלום סי' רל"א קונט' תיקו"ע אות ט' וי').
וכל זה במקדש בכסף ומדין הפקר בי"ד הפקר, ואמנם עיי' תשו' הריב"ש שם שסיים דאפשר לדון גם מדין כל דמקדש וכו', ומשום דכל המקדש על דעת הקהל ותקנתם מקדש, עי"ש. (אלא דבסו"ד כתב דחוכך להחמיר וכמובא לעיל).
וכדבריו מבואר גם בתשו' הרא"ש (ריש כלל ל"ה) דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ובכל דור ודור על דעת מה שתיקנו חכמי הגדור למיגדר מילתא מקדשין, ואין הקדושין חלין אלא לפי תקנתן, ואפי' אי קדיש בביאה שויה ב"ז, כ"ש בכסף דהפקר בי"ד הפקר. וכ"כ רבינו ירוחם (נתיב כ"ב ח"ד). ובתשב"ץ (ח"א סי' קל"ג). וכן מבו' בדברי הש"ג הנ"ל. (אמנם, ראה בשטמ"ק בכתובות ד' ס"ד בשם הריטב"א דתקנת בני העיר אין מועיל לענין גט, דלאו אדעתיה קדיש אלא רק אדעתא דרבנן, והיינו דלא כמש"כ הריב"ש).
אמנם עיין בבני אהובה (פכ"ד מאישות הי"ח) אשר הביא למהרלב"ח בקונט' הסמיכה דכתב, דלא אמרינן אדעתא דרבנן מקדש רק אדעת רבנים סמוכים שכוחם יפה, אלא שכתב דמדברי מהר"ם שבמרדכי הנ"ל מבו' דשייך לומר כל המקדש וכו' לגבי חדר"ג, לולא דעבר על דבריהם בשעת קדושין, ולפי"ז בלא עבר בשעת קדושין שייך בזה לומר כל דמקדש וכו', וכתב, דזהו נמי טעם הרא"ש גבי תקנת מתיבתא במורדת (ראה לעיל ח"ב אות ג'), וכן היינו טעם המהרי"ק לגב מומר (לעיל שם), דמבואר דשיך כל דמקדש בתקנות הגאונים.
אלא דסיים שם בבני אהובה, די"ל דזהו דווקא במתיבתא דהוי סמוכים לחכמי התלמוד ונתפשטה גזירתם בכל ישראל, אבל בחדר"ג י"ל דלא אמרי' בזה כל דמקדש וכו', עי"ש. ועפי"ז העלה בענין בעל שאומר ראיתי שזינתה אשתי, דאף לאחר חדר"ג שלא לגרש אשה בע"כ, לא שייך שלא להאמינו מטעם אפקעינהו, ומשום דאין בידינו להפקיע את הקדושין, עי"ש. וכ"כ החת"ס בתשו' (שם) בנדון זה, דלא נ"ל לומר בתקנת הקהלות כל דמקדש וכו'. וכ"כ הגרע"א בתשו' (מהדו"ק סי' ק"א). ועי"ש בהשמטות שהוכיח כן מתשו' צ"צ, והבאנו להלן.
ואמנם מש"כ הבני אהובה בדעת הרא"ש צ"ע, דהא בתשו' הרא"ש הנ"ל מפורש דעתו גם בתקנות בי"ד שבכל דור ודור, דאמרי' בהו כל דמקדש וכו', וכן דעת כמה פוסקים וכ"ל. וכן מוכח דעת מהר"ם שבמרדכי כנ"ל, אלא דמאי דס"ל דבעבר על דבריהם לא אמרי' כן, בזה נמי פליגי הרא"ש ודעימיה, וס"ל דגם בכה"ג אמרי' דקדיש אדעתא דרבנן.
ועוד דברים מצאנו בענין זה, בנדון ע"א שמעיד לאשה שמת יבמה, דדעת הרא"ש (הובא ברמ"א אהע"ז סי' קנ"ח ס"ג), דאינו נאמן להתירה לעלמא, וכדאבעיא בגמ' דילמא סניא ליה, וכתב מהר"י מינץ (סי' י"ד) דהשתא דנהגו בני אשכנז שלא לייבם תו ליכא האי חששא, ומודה הרא"ש דנאמן ע"א עליה להתירה.
ובתשו' צמח צדק (סי' פ"ח) האריך לחלוק עליו, ומשום, דכיון דמבואר בראשונים דעיקר הטעם דנאמן ע"א לענין מיתת הבעל הוא ע"י אפקעינהו וכו' (כנ"ל ח"ב אות א'), והרי כיון שלדעת הרא"ש במקום יבם לא האמינו ולא הפקיעו את הקדושין, אזי אף דהשתא ליכא לטעם זה, הרי סו"ס לא הפקיעו הקדושין בכה"ג, ותו אין כוח להאמין לו. ועי"ש שכתב דלכן נמי אף בזה"ז אין יבמה נאמנת להעיד מת בעלה, אע"ג דל"ש הטעם שפסלוה.
והאחרונים האריכו לבאר דברי המהר"י מינץ, דבאמת האמינו ע"א בכל גווני והפקיעו את הקדושין, ורק במקום דאיכא למיחש דילמא סניא אינו בכלל התקנה, אבל כיון דעכשיו ליכא לחשש זה, שוב הוי בכלל התקנה. עיי' תשו' כנסת יחזקאל (סי' מ"ה). ותשו' הגרע"א (קמא סי' פ"ו, ועי"ש דכתב, דהך טעמא דאפקעינהו גבי ע"א במיתת הבעל לא מצאנו רק ברש"י, אבל סתימת כל הפוסקים לא משמע כן, עי"ש, ואמנם לעיל הבאנו דכו"כ ראשונים פירשו כן). וכן בברית אברהם (אהע"ז סי' מ"א). ושו"ת אריה דבי עילאי (אהע"ז סי' ל"ג). וראה עוד בפ"ת (שם סק"ג, וסי' י"ז סקכ"ז).
ומדברי כולם למדנו דלא דנו רק אם הוי בכלל הפקעה שהפקיעו חז"ל, אבל לא דנו כלל דאנן ניקום ונפקיע את הקדושין, כיון דעכשיו יש טעם להאמינו כמו סתם ע"א, וכנראה ס"ל דאין כוח ביד רבנן שאחר חתימת הש"ס להפקיע קדושין, וכן דייק מזה הרע"א (מהדו"ק בהשמטות לסי' ק"א). וע"ע בדברי הגרע"א (שם סי' ק"א) שכתב, "וכיון דחכמי הש"ס לא אימנו עלה לאפקועי וכו' אין בידינו לדמות מלתא למלתא, אף אם בסברא דומה, סו"ס הא לא אימנו עליה ולא הפקיעו בכה"ג, ומניין לנו דחז"ל נתנו כוח בידינו באם ידמה ענין הכרח כזה שיפקעו הקדושין". עי"ש.
וכל דבריהם דלא כהריב"ש שכתב דגם רבנן בזמנינו יש בהם כוח להפקיע את הקדושין, וכן דעת הרא"ש ועוד, (וראה בשו"ת אריה דבי עילאי אהע"ז סי' ל"ג שהעיר על האחרונים הנ"ל מדברי הריב"ש. ואמנם מש"כ שם לדון מדין הפקר בי"ד הפקר עפ"י דברי הריב"ש דבקדושי כסף אי"צ להא דכל המקדש וכו' צ"ע דהרי בהפקעה שלא בשעת קדושין ודאי בעי להא דכל המקדש וכו' וכמפורש בריב"ש שם, וביארנו להלן בענף ב' בחלק הראשון עי"ש). וכ"מ גם דעת הרמ"א בד"מ סי' ז' אשר הבאנו לעיל בח"ב אות ה', עי"ש. (וראה עוד בתשו' או"ש ח"א סי' א' שהעיר על הבנ"א מדברי הד"מ).
אך למעשה, הרי הריב"ש היה חוכך בדעתו להחמיר בזה, וכ"כ התשב"ץ, וכמובא לעיל, וכ"כ הפוסקים לדינא. עיי' ב"י ורמ"א בשו"ע (סי' כ"ח סכ"א), דיש להחמיר בזה, וראה בתשו' החת"ס (שם) שהביא מהיש"ש והלבוש בטעם שהחמירו בזה, ועיי' תשו' חכ"צ (סי' קכ"ד), ובתשו' הגרש"א אלאפאנדארי (ח"א אהע"ז סי' כ"ה) אשר האריך למעניתו לבאר דיעות הפוסקים בזה. וע"ע באוצה"פ (שם ס"ק קי"ב, וקי"ג) אריכות מהפוסקים בענין זה.
החלק הרביעי. פסולא דרבנן בגירושין.
כתב הרשב"א בתשו' (ח"א סי' אלף קפ"ה), בענין המגרש בעדים אשר פסולים מדבריהם, דאף לשי' הרי"ף שכתב לגבי קדושין דאינה מקודשת כלל, ומשום דאפקעינהו רבנן לקדושין, (וכנ"ל), מ"מ לגבי גירושין פשיטא דהוי גירושין. ומשום דלגבי גירושין לא אמרינן כל דמגרש אדעת רבנן הוא מגרש, ועי"ש שהוכיח כן מהש"ס מהא דלגבי טענת אונס בגיטין הוצרכו להא דכל המקדש וכו', ואמאי לא אמרו כל המגרש אדעתא דרבנן וכו', וכיון שאמרו רבנן דהוי גט אף כשלא בא באונס, אף הוא התנה כן על דעתם. אע"כ לא אמרינן כל מאן דמגרש אעדתא דרבנן מגרש, ולכן בשלשה גיטין פסולין אמרו אם נשאת הולד כשר, ולא אמרי' כיון דפסלום חכמים כל מאן דמגרש אדעת רבנן מגרש וכו'. ע"ע להלן ענף ב' ח"ד. ולעיל ח"ב אות ב', בדברי הש"ג דמבו' דאמרי' כן גם לענין המגרש.
והנה בפנ"י (ריש כתובות, וגיטין ע"ז) פירש באמת כוונת הגמ' גבי טענת אונס ע"ד הנ"ל, דתיקנו שיהא אונס בכלל התנאי, וכל המגרש אדעתא דרבנן מגרש, ואשר לכן גם כותבין בגט כדת משה וישראל. אלא דאם לא יגרש ע"ד רבנן, לזה הפקיעו הקדושין, עי"ש. ואמנם לישנא דהש"ס משמע כהרשב"א, ואשר למד מזה דלא אמרי' כלל כל דמגרש וכו'.
ואמנם מה שהביא משלשה גיטין פסולין צ"ב, דהא י"ל דבזה לא רצו חכמים לעקור את הגט לגמרי, וממילא אף דגירש אדעתם, הרי דעתם היתה שיחול הגט, תדע דא"כ בכל קדושין אשר פסולים מדרבנן, וכגון מקדש א"א שחלו בה קדושין מדבריהם, נימא דלא יחולו, ומשום דאדעתא דרבנן קידש, וע"כ דכיון שגם דעת רבנן שיחולו, א"כ מהיכ"ת ייעקרו. (ראה לעיל ח"ב אות ב')[7].
ובתשו' שו"מ (מהדו"ק ח"א סי' קע"ז) כתב בענין המגרש בע"כ דמשום חדר"ג אף אם עבר וגירש אינה מגורשת, ופי' הטעם משום דכל המגרש אדעת רבנן הוא מגרש ואפקעו רבנן לגירושין. עי"ש. ובתשו' ושב הכהן (בתשו' חתנו בסוף הספר) כתב לדחות סברא מעין זו עפי"ד הרשב"א, דבגירושין ל"א לטעם זה, (ועי"ש שכתב עוד דבלא"ה י"ל דכיון דראינו דלא קידש אדעתא דר"ג, שהרי גירש בע"כ שלא כדעת ר"ג, ל"ש תו לאפקועי, וזה כסברת המרדכי הנ"ל אות י"א), ועי"ש ששעת הרבה פוסקים דלא כהמרדכי). וע"ע בחי' רמ"ש ביבמות ד' פ"ח. ובתשו' או"ש (ח"א סי' א', עי"ש שדחה דברי התשו' הנ"ל). ובגוף דין גירושין בע"כ אם חלו בידעבד כידוע מה שנחלקו בזה גדולי עולם, והארכנו בזה במקו"א.
וע"ע בבית מאיר בחיבורו צלעות הבית (ריש סי' ד') שכתב לגבי גירש שוטה לחד מ"ד בירושלמי דאף עבר וגירש אינה מגורשת, דצ"ל הטעם משום דראו חכמים לבטל הגט ע"י כל דמגרש אדעתא וכו', עי"ש. וזהו כסברת השו"מ, דשייך דעת זו גם בגירושין. אך ברשב"א מפורש דל"ש לומר כל דמגרש וכו'.
ודברים מחודשים מצינו עוד בענין זה, בשלטי גבורים (סו"פ המוכר את הספינה) וקוטב דבריו הם "יש לב"ד לפקח על עסקי הקהל ולתקן תקנות כפי הצורך, וכל המתעסק במקום שיש בו התקנה אדעתא דתקנה מתעסק, דומיא דההיא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ונ"מ לענין גיטין וקדושין טובא, ונראה דהכל הולך אחר התקנה, שאם תקנו לאחר שהקדושין נעשו כהוגן שיתבטלו ע"י גט, כפי אשר יסדרו הם כההיא דשמעתתא דידן הוי ביטול הקדושין, בעי שיסדרו, דדיינינן ליה לדעתיה דמקדש דאדעתא דרבנן קידש, ותלה קיום הקדושין וביטולן בדעת רבנן. וכ"ש כשאמר להדיא כדת משה ושיראל, והלכך במקומות שנהגו בסדירת כתיבת הגט להגרר אחר פוסק אחד ואין עושין כפוסק אחר, אין לשנות המנהג בשום ענין, דהא המגרש תלה קדושין בדעת רבנן והם תיקנו שיתבטלו באופן זה ולא באופן אחר, וכמעט שאומר דהמשנה מסדר הגט שבאותו מקום אע"פ שיש פוסקין המכשירין גט זה, מ"מ הגט בטל, כיון שהקדושין מעיקרא הוו תולין בדעת רבנן שבאותו מקום, דמסתמא כל מקדש אדעתיה דרבנן דאתריה מקדש שיש לו לילך אחר מנהג מקומו, ולא נתבטלו אלא עפ"י דעת רבנן אלו, ואפי' הלך אחר הקדושין למקום אחר, מ"מ אזלינן בתר מקום ראשון שהקדושין נעשו ע"ד שיתבטלו ע"ד רבנן שבאותו מקום", עי"ש באורך.
והנה מש"כ דקידש ע"ד חכמים שבמקומו הוי מילי דסברא, ומצאנו כן בפוסקים, וכנ"ל אות י"א, אך מה שמבואר מדבריו שאף גט אשר כשר עפ"י דין לא יועיל היכן שרבנן באותו מקום נהגו לפסול, ומשום דאדעתא קידש, הוא מחודש מאוד, דמה לנו דקידש אדעתם, דבשלמא להכשיר גט פסול, שפיר אמרי' דכיון דאדעתא דרבנן קידש הרי אם לא יועיל גט זה יפקעו קדשוין למפרע, אבל להיפך כשהגט כשר והתירו הקדושין, מה יועיל דעתו להשאירה אשת איש. (וע"ע בתשו' חכ"צ סי' קכ"ד).
ואף אי נימא דכוונת הש"ג דכיון דקדיש אדעתם רוצה גם בשעת גירושין שיהיה עפ"י דעתם, וכאילו אמר כל דמגרש אדעתם מגרש, אכתי צ"ע בהלך למקום אחר, דהרי עכשיו רוצה לגרש אדעת רבנן שבמקום זה. (וגם לשון הש"ג משמע דלאו מטעם כל דמגרש וכו' אתי, אלא מטעמא דכל המקדש וכו').
ועיין בתשו' משיב דבר (ח"ג סי' ע"ט) מש"כ לבאר דברי הש"ג בדברים מחודשים, וכמוש"כ בעצמו שהדברים נפלאים מעצמו, אלא שיש דברים בגו, עי"ש. (ועי"ש מה שהזכיר בתוך דבריו שהרמב"ן כתב דנאמנות השליח לומר בפ"נ ובפ"נ הוא מדין אפקעינהו, ועיין היכן כתב הרמב"ן לדברים הללו, וגם לא ברירא מה בעי לאפקעינהו, עיי' סוגיא ריש גיטין, ואולי הוא היכן שבא הבעל וערער, ואכמ"ל).
ועיין בספר דברי אמת (בכר דוד) ריש קונט' ח' שכתב דאף הש"ג לא אמרו רק במנהג שנהגו כפוסק אחד, אבל לענין חומרות שנהגו להחמיר ודאי אינו מבטל הגט. (וראה עוד פ"ת אהע"ז סי' קל"ג סק"ג).
החלק החמישי. בגדרי הענין, האופנים שהפקיעו הקדושין.
ברשב"א בריש כתובות (הוב"ד בשטמ"ק שם) כתב, וז"ל. "וא"ת מ"ש מטבע במים שאל"ס דלא אפקעינהו רבנן לקדושיה משום עגינות, י"ל דבכדי לא מפקעי להו רבנן לקדושי אלא היכא דאיכא סרך גיטא כדהכא וכו' וה"נ לא אפקעתא גמורה היא וכו' והכא ה"ק שויוה רבנן לבעילתו ב"ז וכי היכי דלא לשוינהו רבנן לכל בעילותיו ב"ז אף הוא מסיק אדעתיה כל אונסא" וכו'. וכעי"ז כתב הרשב"א עוד בתשו' (ח"א סי' אלף קס"ב). וכ"ה נמי בנמוק"י ריש כתובות[8].
וגם ברמב"ן מבואר כן, וכמובא בדברינו להלן (ענף ג' ח"ד אות ד') שכתב ליישב קושית הראשונים דיכול לחפות על בת אחותו, והביא שיש מתרצים שבאמת לא מפקעינן קידושין כלל, אלא דכיון דיכולים להפקיע שוב גמר ומחיל תנאיה ואונסיה, וכן לגבי ביטלו שלא בפניו, אמרי' דלא גמר ומבטל כדי שלא יהיו בעילותיו ב"ז.
ומשמע מדברי הרמב"ן שם דבאמת לולא הא דגמר ומגרש לא הוי מפקעינן את הקדושין, וכדברי הרשב"א, שהרי הקשה שם מהא דתלויה וקדיש ועובדא דנרש שהפקיעו את הקדושין בלא שום גט, ותי' דשאני התם שהקדושין מתחלתן לא נעשו כרצון חכמים ואפקעינהו לקדושין לגמרי, משא"כ בהני שהקדושין נעשו כהוגן לא התירוה בלא גט, וכעי"ז כ' גם הרשב"א שם, (וכ"כ המאירי שם, עיין). ומבואר דגם דעת הרמב"ן דאין להפקיע את הקדושין בלא גט.
ועד"ז יש לבאר גם הא דאמרו גט שכ"מ שעמד דאינו חוזר מגיטו, (וכנ"ל ח"א אות ג'), דהיינו נמי מטעם דמאחר שיודע שרבנן יפקיעו את הקדושין תו גמר ומגרש אף אם יעמוד.
ובתשו' מהרש"ם (ח"ב סי' ק"י) כתב בענין גט מומר די"א דזה מועיל רק מדין אפקעינהו, (וכדלעיל ח"ב אות ג'), וכתב השואל לדון דא"כ מה צריך לגטו, ונפקיע קדושיו בלא גט, והביא לדברי הרשב"א דבלא גט לא מפקעינן, וכתב המהרש"ם דמדברי המפרשים שהביא הר"ן גבי אומרת טמאה אני לך דהא דמותרת למשנה אחרונה הוא משום אפקעינהו, (וכנ"ל אות ה'), מבו' דשייך אפקעינהו גם בלא גט, דהרי התם ליכא גיטא. (ושם בסי' קי"א כתב על מה שהשיג עליו רב אחד, שלא אמר להלכה להפקיע קדושין בלא גט, אלא שהביא רק דבדברי הר"ן מצאנו הפקעה בלא גט, אבל לדינא אין מתירין אשת מומר בלא גט, עי"ש).
ואמנם באמת צ"ע, דהא הרשב"א בחי' בסוף נדרים כתב ג"כ הך סברא דאפקעינהו, וכמובא בדברינו לעיל, ונמצא דסתר משנתו הרשב"א, (ואמנם ברשב"א שם כתב דברים אלו רק בדרך דחיה דהו"מ לדחויי הטעם משום אפקעינהו, מ"מ משמעות דבריו דשייך באמת לעשות שם הפקעה).
ומה דראיתי לבאר בזה, דהנה גו"ד הראשונים שכתבו דלא מפקעינן בלא גיטא יש לברר טעמם. ונראה בדבריהם דהא פשיטא דיש כוח ביד חכמים להפקיע הקדושין גם בלא גט, דאל"כ מהכ"ת גמיר דעתיה לגרש מחשש שיפקיעו והרי אין בידם להפקיע, וע"כ דודאי דיש כוח בידם להפקיע, אלא דכוונת הראשונים הוא דלא רצו חכמים להפקיע אשה מבעלה בכדי בלא גט או עדות, אף במקום עיגון, ומשום דאיכא בהא חשש קלקול שיאמרו א"א יוצאה בלא גט, ולא הפקיעו אלא באופן שסו"ס תצא ע"י גט כשר, והיינו בהא דביטלו שלא בפניו ובטענת אונס, דאחר דנימא אפקעינהו שוב יגמור בדעתו לגרש. (ועיי' חי' רמ"ש יבמות ד' פ"ח אשר כן מבואר בדבריו).
ומעתה בהא דהאומרת טמא"ל, הרי באמת אינה יוצאת מתחת בעלה, שהרי עיקר התקנה היתה שלא תפקיע את עצמה מיד בעלה, ועיי' בדברינו לעיל (שם אות ה') מדברי האחרונים בזה, ובכה"ג ליכא האי חששא שיאמרו א"א יוצאת בלא גט, ושפיר שייך להפקיע קדושין בכה"ג.
והנה לעיל (ח"ב) הבאנו עוד כמה אופנים אשר אמרו בהם אפקעינהו, והם, קנין ד"א וקרוב לה בגט, אשר כתבו בזה הרמב"ן והרשב"א והרא"ש דמהני מדין אפקעינהו (שם אות ב'), וכן עשוי הגט בזה"ז שכתבו הרמב"ן והרשב"א דמהני מדין אפקעינהו (שם אות ג'), וכן עדים בגו"ק בלא דו"ק אשר כתב בהז הנמוק"י דהוא מדין אפקעינהו, וכ"מ דעת הרשב"א (שם אות ז'), (וכן בהא דהכשירו מפ"כ בגו"ק לדעת הרמב"ם, כנ"ל שם אות ח'), וצ"ע בכל אלו היאך זה הפקיעו בלא שיהא שם גט כשר, ובשלמא בעשוי הגט שפיר י"ל דכיון דהוא יודע שיפיקיעו הקדושין, ובלא"ה לא יועילו מעשיו שוב גמר ומגרש, (וכמש"כ באמת בחי' הרי"מ כמובא לעיל שם אות ג', וכן לענין מפ"כ כתב כעי"ז בתשו' מהרש"ם ח"ב סי' ל"ג עי"ש), אבל בשאר האופנים הא לא שייך גמר ומגרש, והיאך היא יוצאת בגט שאינו כשר.
ולבאר ענין זה נעתיק כאן מקצת מדבר הרשב"א בתשו' הנ"ל, אשר כתב וז"ל. "שאלתם משומד לע"ז שקדש בת ישראל דקדושיו וכו' מה ראו חכמים שלא חשו כאן לעגון, וחשו לעגון במקום עד אחד אפי' עבד ואפי' שפחה, והלא יש כאן עגון יותר, שא"א לכופו לגרש {עי"ש לעיל אות ג'}, תשובה, ההיא דע"א לא משום עגונא לבד אמרו, אלא וכו' משום שאתתא דייקא ומנסבא, וכי לא דייקי אמרי' תצא מזה ומזה לא אפקעינהו לקדושין (עי"ש לעיל אות א' באורך), ומיהו ודאי זמנין דמפקעי קדושין מחשש עגון, וכדאמר אין טענת אונס בגיטין, ואע"ג דלגבי ממונא הוי טענה וכו', ואפי' התם כל עיקרא דמילתא לאו משום עגונא בלחוד הוא, אלא משום דמאן דיהיב גיטא כי הא, כי היכי לא לפקעינהו רבנן לקדושי מיניה ומשוו לבעילתו ב"ז, אסוק מסיק אדעתיה כל אונסא וכו', הא בכדי לא אפקעינהו ותדע לך דהא טבע במים שאיל"ס לא אפקעינהו, ולא חשו לענין עיגון, דאלמא לא אמרו אלא כי איכא סמך, כי ההיא דע"א דסמכינן אסהדותיה דעד וכו', ובגט משום דסומכין {לימא} (לומר) דאסקיה להאי אונסא וכו'. ע"כ מקצת מדבריו, וכעי"ז הם דברו בחי' המובאים לעיל בתחילת דברנו.
ומבואר דעיקר הסברא הוא דלא מפקעינן משום עגונא בלחוד בלא טעם, וכגון במים שאיל"ס או במומר, דאין שום פגם בקדושיו, והיא א"א גמורה, ומשום עגונא לחוד לא מפקעינן קדושין גמורים אשר אין טעם בעיקרן להפקיען, (ומשום חשש תקלה וכנ"ל).
ומעתה בהא דהכשירו עדות גו"ק בלא דו"ח ומפ"כ, י"ל דשפיר יש בזה טעם, שהרי באמת הא דהכשירו זה הוא משום דראו חכמים דיש להאמין לעדים אף בכה"ג, (דלולא זה לא היו מפקיעין באמת קדושין), ודמי לע"א שמת בעלה, דכיון שיש טעם הגון להאמין, אלא דמגזיה"כ אין להאמין עדותן, בזה שפיר י"ל אפקעינהו, כיון דאיכא עדות שעל פיהם אנו מתירין אותה.
וכמו"כ בקנין ד"א וקרוב לה, י"ל דכיון דתקנת ד"א נתקנה גם במציאה ומתנה, הרי שיסוד התקנת חכמים לקבוע דמקום זה חשיב לענין זכייה כחצירו, שהרי לא רק לענין גט תקנו דיהני, (וכבר ידועים דברי הבעה"מ בשבת ר"פ הזורק, לענין מעביר ד"א ברה"ר בשבת שחייב, מטעם דד"א של אדם בכ"מ קונות לו, וכרשותו דמיא, וכשמוציא חוצה להם הוי כמוציא מרה"י לרה"ר), ולכן כשאמרו שיועיל גט זה לא חשיב הפקעת קידושין בעלמא בלא טעם, אלא דחשיב הפקעה ע"י נתינה בחצר שקבעו חכמים דחשיב כחצירה, (ואף בקרוב לה דל"מ גבי מתנה מ"מ דומה לקנין ד"א), ובכה"ג חשוב כיש בו טעם, ואין כאן חשש תקלה, ושפיר אמרי' ביה אפקעינהו.
ובשאר האופנים אשר הבאנו שם, שההפקעה היא בשעת הקדושין (כמקדש באיסוה"נ, או במתנה עמ"ל, ובעדים פסולים מדבריהם), בהני הרי כתבו הראשונים דשפיר הפקיעו בלא גט כלל, כיון שהעקירה היא בשעת הקדושין אשר נעשו שלא ברצון חכמים, וכמבואר.
והנה יסוד זה שכתבו הרמב"ן והרשב"א נראה מחודש, ומדברי שאר הראשונים אשר דנו שיוכל לחפות על בת אחותו ולטהר ממזרים, וכמובא להלן ענף ג' ח"א, מבואר דס"ל דגם למעשה הא דהיא מותרת לשוק הוא ע"י הפקעת הקדושין, ומבואר דאף דלמעשה אין הגט כשר, מ"מ מפקיעין את הקדושין מחשש צנועות ופרוצות.
וצ"ע לפי"ז ליישב תמיהת הרשב"א, דאמאי לא חשו חכמים לעיגונא בנפל למים שאין להם סוף, ולא הפקיעו בזה הקדושין.
ואשר ע"כ נראה דביסוד הדברים מודו כל הראשונים, דלא מצאנו שחז"ל יפקיעו קדושין ויתירו אשת איש לעלמא מטעם עיגונא בעלמא, ומשום דזה פשוט דיש בזה קלקול גדול, שיאמרו אשת איש יוצאת בלא גט, ובמקום שהחמירה תורה כ"כ באיסור אשת איש, לא יבואו חכמים להקל בזה אף ע"י הפקעת הקדושין.
ולא מצאנו הפקעת קדושין רק באלו שקיבלה גט, אלא שבגט זה יש ענין אשר פוסלו, וכגון בביטול שליח שלא בפניו, דמצד הדין הגט בטל, ובזה שאמרו חכמים שהביטול אינו כלום, והגט מועיל, אף אם יעשה זה ע"י הפקעת הקדושין, מ"מ כיון דסו"ס ההפקעה באה ע"י גט שהכשירו חכמים, אין בזה חשש קלקול, ושפיר חשו בה לקנת עגונות. (וכמו שהתקינו שיועיל קנין ד"א וקרוב לה, וכמבואר), וכ"ש במקום שיש ראיה על גירושין או מיתה באופן שראו חכמים שהבירור נכון ומספיק, אף דגזיה"כ שלא להאמין, שפיר הקילו בזה ע"י הפקעת הקדושין, וליכא בזה חשש קלקול, כיון דסו"ס היא ניתרת על סמך ראיה אשר נראית ברורה, וכמבואר.
אבל להתיר אשת איש לעלמא בלא שום גט או ראיה על גירושין או מיתה, לא מצאנו שהפקיעו קדושין מחשש עיגון, (אא"כ ההפקעה באה בשעת קדושין מיד, קודם שהוחזקה באשת איש) וכמבואר.
סיכום הענין, האופנים שהפקיעו קדושין.
כבר נתפרשו לעיל ה' אופנים שאמרו בהם בגמ' אפקעינהו רבנן לקדושין. ב' מהם בגיטין שהכשירו מחשש צנועות ופרצות, דהיינו חשש עיגונא וממזרות. והם ביטול שליחות שלא בפני שליח ובי"ד, וכן בטענת אונס בגיטין, ומטעמים אלו ראו להכשיר את הגט, והיינו ע"י הפקעת הקדושין. ועוד מצאנו שהכשיו גט שכיב מרע שעמד, ומטעם שלא יאמרו יש גט לאחר מיתה, ומטעם זה אמרו דאף היכא דעמד אינו חוזר.
וב' מקומות מצאנו שביטלו קדושין שנעשו שלא כהוגן, ועדי שלא יועילו מעשיו ביטלו את הקדושין והפקיעום.
ונתפרשו עוד אופנים אשר מצאנו שפירשו בהם הראשונים דאפקעינהו רבנן לקדושין, מהם גטין שהכשירו חכמים. כגון קנין ד' אמות וקורב לה (וקנין אגב) המועיל בגט, וכן עשוי הגט בזמן הזה ובמומר (ובמורדת), וכן לגבי גט מומר (לשי' א') ובאלו הטעם ג"כ הוא משום עיגונא.
ומהם קדושין שפסלו חכמים. מקדש במתנה ע"מ להחזיר, מקדש באיסוה"נ דרבנן, וכן במקדש בעדים הפסולים מדרבנן לשי' הרי"ף, וכן במקדש במתנה ע"מ להחזיר פירשו הטעם משום גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין, והוצרכו להפקיע בזה את הקדושין לגמרי, דאל"כ לא יועילו כלום בגזירתם. וכן במקדש באיסורי הנאה ובעדים פסולים צ"ל שרצו לעשות חיזוק לדבריהם. (וכן מצאנו דתקנו ד"א בקדושין, וי"ס דאין קדושי אחר תופסין בה, והטעם שלא רצו לחלק בזה בין גיטין וקדושין, וכמבואר לעיל).
ומהם בראיה על מיתה או גירושין שהכשירו חכמים. כגון עדות עד אחד (או פסול עד מפי עד וכו') בעדות אשה שמת בעלה, וכן לענין עדות גירושין בלא דרישה וחקירה, וכן עדות גירושין במפי כתבם. ובכל אלו הטעם הוא משום עיגונא, וראו חכמים שיש להאמין עדות אלו מהטעמים שנתבארו.
ומהם באלו שרצו להתיר אשה לבעלה, וכגון באומרת טמאה אני לך, לשי' אחת דהוא משום אפקעינהו וכו', וכמפורש הטעם שם כדי שלא תתן עיניה באחר, ובכך תפקיע את עצמה מתחת בעלה. ומצאנו כעי"ז בדרכי משה בגזירת אוסטרייך אשר הפקיעו את הקדושין שם של השבויות בכדי להתירן לבעליהן.
ולמה שנתבאר מנדברי הראשונים הרי גדר הענין הוא, דרבנן הפקיעו את הקדושין בא' מג' האופנים.
הא' בשעת הקדושין, וכגון שאלו נעשו שלא כהוגן, או שראו צורך וטעם לפסול את הקדושין, אזי בזה הפקיעו את הקדושין מיד.
הב', ע"י גט שהכשירו חכמים, כשראו צורך משום עיגונא. ולדעת הרמב"ן והרשב"א לא הפקיעו קדושין באלו אלא משום דעי"ז שוב גמר ומגרש ומועיל הגט מן הדין.
והג', בגט או עדות שראו חכמים שנכון לסמוך על עדות וראיה זו, או שיש מקום וסברא לתקן שיועיל גט זה.
ואופן נוסף יש באומרת טמא"ל לשי' א', שהפקיעו קדושין והיא נשארת תחת בעלה, וההפקעה באה להתירה לבעלה.
וכל זה בא למעט, שלא מצאנו הפקעת קדושין להתיר אשת איש ע"י ביטול הקדושין למפרע, (שלא בשעת קדושין), שתצא מתחת בעלה, בלא שקבלה גט כשר, (או גט שראו חכמים שיש בו טעם וסברא לתקן שיועיל), או עכ"פ קבלת גט שיש בו פסול מן הדין והכשירוהו חכמים, (ולדעת הרמב"ן והרשב"א היינו דווקא משום דע"י דין אפקעינהו, שוב גמר ומגרש ומועיל הגט מן הדין), או ע"י ראיה ועדות על מיתת בעל או גירושין, אף בראיה שאינה מועלת מן הדין, אלא שראו חכמים שיש טעם נכון לקבל לאותה הראיה. אבל בלא אחד מאותם תנאים לא הפקיעו חכמים את הקדושין, שלא יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט, ויבואו ח"ו לידי קלקול חומת קדושת ישראל.
בתקופת הראשונים נתעורר הצורך להפקיע קדושין באופנים מסוימים, והוא מסוג ההפקעה הא', דהיינו הפקעת הקדושין מיד בעת חלותן, וזאת לצורך גדר בפני פריצים שקידשו נשים שלא לדעת אביהן, ושלא כסדר חופה וקדושין. וגרמו מכשולים רבים וצער ועיגון לבנות ישראל, ודנו הראשונים להפקיע קדושין כאלו ע"י תיקון תקנה ע"י הבי"ד והקהל לבטל את הקדושין אשר נעשו שלא מדעת האב, או שלא בפני עשרה וש"ץ וכדו', וכבר הובא לעיל (חלק ג') דברי הראשונים בענין זה, ואשר למעשה לא עבדי עובדא להפקיע קדושין ע"י תקנותיהם, וכמו שהוכרע גם להלכה דיש להחמיר בקדושין אלו.
אמנם הפקעת קדושין מהסוג השני, דהיינו הפקעת אישות של אשה שהוחזקה באשת איש, לא מצאנו כלל שידונו בהם לעשות כן ע"י תקנת חכמי הדורות שלאחר חתימת הש"ס, ואף במקום עיגון גדול, (לבד מתקנת מתיבתא במורדת וגט מומר, וכנ"ל ח"ב אות ג', שיש סוברים שתיקנוהו הגאונים ע"י הפקעת הקדושין, ואמנם מתקני התקנות היו קרובים לתקופת חכמי הש"ס , וגם עיקר תקנתם י"ל דנכלל בכלל תקנת עשוי הגט שהוא ג"כ ע"י אפקעינהו בזה"ז, וכמש"נ שם, וגם אחר שתיקנוהו שוב גמר ומגרש, וכמש"נ לעיל). והטעם לזה מבואר עפ"י הדברים דלעיל, דאף חכמי הש"ס לא הפקיעו קדושי מי שהוחזקה באשת איש, ואף במקום עיגון גדול, רק כשיש שם גט כשר או שעכ"פ הכשירוהו חכמים, או במקום ראיה ועדות על מיתה וגירושין שיש לסמוך עליהם, אבל בכדי לא מפקעינן קדושין.
ואשר לכן אין בכוח חכמים שלאחר חתימת הש"ס להפקיע קדושין בכדי, ואף להכשיר גט פסול, דרק בגט שהכשירו חכמי הש"ס חשיב יוצאה בגט, אבל גט הפסול עפ"י דבריהם הוא כחספא בעלמא, והפקעת קדושין על ידה, כהפקעה בכדי.
וכבר נתעוררו כמה וכמה רבנים במשך הדורות לבקש תרופה ומזור לעגונות הכבולות בכבלי עיגוגם, ובפרט בעתות מלחמה רח"ל שרבו העגונות שלא מצאו להם היתר, והיו מי שבקשו לתקן שכל המקדש אשה יפרש בפירוש שמקדש על תנאי שאם ובמקרה תהא אשתו עגונה ויראה ביה"ד לנכון להתירה לעולם, לא יהיו קדושיו קדושין. ואף על תקנה זו לא הסכימו חכמי הדורות, ומלבד עיקר פקפוקם בדבר מצד ההלכה והדין, הרי שהיתה לנגד עיניהם הקלקול הנורא שיוכל להולד מתקנה זו ח"ו, כאשר תיפרץ ח"ו חומת קדושת ישראל, וחומת ענין קדושין ואיסור אשת איש, וכמבואר ומפורש בדברי האחרונים. (ראה ציץ אליעזר ח"א סי' כ"ו, כ"ז, כ"ח. והארכנו בענין תנאי בנשואין במקו"א, ואכמ"ל).
והפקעת קדושין מסוג הג' להתיר אשה לבעלה, ג"כ לא מצאנו כי אם בגזירת אוסטרייך לשי' הד"מ, וכמבואר לעיל ח"ב אות ה' שהיתה זו הוראת שעה לצורך רבים ותקנת הדור.
ואף אלו שרצו להמציא איזה עצה להתיר ולטהר ממזרים וכדו', ע"י מה שיפקע הקדושין בנתינת גט אשר קבעו חכמים את אותה הפקעה, כבר העלו שלמעשה אין עצה כזו, וכמבואר באורך להלן ענף ג'.
החלק השישי. בגט או עדות הפסולה מדרבנן.
בתשובת ברית אברהם (אהע"ז סי' כ"א, ונ"ט) כתב, דמרגלא בפומייהו דהפוסקים דבע"א מעיד שטבע במים שאל"ס דינו כמו בהעידו כך ב' עדים, דלכתחילה לא תנשא ואם ניסת לא תצא, וכתב שם, דמפורש כן בש"ס דעיקר עובדא דמשאל"ס איירי בכותי שהעיד במסל"ת, עי"ש. ועיי' בפ"ת (סי' י"ז ס"ק קל"ט).
וכתב לדון דלכאו' לפי שיטת רש"י דהטעם דהאמינו ע"א הוא מכוח אפקעינהו, הרי כשהעיד שנפל למים שאל"ס, ממ"נ אם אתה מאמין לדברי העד (ואשר לכן אם ניסת ל"ת) הרי נפקעו הקדושין, ומה מקום יש להחמיר עליה שלא תנשא לכתחילה, דאף דחיישי' למעוטא שתמצא דף וכו', הרי בלא"ה נפקעו הקדושין, ואי נימא דבאמת בכה"ג לא הפקיעו הקדושין אמאי ל"ת אם ניסת.
והביא דכ"כ באמת הב"ש (סי' קמ"א סק"ע) לענין שטר גט, דלשיטת הרמב"ם דמועיל רק משום אפקעינהו (ראה לעיל ח"ב אות ח') אם יש עליו ערעור דבעי קיום מדרבנן, שוב בטל הגט לגמרי אף מדאורייתא, עי"ש. והיינו משום דכיון דאמרו רבנן דבעינן קיום הרי לא הפקיעו קדושין בכה"ג, ושוב אין כאן ראיה כלל, וא"כ ה"ה בע"א במשאל"ס כיון דאמרו חכמים שלא תנשא הרי לא הפקיעו את הקדושין, ושוב י"ל דאם ניסת תצא.
וכתב שם לבאר, דצ"ל דבאמת כל זמן שלא ניסת לא הפקיעו הקדושין, אבל לאחר שניסת שוב הפקיעו הקדושין להתירה שלא תצא, כמו בבאו ב' עדים, וכתב, דע"כ צ"ל כן, דאל"כ בביטל שליח שלא בפני עדים, או בטענת אונס דטעם דהוי גט הוא משום אפקעינהו, ואם יהיה באותו גט פסול מדבריהם מאי נימא ביה, ובפוסקים משמע דיהיה דינה ככל גט הפסול מדבריהם דלכתחילה לא תנשא ואם ניסת ל"ת, וע"כ הטעם דבכה"ג לא הפקיעו את הקדושין רק אחר שתנשא.
והא דכתב הב"ש דבאיכא ערעור הגט בטל לגמרי, ולא אמרי' דאם ניסת מפקיעין את הקדושין, כתב שם בסוף תשו' כ"א, דשאני התם דהשטר אינו כלום מה"ת, וחכמים הכשירוהו, וכיון דהיכי דאיכא ערעור הוי ריעותא גם לדברי חכמים, שוב בטל הראיה לגמרי, משא"כ במשאל"ס וכדו' שאין שום ריעותא בעצם העדות, וכן ביטול הגט אין שום ריעותא יותר מסתם ביטול, ולכך שפיר אמרי' דאם ניסת הפקיעו הקדושין, יעו"ש.
והנה מאי דפשיטא ליה בביטול שלא בפניו היכי דהגט פסל אם ניסת ל"ת, פשיטא ליה להחזו"א להיפך, ראה דבריו (אהע"ז סי"ט סק"ג) שכתב בפשיטות דבשלח גט פסול מדרבנן וביטל את השליחות שלא בפניו אינו גט כלל, וכן מתבאר מדברי המשפט שלום (סי' רל"א קונט' תיקו"ע סק"י) עי"ש, וצ"ע לפי"ז הא דע"א במשאל"ס דאם ניסת ל"ת.
אמנם עי"ש בתשו' ברית אברהם (סי' נ"ט) שכתב עוד דרך בזה, דבאמת הא דהוצרכנו להפקיע הקדושין הוא רק מחשש שמא עדותו שקר, ועל צד זה הפקיעו הקדושין, אבל אם עדותו נכונה לא הפקיעו כלל, ומעתה שפיר גם במעיד שנפל למים שאל"ס מקבלין עדותו שנפל באמת למשאל"ס, דאם לא נפל מפקיעין הקדושין, אלא דמ"מ לא תנשא לכתחילה דשמא באמת נפל ויצא, אך אם ניסת דאז ל"ח שניצל שוב לא תצא.
אך לפי"ז מסיק שם, דא"כ י"ל ההיפך, דדווקא אם מת הפקיעו הקידושין, אבל אם הוא חי לא הפקיעו, ולכן בהעיד שנפל למים שאין להם סוף לא תנשא, דחיישי' שמא חי וא"כ לא נפקעו הקידושין, אבל אם ניסת, דתו לא חיישי' שהוא חי שב לא תצא, דהא כיון דאנו נוקטים שהוא מת הרי הפקיעו את הקידושין.
וכבר הבאנו דבריו אלו לעיל ושם כתבנו דהדברים צ"ע, ומשום דלכאו' מצד גזיה"כ שגזרה תורה שלא להאמין לע"א אנו צריכים למינקט דלא מת, ואי נימא דלצד שלא מת לא הפקיעו, היאך זה מתירין אותה ע"פ עדות העד, ועכצ"ל דאף דבאמת ברור לנו שהעד אמת, מ"מ גזרה תורה שלא נסמוך עליו, וננקוט דלא מת, וע"כ הפקיעו את הקדושין לצד שהוא חי, וממילא ממ"נ אי מותרת, ושוב שפיר סומכין על העד, וכבר נתבאר כ"ז לעיל, והבאנו כן מדברי הפוסקים.
ועכ"פ איך שנאמר הרי נתיישב לנו הא דאם ניסת לא תצא בעד אחד במים שאיל"ס, ולא דמי לפי"ז לדברי הב"ש, דהתם לא שייך לומר זה, דממ"נ אם הפקיעו היה מן הדין שתנשא, וע"כ כיון שאמרו שלא תנשא הרי שלא הפקיעו, וא"כ אף אם ניסת תצא.
ולפי"ז מיושבים דברי החזו"א, דה"נ גבי ביטול שלא בפניו, דזה דמי לדברי הב"ש, וכיון שלא תנשא לכתחילה שוב לא הפקיעו את הקדושין, וא"כ אף אם ניסת תצא.
ועי"ש עוד בתשו' ברי"א שכתב עוד דרך עפ"י מה שהעלה דבכל הני דאמרי' אפקעינהו לא הפקיעו רק קידושי תורה, ונשארת מקודשת מדרבנן, והגט או העדות מתירין אישות דרבנן שלה, (ולהלן ענף ג' ח"ג הבאנו דבריו ונתבאר בארוכה), ולפי"ז א"ש בפשיטות דכשהעיד העד שנפל למים שאל"ס מפקיעין מיד קדושי תורה, אך עדיין נשארו בה קדושין דרבנן והיא אסורה להנשא, ומשום דחיישי' שמא ניצל, אבל אם ניסת שוב מתירין אותה ע"י עדות העד שמועיל מדרבנן להתיר אישות דידהו. עי"ש.
ומעתה נהירים דברי החזו"א, עפימשנ"ת בדברינו להלן (שם), דבביטול שלב"פ ע"כ עקרו קדושין לגמרי, ולא שייך התם להפקיע רק קדושי תורה, וכמבו' שם, ולכן בזה כיון דאמרי' דלא תנשא ע"כ לא עקרו כלל את הקדושין, ולכן אם נשאת תצא.
ואמנם משמעות הפוסקים הוא כדברי הברי"א דגם בביטול שלא בפניו או בטענת אונס, אם הגט פסול מדבריהם, אם ניסת לא תצא, שהרי לא הוזכר בשום פוסק דבכה"ג אם ניסת תצא.
ולפי סתימת הפוסקים ע"כ צ"ל כסברת הא' של הברי"א, דכל זמן שהיא לא ניסת לא הפקיעו את הקדושין, ואחר שניסת מפקעינן ולכך לא תצא. (וע"ע בברי"א שהאריך בזה שם). ורק בהא דמפי כתבם כתב הב"ש בדעת הרמב"ם דבאיכא ערעור בטל לגמרי, ומהטעם שנתבאר.
עוד מצאנו דברים בנדון זה, בענין הא דאבעיא בגמ' בחמותה הבאה לאחר מכאן אי נאמנת להעיד מת בעלה, וכתב הב"י בדעת הרי"ף והרמב"ם דנקטינן לקולא, כיון דחששא בעלמא היא, והרי רבנן קא מהדרי להקל עליה משום חשש עיגונא, ובתשו' ברית אברהם (אהע"ז סי' ל"ט) תמה ע"ז, דהרי לפי צד זה דאינה נאמנת הרי לשי' רש"י דטעמא משום אפקעינהו, הרי בהא לא הפקיעו ושוב אינה נאמנת כלל מן התורה, וכעין דברי הב"ש לגבי מפי כתבם, וזה דומה ממש לדברי הב"ש, דהרי גם הכא החששא הוא בעצם נאמנות העד, ועי"ש שהאריך בזה. (וע"ע בתשו' הגרע"א קמא ר"ס פ"ו).
וע"ע בספר דבר אברהם (ח"ב סי' ל') דהביא לדברי הפנ"י, אשר צידד בדעת הרמב"ם דהא דמהני גט בעדי חתימה הוא מדין אפקעינהו, (ראה לעיל ח"ב אות ח'), ותמה לפי"ז דהיה מן הדין דכל גט הפסול מדרבנן יהיה בטל, וכדרך שכתב הב"ש לענין לא נתקיים, עי"ש. ואמנם להמבואר לא נאמרו דברי הב"ש רק לענין חשש זיוף וערעור בעצם הנאמנות, משא"כ בשאר פסולים. וגם עצם דברי הפנ"י דגוף חלות הגט בע"ח הוא מדין אפקעינהו לשי' הרמב"ם הם דברים מחודשים, ראה בדברינו לעיל שם.
ענף ב
באופן וצורת הפקעת הקדושין
החלק הראשון. בגדר אפקעינהו רבנן לקדושין בגיטין שהכשירו חכמים.
בשלושה הגיטין שמצאנו שהכשירו חכמים אע"פ שמדין התורה אינן גט. (והן בריש כתובות ד' ג. בהא דאין טענת אונס בגיטין. ובר"פ השולח ד' לג. גבי ביטול שליח שלא בפניו. ובפ' מי שאחזו ד' עג. גבי גט שכיב מרע שעמד), פריך בש"ס, ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוי גט ורבנן שריא אשת איש לעלמא, ומשני כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין, ואיתא שם, א"ל רבינא לרב אשי תינח קדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר, דשויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות. ע"כ.
ובשטמ"ק (ריש כתובות) בדברי הרמב"ן והריטב"א ועוד ראשונים, מבואר, דבין בקדושי כסף בין בקדושי ביאה, אופן ההפקעה הוא בכח הא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, והוי כמקדש ע"מ שירצו חכמים, ולכך כשהסכימו חכמים לעקור את הקדושין הרי הם בטלים עפ"י תנאו. ואף רבינא אשר עלה על דעתו לחלק ולומר דדווקא בקדושי כסף שייך הפקעה, לאו מדין הפקר בי"ד אתי, אלא מדין תנאי, ומשום דכל המקדש אדעתא וכו', אלא דאיהו סבר דהוי טעם רק לענין קדושי כסף. (ועוד יבואו דבריהם להלן).
וכ"מ בתשו' בריב"ש (סי' שצ"ט) דבהי ג' סוגיות ל"ש לדון ולומר משום הפקר בי"ד הפקר, כיון דעיקר הקדושין היו קדושין גמורים, אלא שאח"כ אירע איזה ענין בגט, ולכך בעי' להא דכל המקדש אדעת רבנן הוא מקדש.
ואמנם במאירי שם מפורש דטעמיה דרבינא הוא משום הפקר בי"ד הפקר, ולכך ס"ל דל"ש אפקעינהו רק בקדושי כסף, שהקנו חכמים המעות לאשה במתנה והוי כמקדשה בשלה, עי"ש. וכן משמע שכ"ה דעת התוס' שם, (וע"ע בתשו' הרשב"א ח"א סי' אלף קס"ו).
ובביאור דברי הריב"ש דלא שייך הכא דין הפקר בי"ד הפקר, נראה מלשונו דכוונתו עפ"י דברי התוס' (יבמות ד' צ. ד"ה ואזיל) דהיכי דלא פשע לא שייך שיפקירו ממונו, (ועי"ש בספר ישרש יעקב דהיינו דווקא בהפקר בי"ד דרך קנס. ראה תשו' הרשב"א ח"ג סי' נ"ד, ובתשו' הגרע"א ר"ס ק"ה). וע' שמ"ק הנ"ל מתוס' הר"פ דאין מפקירין ממון בלא טעם, והביא שם לדברי התוס' הנ"ל. דכנראה זהו גם כוונת הר"פ דבלא שהוא פשע אין מפקירין את ממונו.
וזהו נראה דעת הריב"ש דכיון שהקדושין נעשו כהוגן והוא לא פשע בהם כלל, אזי אינו מן הדין ומן הטעם להפקיר ממונו בכדי להפקיע את הקדושין, ול"ש בזה כלל הפקר בי"ד הפקר.
וע"ע בשטמ"ק שכתב עוד טעם עפימש"כ התוס' (שם ד' פט: ד"ה שהפקר) גבי התורם מן הטמא על הטהור, דליכא למימר הפבדה"ב ולאפקועי מרשותיה בשעת הפרשה, כיון דבתר הכי נמי שלו הוא ועליו לתקנו, עי"ש. וכ' בשטמ"ק דה"נ כיון דבעו רבנן גיטא, ובלא גט לא פקעי רבנן קדושי, היכי נימא תו הפבדה"ב, עי"ש. והדברים צ"ב.
והנראה בכוונת השטמ"ק, דביאור דברי התוס' הוא, דכיון דע"כ לא הפקיעו ממנו הפירות לגמרי שלא יכול לעשות בהן הפרשה, דהא אף אח"כ עליו לתקנן כדין (מן הטמא על הטמא), ואם באנו לפרש הא דאין תרומתו תרומה מדין הפבדה"ב, ע"כ היינו דנימא דהפקיעו הפירות רק בשעת ההפרשה שנעשית מן הטמא על הטהור, (ואח"כ שוב זיכו לו או זכה בפירות), והפקר כזה לא עבדינן, ומשום דכיון שאין כאן הפקעה גמורה, וכל ההפקר נעשה רק להפקיע את ההפרשה שנעשית שלא כדין, אין זה הפקר בי"ד אלא הפקעת הפרשה בעלמא. (וע"ע בספר נהור שרגא ביבמות שם).
ומזה למד השטמ"ק לענינינו, דה"נ ע"כ אין כאן הפקעה גמורה של הממון, דהא חזינן דאינה נתרת בלא גט, (דרק כשהוא מסר הגט כדין וכל פיסולו מחמת קיום התנאי באונס, או שאר הפסולים שהשכירו חכמים, הפקיעו ממונו), ונמצא דכל ההפקעה לא באה רק להכשיר הגט, ובכה"ג לא חשיב הפקר בי"ד אלא הכשרת גט פסול, ובזה לא אמרו הפקר בי"ד הפקר, וכדברי התוס' הנ"ל.
ובהפלאה ריש כתובות כ' דל"ש להפקיע קידושין אשר נעשו לפני זמן מרובה ולהפקיר המעות אשר כבר אינם בעולם. וכעי"ז מבו' בלב שמח (על סהפ"מ להרמב"ם סוף שורש השני), וביאר דהפקר בי"ד אינו מועיל אלא רק מכאן ולהבא, אבל אין בי"ד יכול להפקיר למפרע את כסף הקדושין. וכ"כ החת"ס בתשו' (אהע"ז ח"א סי' ק"ט), עי"ש[9].
ועי"ש בהפלאה שעפ"י דבריו הנ"ל כתב לבאר הסוגיא, דסברת רבינא הוי דבאמת איכא למיחש שמא לא קידש אדעתא דרבנן, אלא דבקדושי כסף אם לא קידש אדעתא דרבנן הפקירו רבנן את המעות של הקדושין מיד בשעת הקדושין, ונמצא דממ"נ יהני הגט, דאם קידש אדעת רבנן הרי ביטלו את הקדושין, ואם לא קידש אדעתם הרי הפקירו את ממונו. (וכעי"ז כ' נמי החת"ס בתשו' שם לבאר דבאמת אין טעם להפקיר את ממונו, ולכך צריך להא דמקדש אדעת רבנן, אלא דמי שאינו רוצה לקדש אדעת רבנן קנסוהו והפקירו את ממונו, עי"ש, וכעי"ז פי' גם הפנ"י בריש כתובות, ובקו"א שם, ובגיטין ד' ע"ג, עי"ש). ולכן קאמר רבינא תינח קדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר, דהיינו אם לא יקדש אדעת רבנן מאי אכ"ל, ומשני שויוה רבנן וכו', והיינו דגם בזה יש כוח ביד חכמים לשויה בעילת בעילת זנות, (כמו שיש כוח בידם להפקיר מעותיו) וממילא בטלו הקדושין, עי"ש.
ומה דמבואר מדבריו דלמסקנא דהש"ס שייך הפקר בי"ד גם לגבי קדושי ביאה, כן כתב גם תלמידו החת"ס (בתשו' הנ"ל סי' ק"ח, ובסי' ק"ט, ובחי' בגיטין שם), דיש כוח ביד חכמים להפקיר את זרעו, עי"ש (בתשו' סי' ק"ח במוסגר) שביאר דכוח זה ישנו רק לנשיא שבישראל וגדול הדור, ונלמד מהא דיש כוח בידם להמית וכמש"כ הרמב"ן מהא דכל חרם אשר יחרם וכו' כי מות יומת וכו'. עי"ש. (וכן מוכח מדברי הפנ"י שם דגם בקדושי ביאה שייך הא דיכולים להפקיר ביאתו).
ולהלן יבואר דכנראה זהו גם דעת המאירי, ואמנם הדברים מחודשים מאוד, ויש לעיין ולהבין עיקר יסוד דבריהם. ואכן, בדברי הראשונים, הרמב"ן והריטב"א ועוד המובאים שם בשטמ"ק, מבואר דרק מדין תנאי אתי, וכמבו' בגמ' דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, וכן מפורש בתשו' הריב"ש הנ"ל דבקדושי ביאה לא שייך להפקיע רק מכוח הא דאדעתא דרבנן מקדש, ומשמע דכללא הוא בכל בר ישראל ואין לחוש לשמא לא קידש אדדר"ב. (וע"ע תוס' וריטב"א ריש כתובות ובשלטי גבורים {סו"פ המוכר את הספינה} דמשמע שאף היכן שלא אמר בקדושין כדת משה וישראל אמרי' דקדיש אדדר"ב, ועי"ש בהפלאה, ובקרן אורה ביבמות ד' צ', ובערוך לנר שם ד' ק"י).
ובטעמו של רבינא אשר יצא לחלק בין קידושי כסף לביאה, מבואר ברמב"ן ובעוד ראשונים, דהוי סבר רבינא דטעמא דתלינן דכל המקדש אדעתא דרבנן וכו' הוא דווקא בקידושי כסף, ומשום דאין הממון שלו אלא בדעת חכמים שהרי הפקר בי"ד הפקר, ולכן כשבא לקדש בממון שלו עושה זאת אדדר"ב. משא"כ בקידושי ביאה, ודחה הש"ס דכל המקדש אדדר"ב מקדש בדעתו וברצונו. ועי"ש ובריטב"א עוד דרך בביאור סברת רבינא, דהוי סבר דבקידושי ביאה איך לא יחושו להפקיע קידושיו ולעשות ביאתו ב"ז, ודחה הש"ס דלא חיישי' להכי, ובכל גווני הפקיעו קדושיו ע"י תנאו דקדיש אדדר"ב.
ועוד עי"ש בהפלאה שכתב דאם מגרש זה היה כונס יבמה, דבזה לא שייך לומר שויוה רבנן לבעילתו ב"ז, דהא גם בעילת זנות מהני ביבמה, וע"כ דהפקיעו את קידושי אחיו המת, וכ"כ גם בחת"ס בגיטין ד' ל"ג, וע"ע בפנ"י בקונט' אחרון לכתובות אות ג', וכ"כ גם בתשו' או"ש ח"א סי' א', ועי"ש שתמה דהוי ביטול תנאי אחר מיתה, ותירץ דגם היא מתקדשת ע"ת כדת משה וישראל, וכל זמן שהיא בחיים הרי היא מקפדת על קיום התנאי, עי"ש.
החלק השני. גדר אפקעינהו רבנן לקדושין באלו שעשו שלא כהוגן בשעת קדושין.
בפרק חזקת הבתים (ד' מח:) מבו' גבי תליוה וקדיש דסברת מר בר רב אשי דכיון שעשה שלא כהוגן עשו עימו גם שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקדושיו. וכן איתא עוד ביבמות (ד' קי.) בעובדא דנרש בהאי דחטף וקדש אשת חבירו שנתקדשה בעודה קטנה בקדושין דרבנן וגדלה, דעשה שלא כהוגן ועשו עמו שלא כהוגן, ואפקעיהו רבנן לקדושין מיניה. ובב' הסוגיות איתא ג"כ הא דפריך רבינא לר"א תניחדקדיש בכספא וכו' ומסיק שויוה רבנן וכו'.
ובתשו' הריב"ש (שם) דקדק דבב' סוגיות אלו לא הזכיר הש"ס להאי כללא דכל המקדש וכו' (וכבר עמדו בזה בתוס' שם, ועי"ש שכתבו דסוגיות אלו סברי דיש כוח ביד חכמים לעקור דבר מהתורה, וע"ע שדי חמד בכללים מע' י' כלל ט"ו, ובדברי אמת {בכר דוד} קונט' ח' סי' א', וע"ע בדבריהם ריש כתובות ובשטמ"ק שם). וביאר עפ"י דרכו, דדווקא בגיטין אשר הכשירו חכמים בעי להכא דכל המקדש אדעתא דרבנן וכו', ומשום דהפקר בי"ד לא שייך התם (וכמש"נ לעיל), אבל הכא שהקידושיו נעשו שלא כהוגן שפיר שייך הפקר בי"ד שהפקירו את ממונו והוי כמקדש בגזל, ובטלו הקידושין, עי"ש.
ועי"ש שלמד מזה לנדון קהל שתקנו שלא יקדשו אשה אלא במעמד י', ומי שלא יעשה כן הפקירו ממונו, והשואל שם פקפק בכוח הקהל להפקיר הממון, וגם דלא שייך בזה הא דכל המקדש אדדרמ"ק, והאריך בריב"ש לבאר שיש כוח בידם להפקיר הממון, ומכוח זה סגי לבטל את הקדושין, וכמבו' בסוגיות הנ"ל ולא הוצרכו להא דכל המקדש וכו' רק בגיטין שהשכשירו, וכמבואר. (וע"ע לעיל ענף א' ח"ג).
וכדבריו מבואר גם בתשו' הרשב"א (ח"א סי' אלף ר"ו) בנדון זה בקהל שתקנו תקנה בקדושין, דמעיל מדים הפקר בי"ד הפקר והביא לב' הסוגיות הנ"ל, וכוונתו ברורה כדברי הריב"ש, דב' סוגיות אלו מדין הפקר בי"ד אתי, (ועיי' בדברינו לעיל שם).
ועי"ש בתשו' הריב"ש אשר הוסיף דלמסקנא דהפקיעו גם קידושי ביאה, על כרחך מדין כל המקדש וכו' אתי, דבזה לא שייך הפקר בי"ד, וזה שלא כדברי האחרונים הנ"ל בחלק א'.
ובהפלאה שם דקדק גם כן הא דלא הוזכר בב' סוגיות אלו הא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו', וכתב דצ"ל דבאלו שעשה שלא כהוגן ושלא ברצון חכמים לא אמרי' ביה שקידש אדעתא דרבנן, ושבאמת אי"צ שם להא דכל המקדש וכו', ומשום דהתם שייך להפקיר ממונו וגם את בעילתו ולעשותה בעילת זנות, וכמו שנתבאר שיטתו לעיל.
אלא שהביא דרש"י ביבמות שם פירש טעם ההפקעה משום כל המקדש וכו', (וכ"כ הרשב"ם בב"ב שם, ועיי' גם בתשו' משיב דבר ח"ג סי' ע"ט), ודייק בל' רש"י שם שכתב, דכל המקדש תולה בדעת חכמים הוא, דהא כדת משה וישראל קאמרינן ןכו', דמה שהוסיף כאן רש"י דהא כדמו"י קאמרינן, היינו משום דבעלמא אף אי לא אמר כן עדיין אמרינן דקידש אדעת חכמים, (עיין לעיל ח"א), אבל הכא שעשה שלא כהוגן צריכין אנו לאמירתו, דמסתמא אמר כדמו"י כמו שהנהיגו חכמים, ונמצא דקידושיו תלויים בדעת חכמים.
וראה במרדכי (קדושין ר"פ האומר והובא לעיל ענף א' ח"ג), דכתב לענין מקדש שעובר על חרם דרבינו גרשום לא אמרי' ביה דאדעתא דרבנן קדיש ונפקעו קדושיו, כמו שאין אומרין כן בחייבי לאוין ושניות דקדושין תופסין בהם, והיינו משום דבזה שעבר הוא ע"ד חכמים לא שייך לומר בזה שהוא מקדש על דעתם, וסיים דמ"מ בעובדא דנרש הפקיעו הקדושין משום כל המקדש וכו', דהתם חציפותא בעלמא עבד אבל אינו עבר עבירה וגם לא נתכוין לעבור כלל על דברי חכמים, וממילא שפיר אמרינן ביה אדעתא דרבנן קדיש, עי"ש. ומבואר דעת המרדכי ג"כ דעובדא דנרש הפקיעו ע"י הא דאדעתא דרבנן קדיש, וס"ל דגם באלו אשר עשו שלא כהוגן שיך לומר דאדעתא דרבנן קדיש.
(ואמנם דעת המרדכי דגם בקדושי כסף הוצרכו להא דכל המקדש אדעתא דרבנן וכו', ופירשנו שיטתו לעיל {שם}, וכ"מ לשון רש"י שהביא הא דכל המקדש וכו' אתחילת הסוגיא כשאמרו אפקעינהו וכו', ואילו נתכוין לסברא זו רק לענין קדושי ביאה, כי אז הו"ל לקבוע את הדברים במסקנת הסוגיא, אך בהא דפריך רבינא תינח דקדשי בכספא כ' רש"י דבכסף שייך להפקיע ע"י דין הפקר בי"ד הפקר, וכ"ה ברשב"ם בב"ב, ומשמעות הדברים כדרך שפירשו ההפלאה והחת"ס, וכמש"כ באמת החת"ס לפרש את דברי הרשב"ם, וצ"ע. וע"ע להלן ח"ג).
ועכ"פ דעת הריב"ש היא דבקדושי כסף אתי מדין הפקר בי"ד, ובקדושי ביאה הוא מדין כל המקדש אדעתא וכו', (וכ"ה ברש"י ובמרדכי), ובהפלאה כתב לבאר דגם בקידושי ביאה לא אתי מכוח כללא דכל המקדש וכו' אלא שהפקירו חכמים את בעילתו ועשאוה בעילת זנות.
ונראה דכדעת ההפלאה מוכח בשיטת המאירי, והוא דבעובדא דיבמות ד' ק"י במעשה דנרש, כתב וז"ל. ומפני שהוא עשה שלא כהוגן וכו' ואפקעינהו לקידושי מיניה, אם בכסף באפקורי ממונא ונמצא שלא נתן לה כלום, ואם בביאה בשוויה בעילת זנות, וקדושי שטר מיהא איני יודע במה מפקיעין אותם, אלא שמ"מ לא חלקו חכמים וכו'. ובריש כתובות כתב וז"ל. תינח קדושי כסף שיש לומר בזה שהפקירו את ממונו וזכו אותה בהם והרי היא כמקדשה בשלה, קדושי ביאה מאכ"ל, ותירץ בה שויוה רבנן וכו', כלומר שמאחר שלא קדש אלא על דעתם, סתם דעתם כך הוא שכל שיארע כן לא תהא ביאתו לשם קדושין וכו', ומעתה אף בקדושי שטר אתה אומר שדעתם היה שכל שיארע כן לא יהיו קדושיו קדושין כלל וכו'.
ולכאורה דבריו ביבמות צ"ע, במה שנתקשה בקידושי שטר היאך מפקיעין אותן, והא כיון דקדיש אדעתא דרבנן הרי הוי כקידש בשטר על תנאי, וכמו שפירש המאירי עצמו בכתובות.
ואמנם באמת המאירי ביבמות שם לא הזכיר כלל הא דכל המקדש אדעתא דרבנן וכו', וכן בב"ב בהא דתליוה וקדיש כתב "ואף חכמים עשו לו שלא כהוגן והפקיעו קידושיו, אם קדושי כסף שעשאום הפקר, ואם קדושי ביאה שדנוה כביאת זנות.
ונראה דעת המאירי כמש"כ ההפלאה, דבהני שעשו שלא כהוגן באמת לא אמרי' אדדר"ב, והא דהפקיעו הקדושין הוא ע"י הפקרת המעות, וכן בקידושי ביאה דנהוה כב"ז, וזהו ממש כדברי ההפלאה.
ולכן בקדושי שטר הניח בצ"ע בהא דיבמות, ומשום דבזה לא מצא לבאר מה הפקיעו חכמים, והפקר בי"ד לא יועיל בזה, ומשום דס"ל דלא גרע משטר על נייר של איסורי הנאה, וס"ל דאפשר לקדש אשה בשטר על איסוה"נ, דלא בעינן שיהא שוה כסף, והוא הדין דמהני בשל הפקר, אבל בכתובות למאי דמסיק דגם בק"ב הפקיעו ומשום דאדעתא דרבנן מקדש, א"כ גם בשטר שייך זה.
וע"ע בהפלאה אשר עמד ג"כ בהא דקדושי שטר, וכתב דלכאו' שטר של הפקר דמי לשטר של איסוה"נ, וזה תליא בהך פלוגתא אי מהני קדושין בשטר של איסוה"נ, וסיים די"ל דשל הפקר גרע טפי, וכ"כ בחת"ס בחי' לגיטין שם, שהפקירו את השטר והיא אינה מקודשת. וע"ע בספר גט מקושר (למהריט"א) סי' ב' (ד' ח.). (וע"ע בתשו' הרשב"א ח"א סי' אלף קפ"ה אשר כתב לענין גט וז"ל. בטלוהו ממנו כאילו הגט אינו שלו וגרש בגט שאינו שלו". וע"ע בתשו' צמח צדק {ליובאוויטש} אהע"ז סי' ד', והבאו דבריו בשד"ח גירושין ס"ב סק"ג, וע"ע בפתחי תשובה אהע"ז ר"ס ק"כ, שהביא מתשו' ברית אברהם שדן בענין גט על נייר של הפקר, ומסיק לדינא דאינו גט, וע"ע בתשו' בי"צ בתשו' שבמפתחות לאהע"ז ח"ב סי' א', ויש ללמוד מזה גם לענין קדושין).
ובאמת דברי המאירי צ"ע, דאף אי ס"ל דשטר של הפקר מהני, אכתי נימא דהקנו בי"ד השטר לאשה, וכמו שכתב המאירי בכתובות לענין כסף שהקנוה לאשה והוי כמקדשה בשלה, וה"נ גבי שטר דהא פשיטא דבשטר שלה אין היא מקודשת, וכמפורש בגמ' בגיטין ד' כ', ועוד, לענין גט וה"ה לענין קדושין. (וע"ע כעי"ז בטורי אבן אבני שהם חגיגה ד' ב').
וי"ל דהמאירי ס"ל דאף דהפקר בי"ד הפקר, מ"מ אין כוח בידם רק להפקיר ולא להקנות לאחרים, (וכידוע מה שנחלקו בזה הראשונים, ראה בשד"ח מע' הפקר בי"ד הפקר), והא דכתב דבכסף הקנוהו להאשה, נראה כוונתו דכשנותן לה הכסף וקוצץ עליה לשם קדושין, הפקירו הקציצה והשעבוד שנשתעבדה לתשלומי כסף אלו, והוי כמי שקבלתו לשם מתנה, ובכה"ג ל"ש קידושי כסף. (והא דלא סגי ליה בהפקרת המעות, י"ל דכיון דסו"ס על ידו היא זכתה בהפקר יכול הוא לקדשה בכך, ראה בספר גט מקושר (שם ד' ז.) ובתשו' אב"נ יו"ד סי' קנ"ח, ובקוב"ש בב"ב שם, משא"כ בקידושי שטר שפיר חשיב נתינה.
ועכ"פ בדעת המאירי נראה כדרכו של ההפלאה, ואמנם כבר כתבנו דהדברים צ"ב, דמ"ש שייך הפקר לגבי ביאה, ומדברי הראשונים לא משמע כן, וכמפורש בתשו' הריב"ש, ולדבריהם צ"ל דגם בהני שעשו שלא כהוגן מדין כל דמקדש אתי, וכפרש"י ורשב"ם, (אלא דמדברי רש"י משמע דרק היכן שאמר כדמו"י אמרי' כן), ורק בקדושי כסף כתב הריב"ש דמדין הפקר בי"ד אתי, (ולענין קדושי שטר נתבאר דעת המאירי דלא יועיל הפקר בי"ד, ודעת ההפלאה והחת"ס ותשו' ברית אברהם דיועיל ההפקר להפקיע את הקדושין).
החלק השלישי. בירור שיטת רש"י בביאור הסוגיא באופן ההפקעה.
בדברינו לעיל הבאנו כמה דרכים בביאור השקו"ט בסוגיית הגמ', בסברת רבינא דהוי סבר לחלק בין קדושי כסף לקדושי ביאה, ומסקנת הגמ' דגם בקדושי ביאה הפקיעו חכמים את קדושיו.
ולכל הדרכים אשר נתבאר בדברי הראשנים, דהיינו. א. שי' הרמב"ן ועוד ראשונים דסבר רבינא דדווקא בקדושי כסף מקדש אדעתא דרבנן, משום דאין הכסף שלו אלא בדעת חכמים, ומסקנת הגמ' דבכל קדושין אמרי' דמקדש אדעתא דרבנן. ב. שי' הריטב"א ועוד ראשונים דהוי סבר דבקדושי ביאה יחושו חכמים שלא יהיה ב"ז ולא הפקיעו הקדושין, ומסיק דלא חשו כך. ג. שי' המאירי ותוס' דהוי סבר דההפקעה אינה ע"י תנאי, אלא ע"י הפקר בי"ד הפקר, ומסיק דההפקעה היא מכוח הא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש. לכל אותם הדרכים צ"ע דעיקר השו"ט בגמ' חסר מן הספר, ובעיקר אינו מבואר לשון הש"ס במסקנתם דשויוה רבנן לבעילתו ב"ז, היכן מרומז כאן יסוד התירוץ.
ואמנם לדרך ההפלאה והחת"ס והפנ"י דהבאנו, דרבינא הוי ידע להך סברא דכל המקדש וכו', אלא דס"ל דאיכא למיחש שמא לא קידש על דעתם, אלא דבקדושי כסף הפקירו את ממונו של זה שלא קידש אדעתא דרבנן, משא"כ בקידושי ביאה מה הפקירו, ומסיק דגם בזה יש כוח בידם להפקיר ולעשות ביאת זנות. ולדרך זה מבואר שפיר לישנא דהש"ס, דעיקר יסוד תי' הגמ' הוא דיש כוח ביד חכמים להשוות הביאה לזנות. אך כבר נתבאר דמהלך זה הינו דחוק שמאוד, ולא מצאנו לזה מקור בדברי הראשונים מלבד דברי המאירי, ואדרבה, בשאר הראשונים משמע להיפך, וגם פירשו הסוגיא באופנים אחרים, וכמבואר.
ולענ"ד נראה דיש לרש"י דרך חדשה בביאור הסוגיא, ויש לנו לבאר שיטתו עפ"י מה שנדקדק בלשונו בסוגיות הגמ', וז"ל הסוגיא דגיטין ד' לג. "תינח דקדיש בכספא איכא למימר אפקעינהו לקדושין בגט דדבריהן ואמרו ליהוי מעות למפרע מתנה וממילא פקעו, שהרי כשקידש על מנת כן קידש", (וכעי"ז כתב נמי בכתובות וביבמות עי"ש). ובהמשך הסוגיא כתב וז"ל. קדיש בביאה מאי אפקעתא איכא למימר בהא ביאה". וביבמות ד' צ' כתב, מאי אפקעתא איכא למימר האי ביאה מאי שויוה. וכעי"ז בכתובות, ואי קדיש בביאה ואתה עוקר קדושין למפרע מה תהא על ביאת, עכת"ד.
ולשון רש"י מבואר דרבינא ידע דהפקעת הקדושין הוא ע"י התנאי דקדיש אדעתא דרבנן, וכמפורש בדבריו בגיטין שם, אלא דמ"מ יצא לחלק בין כסף לביאה, דבכסף שויוה רבנן למעות למפרע מתנה, משא"כ בביאה מאי שויוה, וע"ז מתרצינן בש"ס דשויוה לבעילתו בעילת זנות.
והדברים צריכין תלמוד, דכיון דמדין קדושי תנאי אתינן, א"כ מה צריך להא דשויוה מעות מתנה ולא דשויוה בע"ז, ומ"ש מכל מקדש על תנאי דכשנתבטל התנאי בטלו הקדושין ולא הוצרכו שם לבאר הא דשויוה מעות מתנה ושויוה בע"ז. (וביותר צ"ע, דבאמת הא כל מקדש על תנאי ובטל התנאי המעות חוזרין, וכמפורש בשו"ע ריש סי' נ', וא"כ אף אי נימא דהכא לא מסתברא שיהו מעות חוזרין, ואודמנא הוא שמקנה לה המעות לגמרי, אכתי אינו מובן הא דמשמע הכא דכל ביטול הקדושין בא דווקא ע"י הא דשויוה מעות מתנה), וכל ענין זה דורש דרישה וחקירה, לפרש אותו היטב היטב.
ומה דנראה בביאור דעת רש"י, דהנה בעיקר דינא דכל המקדש אדעתא דרבנן הוא מקדש, משמע דענינו הוא דכל מקדש הרי הוא כמי שתולה את קדושיו בדעת חכמים, והיכן שאלה לא ירצו בקדושיו לא יחולו, והוי כמקדש ע"מ שירצה פלוני ולא רצה. וכ"ה להדיא בחי' הריטב"א בריש כתובות.
ואמנם, בלשון רש"י משמע שפירש הענין באופן אחר, (עיי' שטמ"ק ריש כתובות), דז"ל בסוגיא דכתובות "כל המקדש אשה על דעת שהנהיגו חכמי ישראל בישראל הוא מקדשה, שיהיו קיימין קידושין לפי דברי חכמים, ויהיו בטלים לפי דב"ח ע"י גיטין שהכשירו חכמים". וכ"כ עוד בסוגיא בגיטין "כשקידש על מנהג חוק דתם קידש".
ומלשונו עולה דאין שום תנאי בגופם של הקדושין, ובאמת אין כאן שום תליה בדעת חכמים במעשה הקדושין. אלא יש כאן ענין רצון שינהגו בקדושיו בהלכות האישות אשר קבעו חכמי ישראל, ובכללן הוא מה שיועיל בהן גט שהכשירו חכמים להפקיע ולבטלן. (ומשום דכל שבא לעשות מעשה קדושין עפ"י דת התורה, אזי כוונתו היא לעשיית קנין אישות שינהגו בו דיני אותה תורה ותקנות חכמי ישראל הקיימות עליה).
ואמנם רצון זה שיועיל גט שהכשירו חכמים עדיין אינו מועיל להכשיר הגט, דאף מי שיתנה בפירוש שמקדש ע"מ שיועיל גט פסול להתירה, לא אמר ולא כלום, דהרי"ז כמתנה על מה שכתוב בתורה, וע"כ דגט זה אינו מפקיע האישות מנתינתו ולהבא ככל גט כשר, אלא שהוא מפקיע את הקדושין למפרע, וכשגם המקדש רוצה בכך בשעת קדושין מועילה תקנת חכמים זו.
והוי סבר רבינא דזה לא יועיל רק בקדושי כסף, ומשום דבאמת אף שאמרנו דהמקדש רוצה שיועיל הגט שהכשירו חכמים להפקיע קדושיו, מ"מ לא שמענו דמשום רצון זה ובככי שהגט יועיל יעשה קדושיו על תנאי שאם יבוא לידי גט כזה לא קידש, ולא אמרו אלא שיש רצון והסכמה לחלות גט זה כפי שתבעו חכמים, ותו לא מידי.
ולכך סבר רבינא דזה יהני רק בקידושי כסף, והוא דנימא דחכמים קבעו דחלות אותו גט שהכשירו הוא שעושה המעות של הקדושין למפרע כמתנה, וכיון שאמרנו שגם המקדש הינו רוצה בחלות זה, הרי שזה שנותן המעות רוצה שיהיו מתנה אם יבוא לידי גט זה, והרי בדידיה תליא מילתא, ונמצא כמי שנתן המעות בתנאי שאם לא יבוא לידי גט יהיו לשם קדושין, ואם יבוא לידי גט זה יהיו לשם מתנה, וממילא פקעי הקדושין (דפשיטא דהנותן מעות לשם מתנה אף אם יתכוין לקדשה בכך, אין כאן כסף קדושין, לא מיבעיא לשי' הסמ"ע חו"מ סי' ק"צ דבעי' כסף שווי לתחילת פרעון, אלא אף לשיטת הב"ח והט"ז שם עכ"פ בעי כסף לשם קנין, אבל לשם מתנה ודאי שאינו מועיל, כמו שאינו מועיל כשנתן הכסף לשם פרעון חובו, ראה ברשב"א בגיטין ד' כ:, ואף לדברי הפר"ח אהע"ז סו"ס קכ"ד אינו מועיל רק בגט, כיון שכשר גם באיסוה"נ, אבל בקדושי כסף פשיטא דאינו מועיל).
משא"כ בקדיש בביאה סבר רבינא דלא שייך הפקעה כזו, ואף דגם בזה י"ל דחכמים אמרו דהגט מפקיע את הקדושין לומר שלא יחולו מעולם, וכיון שגם הוא רוצה בחלות זה, הרי נמצא שרוצה שלא יחולו הקדושין אם יבוא לידי גט זה, ונמצא כמי שהתנה תנאי בקדושיו, סבר רבינא דרחוק לומר שחלות הגט הוא ביטול הקדושין למפרע בעלמא. ולכן פירש ענין הגט בק"כ בחלות חיובי של חלות מתנה במעות הקדושין, וממילא נפקעים הקדושין. ולא בחלות שלילי בעלמא של שלילת חלות הקדושין, וממילא פריך קדיש בביאה מאי, וכדפרש"י דמאי שויוה להאי ביאה, דהיינו איזה חלות פועל הגט בק"ב אלו, שהסכמת המקדש לחלות זו עוקרת הקדושין.
ומסיק הש"ס דשויוה רבנן לבעילתו ב"ז, והיינו דחלות הגט הוא מה שנעשה בעילתו ב"ז, וחלות שם ב"ז חשיב חלות חיובי, וכיון שגם הוא רוצה שתהא ב"ז אם יבוא לידי גט זה, פקעי קדושין.(וראה בזכר יצחק סי' י"ד דכ' דמלבד דעת המקדש לקדושין, בעינן שתהא ביאת קדושין ולא ביאת זנות, עי"ש. ובזכרון שמואל סי' מ"ו אות ג'). וזהו שאמרו בגמ' שויוה רבנן לבעילתו ב"ז, ולא אמרו סתמא דהפקיעו הקדושין, ומשום דלא דחו סברת רבינא שאין לפרש חלות הגט בהפקעת הקדושין סתמא, אלא בעינן חלות חיובי, ולכן אמרו דשויה ב"ז.
ולפי"ז גבי קדושי שטר נפרש ג"כ שחלות הגט פועל איזה חלות חיובי, ואפשר דהיינו ביטול השטר, (כמו ביטול הגט), דאף שענינו חלות ביטול, מ"מ הרי"ז חלות חיובי ולא רק העדר חלות, (ואף דאפשר דלא עדיף מגילוי דעתא דאינו מועיל, הכא שבשעת עשיית השטר דעתו שיבטל אח"כ בתנאי, לכו"ע מבוטל, וגם גי"ד פעמים שמועיל, ואכמ"ל).
ויש לפרש גם דמסקנת הש"ס לדחות סברת רבינא, ולפרש דחלות הגט הוא הפקעת שם הקדושין בעלמא, וכלישנא דרש"י דאפקעו קידושין מינה, וגם בקדושי כסף אין החלות במעות המתנה אלא בהפקעת שם הקדושין מינה, (ומ"מ משמע דאין המעות חוזרין כתנאי דעלמא, ומשום דסתמא לטבועין נתנו בכה"ג), וכן בקדושי שטר, והוי כמי שלא עשה לשם קדושין בתנאי שיבוא לידי גט זה, וממילא פקעי.
והנה שו"ט זו איתא גם בסוגיא בב"ב ד' מח:, ובימות ד' ק"י, באלו שעשו וקדשו שלא כהוגן. ואמנם כבר הבאנו דהריב"ש מפרש דבסוגיות אלו אי קדשה בכסף פקעי מדין הפקר בי"ד, ורק בקידושי ביאה בעי' להא דכל המקדש וכו', וכן משמעות לשון רש"י ביבמות שכתב "תינח דקדיש בכספא איכא למימר דאפקעינהו לקדושין ושוו מעות מתנה דהפקר בי"ד היה הפקר", הרי דמדין הפקר בי"ד אתי.
ואמנם ע"כ בעינן לפרש השו"ט באותו אופן אשר נפרש השו"ט בסוגיות הנ"ל בגיטין שהכשירו חכמים. ומשום דבכל הסוגיות הביא הש"ס השו"ט בשם רבינא דפריך לרב אשי, והא פשיטא דרבינא לא הקשה בכל אלו הסוגיות, אלא באחת מהם, אלא שהביאו הש"ס בכל אותם מקומות לפרש בהם ענין אפקעינהו, (ועיי' בהגהות ר' יעקב עמדין בסוגיא דבב"ב ד' מ"ח, ובעיטור אות ק' קדושין ח"ב מוכח דרבינא הק' כן בהא דב"ב). ועכ"פ צריך לפרש כל הסוגיות באופן אחד.
ובאמת הרי רש"י שם ביבמות פירש הא דאמרו אפקעינהו רבנן לקדושי, דהוא משום דינא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ומשמע דגם קודם שאמרו קדיש בביאה מאי, ידעו מהא דכל המקדש אדעתא וכו', ומ"מ פריך, והיינו כדרך שפירשנו לעיל, ואף דהתם אין ההפקעה ע"י גט, אלא עפ"י רצון חכמים בעלמא להפקיע הקדושין, מ"מ אופן ההפקעה הוא ע"י חלות שרוצין חכמים לפעול, וכאשר מסכים המקדש לחלות זה נפקעין הקדושין, וממילא שייך כל השו"ט כנ"ל.
אלא דכיון דס"ל לריב"ש דבאמת התם גבי ק"כ אפשר להפקיע הקדושין מדין הפקר בי"ד הפקר לחוד ואי"צ לתנאו, פירש לכן דאמרו תניח דקדיש בכספא אפשר לפרשו מדין הפקר בי"ד לחוד, וכן יל"פ כוונת רש"י. אבל באמת עיקר השו"ט במה דפריך קדיש בביאה מאי ומשני שויוה רבנן וכו' הוא בהבנת ענין חלות שהחילו חכמים בקדושין אלו, שהסכמת המקדש לחלות זו מפקיעה הקדושין. וכמבואר.
החלק הרביעי. כל המקדש על דעת רבנן מקדש.
לעיל בח"ג נתבאר עפי"ד רש"י יסוד הא דאמרינן דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, והוא, דכל שבא לעשות מעשה קידושין כדמו"י, כוונתו לעשות קנין אישות שינהגו בו דיני התורה ותקנות כל אותם חכמי ישראל, ובכלל זה הוא מה שיהיו אותם קדושין בטלים ע"י גטין שהכשירו חכמים, או בתקנות שתקנו להפקיע את הקדושין, ועי"ש שכן מורה לשון רשי בכמה דוכתי.
ובזה נבין הא דאמרי' כלל זה אף במי שעושה שלא כהוגן, כתלויה וקדיש ועובדא דנרש, וביותר משמע מדברי הפסוקים דאף בעובר על חרם ותקנת הקהל מכל מקום אמרינן ביה דקדיש אדעתא דרבנן, (ודלא כדברי המרדכי, ראה בענף א' ח"ג). ומשמע בפוסקים דאף היכן שלא אמר לה הרי את מקודשת לי כדמו"י, (ראה לעיל ח"ב מה שהבאנו מההפלאה), וביאור הענין, משום דגם מקדש זה הרי בא הוא לעשות קנין אישות עפ"י קניני התורה וכל עניני ההלכה אשר קיימים בקנין זה, ויודע אדם שדיני האישות מסורים ביד חכמי ישראל לדון בהם עפ"י כללי התורה, ועפ"י תקנותיהם, ולכך הדבר פשוט דכל הבא לעשות קנין כזה על דעת שינהגו בהם דינים אלו הוא עושה. (ראה לדברי הקרן אורה ביבמות ד' צ').
ולעיל (ענף א' ח"ד) הבאנו לדברי הרשב"א אשר הוכיח דלא אמרי' דכל המגרש אדעתא דרבנן מגרש, ולכאו' צ"ב מ"ש מקדש דבזה אמרי' דמקדש הוא לדעת רבנן, מאדם המגרש דבזה אין אנו אומרים שמגרש על דעת רבנן.
ונראה לבאר הענין עפ"י הנ"ל, דהא דאמרו אדעתא דרבנן מקדש, אין הכוונה בזה על מעשה הקדושין, שעושהו לפי דברי חכמים, אלא דקנין האישות שבא לעשות עושה על דעת מה שינהג באישות זו כדיני ישראל ותורתו. ובכלל זה כל אותם תקנות וחרמו. ולכך כשבאו וקבעו חכמים שגט זה עוקר את הקדושין, או שאמרו שיופקעו הקדושין בלא גט, הכסימה דעתו של המקדש לכך. אבל במגרש שבא הוא להתיר ולהפקיע קנין זה, לא שייך לומר דרוצה שינהג במצב הנולד מהגירושין אלו דיני חכמים, ומשום דלא אמרו זה אלא בעושה קנין וחלות תורתי דמסתמא דעתו שינהגו בו כל דיני אותה חלות, דהרי עיקרו בא לעשות מצב אשר כל ענינו תלוי וקיים על פי דיני התורה וחוקיה. מה שאין כן היכן שהוא בא להפקיע קנין זה, לא אמרינן דהוא תולה המצב שאחר הגט בדברי חכמים, ושאם יסכימו שהמצב ייעקר ויחולו בו הקדושין למפרע הרי הוא מסכים לזה, דזו לא שמענו.
ענף ג
במהות ההפקעה וכל דיניה.
החלק הראשון. ענין חשש חפוי על זנותה וטיהור ממזרים ואיסור קרובים ולכהונה.
כתבו בתוס' בגיטין (ד' לג. ד"ה ואפקעינהו), וז"ל. "הקשה ה"ר שמואל א"כ יחפה על בת אחותו, וכשיבואו עדים שזנתה ישלח לה גט ויבטל שלא בפני שליח ופקעי קדושין ונמצא שהיא פנויה וכו', ועוד הקשה וכו', ועוד יכולין ממזרים ליטהר וכו'. ושקלו וטרו בראשונים בפירוק כל קושיות ה"ר שמואל, ויש בדבריהם כמה שיטות בזה, ומחולקים לדינא, ואף האריכו בזה בפוסקים לענין הכרעת הדין, וכמו שיתבאר לפנינו בעזהי"ת.
א. שיטת הסוברים דיכול לחפות ולטהר הממזרים.
בתוס' שם הביאו על קושיא הא' דיכול לחפות, בשם ר"י דזה לא קשה, דאין לחוש אלא היכן שהוא מחפה עליה שלא כדין, אבל הכא כדין הוא מחפה עליה ומן התורה פטורה, (וראה בחי' הגרע"א דמ"מ הוצרכו לתקן זמן מפני חשש חפוי דשמא לא ירצה לעשות בעילותיו ב"ז ויחפה שלא כדין).
וע"ז הקשו תו הא דיכולין ממזרין ליטהר, ומשמע דבאמת לשי' ר"י נטהרין הממזרים, וכן כתב הרא"ה (הו"ד בשטמ"ק ריש כתובות), וז"ל. "ורבי מרי אומר דהא לא אכפת לן אם יכולים ממזרים ליטהר, ולואי שיטהרו, והא דאמרי' נמי התם שיכול לחפות על בת אחותו וכו' ותו דאנן לא אכפ"ל אלא שלא יהא מחפה על בת אחותו ולא מן דינא כי התם וכו' ולעולם הא דהכא אפקיעו קדושין לגמרי הוא וכו'.
אמנם בדברי הראשונים מבואר דאף אם נקבל תירוץ הר"י דלא איכפ"ל שיוכל לחפות כדין, מ"מ לענין ממזרים א"א לקבל שיוכלו ליטהר, וכמבואר בדברי התוס' דלאחר תי' הר"י הק' מהא דיכולים ממזרים ליטהר. ועיי' בחי' הרשב"א (בגיטין שם) אשר הביא תי' הר"י השם ה"ר שמואל עצמו, ושחזר בו מתירוץ זה מכוח הקו' הב' מהא דממזרים. וכן בחי' הרמב"ן (ריש כתובות) כתב ג"כ דהא דיחפה לא קשיא ליה, אבל הא דיכולין ממזרים ליטהר קשיא ליה.
ונראה שפשיטא להו לראשונים דאין עצה לטהר ממזרים, כיון דלא פירשו בש"ס להדיא דאיכא עצה לטהרם, (וכדרך שאמרו בקדושין ד' ס"ט עצה לטהר בני ממזרים), וגם לא ניח"ל לומר שתקנו תקנה זו שאפשר שתצא תקלה מכך שיהיו בנות ישראל פרוצות, (וכמבו' בדברי ר"ת שבתוס' וכדלהלן אות ב'), ושיטת הר"י ורבו של הרא"ה דבאמת יכולין לטהר ממזרים היא שיטה מחודשת בדברי הראשונים, ונראה דרוב ככל הראשונים חלקו ע"ז, וכמו שעוד יבואר להלן.
ב. שיטת הסוברים דבמתכוין לחפות ולטהר ממזרים לא הפקיעו הקדושין.
עוד הביאו שם בתוס' בשם ר"ת שכתב ליישב תמיהות הר"ש, דאי ידעינן שלכך נתכוין לא מפקיעים את הקדושין מיניה, דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה, שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות, אבל אם ברור לנו שלא נתכוין לכך לא חיישינן אם יכולים ליטהר.
ותי' ר"ת זה הובא גם בחי' הרשב"א (שם), והרמב"ן והרא"ה (ריש כתובות, הו"ד בשטמ"ק שם) הביאו ג"כ תי' ר"ת, ותמהו עליו, דא"כ נתת דבריך לשיעורין, דאם לא נתכוין לכך ובאקראי בעלמא היה שם זנות וממזרים יהיו נטהרין ותהיה פטורה, ואם יתכוין לכך לא יועיל, ואין מדת חכמים כך, יעויין בדבריהם.
ובתשו' עונג יו"ט (סי' קס"ט) כתב, וז"ל. "וחכם א' רצה לומר עצה טובה באשת כהן שאמרה שנאנסה תחת בעלה, שיתן גט ע"י שליח ויבטל שלא בפניו בפחות משניים וכו' דאפקעיהו רבנן לקדושין מיניה וכו', וכיון דפקע קדושין למפרע לא אכפ"ל בזנות דידה אם נבעלה לכשר, ואף שהתוס' הק' שם דא"כ יחפה על בת אחותו ויכולים ממזרים לטהר, אלמא דלא ניחא להו בהאי תקנתא, היינו משום תקנת פרוצות אין לעשות מעשה שיפקיעו רבנן הקדושין, אבל משום תקנת בנות ישראל הכשרות שמסתפק לן אם נאנסה או לא, עדיפא האי תקנתא כדי שלא תצא מתחת בעלה". (ועי"ש דבסו"ד מסיק דברמב"ן מבואר דמדרבנן אסורה לכהן, {ראה להלן אות ג'}, וא"כ אין תועלת בתקנה זו, ומה"ט אינה מוזכרת תקנה זו בשום פוסק, ולא חזינן לרבנן קשישאי דעבדי הכי).
וכעי"ז כתב במהרש"ם (ח"א סי' ט'), בנדון אשה שנאשת עפ"י עדות שמת בעלה ונולד לה עתה בן מהשני ואח"כ בא הרוג ברגליו, דדינה שתצא מזה ומזה והולד ממזר, וכתב ע"ז המהרש"ם, "ולא אכחד כי אם היה כת"ר מתייעץ עמי טרם שעשו מעשה גירושין של בעל הראשון, הייתי ממציא עצה ותושיה להלכה ולא למעשה, עפי"ד התוס' בגיטין וכו' שהקשה הר"ש א"כ יחפה על ב"א וכו' ותי' הר"י דכיון דכדין מחפה אין לחוש, ושם בסוה"ד תיצו עוד דהיכא דידעי' דלכך מתכוין לא מפקעינן קידושין, דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה, שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצין בעריות עי"ש, וא"כ לא מבעיא לתי' הא' שהיה מועיל בנ"ד להכשיר הממזר למפרע באופן זה שישלח לה גט ע"י שליח ויבטלנו בפני ע"א, וגם לתי' הב' י"ל דבכה"ג שעשתה בטעות עפ"י בי"ד אין בזה חשש תקלה, ושפיר הפקיעו הקדושין למפרע וכו'. (ועי"ש שהאריך עוד בשיטות שא"ר, וראה להלן בע"ה).
ובמנחת שלמה (למרן הגרשז"א זצ"ל, סי' ע"ו), כתב דמדברי התוס' משמע דעיקר קושיתם הוא משום דפשיטא להו דאין עצה לטהר ממזרים, כיון שלא נזכרה עצה זו בש"ס, וא"כ משמע דלפי תי' ר"ת באמת אין שום עצה, ואף באופן זה שנישאת בהיתר וההפקעה תהיה בעצת בי"ד לא יטהרו ממזרים, ומשום דחכמים ברוח קדשם וחכמתם ידעו שכל תחבולה הנעשית בכוונה להפקעת הקדושין אפי' במקום עיגון וצער גדול, היא פרצה חמורה עד מאוד בגדרי האישות, וגם ביטול תוקף הקדושין וקדושתן, עי"ש.
ועיין עוד בעין יצחק (ח"ב אהע"ז סמ"ב אות י"ב) שכתב ג"כ דכוונת התוס' הוא ל"ד כשעושה כדי לחפות, אבל כל שעושה במתכווין להפקיע הקדושין לא הפקיעו. עי"ש. ובאמת דגם המהרש"ם לא כתבו רק להלכה ולא למעשה, ויש עוד פקפוקים בעצה זו ויבואר להלן, וראה להלן אות ה'.
ג. שיטת הסוברים דאיכא איסור ממזר (ולקרובים ולכהונה) מדרבנן.
הרמב"ן (שם) כתב בסו"ד, וז"ל. "ועוד וכי אינה אסורה לכהן ולקרוביה, ואפשר דקדושין נעקרין לגמרי וממזרים אין נטהרים, ואיסורא דכהן וקרובים מדבריהם".
והנה מש"כ דאסור בקרוביה מדרבנן, כ"כ גם הרא"ה בשטמ"ק שם, (ופירש דהיינו דווקא באלו שהפקיעו הקדושין ע"י גט, אבל באותם שהפקיעו שלא ע"י גט, כנ"ל ענף א' ח"א אות ד' וה', אין איסור קרובים כלל), וכ"כ גם במאירי שם. וכן מש"כ דאסרה לכהן, נראה דנקטו זה הפוסקים לדבר פשוט, וכמבוא לעיל אות ב' מתשו' העונג יו"ט, (ועי"ש עוד סי' ק"ס). וע"ע בספר המרחשת (ח"ב סי"א) מה שהאריך להוכיח כן לדינא דאסורה לכהן. וכ"כ בשו"ת האלף לך שלמה (אהע"ז סי' ל"ד) דהיא אסורה לכהן. ואף אם ניסת תצא. וכן הסיק הכת"ס (אהע"ז סי' נ"א), דלכו"ע היא אסורה מדרבנן לכהן ואיכא איסור קרובים, וע"ע בקר"א (יבמות ד' צ').
אמנם לענין ממזרים לא הזכירו דהוי ממזר מדבריהם, וברא"ה שם מפורש דהממזרים נטהרו לגמרי, ומשמע דבאמת הקדושין נפקעו לגמרי והוית פנויה, אלא דכיון שיוצאת בגט החמירו חכמים לאסרה לכהונה, ואסרו קרובים.
אבל דעת הרמב"ן דגם הולד הוי ממזר מדבריהם, ומשמעות לשונו דאיסור בעלמא הוא שהטילו רבנן משום תקנת פרוצות, שלא רצו להקל כלל בדיני האישות חוץ מעצם חלות גט זה, ולכן הולד אסור מדבריהם, כמו שגם אסרוה לכהן ואסרוה בקובים.
אמנם בעין יצחק (ח"א או"ח סי' כ"ח אות כ"ג, ואהע"ז סי' כ"ז אות ס"ח), כתב בכוונת הרמב"ן דאף דהפקיעו הקדושין היינו קדושי תורה, אבל עדיין נשארו קדושי דרבנן, ולכך הולד ממזר ואסורה לכהן וקרובים מדבריהם, (אמנם לשון הרמב"ן דנעקרו הקדושין לגמרי, עי"ש). וכן נקט לדינא בכמה מקומות, עיי' באר יצחק אהע"ז סי' ענף ג'. ועין יצחק ח"ב אהע"ז סי' מ"ב אות י'.
וגוף של דברים דלא נעקרו רק קדושי תורה, כבר כתב כן בתשו' ברית אברהם (אהע"ז סי' נ"ט אות ה'), ושם ביאר הענין היטב, ועיקר דבריו הם, "ועוד אני אומר כלל מחודש דבכל מקום דמצאנו אפקעינהו וכו' היינו משום מי איכא מידי דמדאורייתא אסורה ומדרבנן שרי אשת איש לעלמא, אבל אילו היתה רק א"א דרבנן לא הצרכו להפקיע הקדושין למפרע, אלא דהם אמרו והם אמרו שתצא ע"י גט או עדות מדבריהם, כיון דלא עקרו דבר מן התורה, וא"כ מעתה ראוי לומר דלא הפקיעו הקדושין לגמרי שלא תהיה אשת איש כלל ותהיה פנויה לגמרי, אך שהפקיעו הקדושין דאורייתא וישארו קדושין דרבנן עכ"פ, דמה"ת יפקעו לגמרי הקדושין ותהיה אצלו באיסור פנויה, כיון שלא הוצרכו לעשות ההפקעה רק על פי ההכרח שלא לעקור דבר מן התורה, והפקיעו הקדושין דאורייתא שישארו עכ"פ קידושי דרבנן, כמו שמצאנו בקדושין בפחות משוה פרוטה דהיא מקודשת מדרבנן משום גזירת הרואין וכדו', וא"כ י"ל דהפקיעו והפקירו מעות הקדושין המותר על פחות משוה פרוטה, וגם בקדושי ביאה מצינו דעשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול, וממילא מצינו למימר שפיר דחכמים הפקיעו הקדושין דאורייתא, אך שישארו הקדושין מדרבנן, וממילא יועיל גט ועדות דדבריהם, (ואמנם באלו אשר עשו שלא כהוגן והפקיעו בהם הקדושין מיד, ודאי דעקרו לגמרי, שהרי היא יוצאת שלא בגט, ועי"ש מש"כ בזה בדטעם הדבר, ובאמת י"ל בפשיטות דהתם אם תצטרך גט לא הועילו כלום בתקנתם, דאכתי אגידא גביה). ועי"ש עוד מה שהאריך בזה. (ויישב בזה תמיהה על הר"ן שילהי נדרים, וכמובא לעיל ענף א' ח"ב אות ה'), עי"ש, ועוד עיין בתשו' בי"צ (אהע"ז ח"א סי' ס"ח) שהסכים עם הברי"א, (ועיי' תשו' מהרש"ם ח"ב סי' ל"ג, וכן להלן סוף אות ה').
והנה מש"כ זה בכל דוכתי דאמרי' אפקעינהו וכו' דלא הפקיעו רק קידושי תורה, לא משמע כן בראשונים שהקשו לגבי טענת אונס ולגבי ביטול שלא בפניו, דיוכל לחפות על בת אחותו וכן לטהר ממזרים, דמקושיא זו משמע שעקרו את הקדושין לגמרי, ולא הוי אף ממזר מדבריהם, ואף הרמב"ן שכתב דהוי ממזר מדבריהם משמע מלשונו דאיסור בעלמא הוא שהטילו עליו רבנן, אבל עיקר הקדושין נעקרו לגמרי, וראה במנחת שלמה (ח"א סי' ע"ו) שכתב ג"כ דמדברי התוס' הנ"ל ועוד דוכתי שמבואר דנעקרו הקדושין לגמרי.
ובסברת הדבר מ"ט באמת הפקיעו הקדושין לגמרי, ביאר שם המנח"ש, דודאי אילו היו מפקיעין את הקדושין מיד בשעת ביטול השליחות היה מקום להפקיע רק קידושי התורה, ותישאר מקודשת מדרבנן ויועיל אח"כ הגט להתירה לגמרי, אכל כיון דבאמת אין הקדושין נפקעין רק לאחר שיתן את הגט, דהרי פשוט הוא דאם לא יתן לה את הגט לא יפקיעו כלל את הקדושין, ולכן לא אמרי' שההפקעה היא רק לאישות דאורייתא, כיון דההפקעה חלה בשעת נתינת הגט דאז היא נעשית פנויה לגמרי.
אמנם עי"ש במנח"ש שכתב דלגבי האומרת טמאה אני לך, לדעת הסוברים דאמרו בה אפקעינהו (וכמו שהבאנו לעיל ענף א' ח"ב אות ה'), וכן קנין ד' אמות, וקרוב לה בגט לדעת הראשונים שמהני מדין אפקעינהו (שם אות ב'), וכן בעשוי הגט (שם ח"ג) ובהא דעקרו דין דרישה וחקירה בעדות גיטין וקדושין (שם אות ז') וכן בהא דהכשירו מפי כתבם (שם אות ח') בכל הני צדקו דברי הברית אברהם שלא עקרו אלא רק את קידושי התורה, ועדיין היא מקודשת מדבריהם, והגט מתירה לגמרי. (וכ"כ התומים סי' ל"ד סק"ט לאחר שכתב בעצמו כסברת הנמוק"י לענין הא דעקרו דין דו"ח דהוא מדין אפקעינהו, וכתב דפשוט דעדיין נשואה היא מדרבנן, עי"ש). וכן הוא באמת משמעות הראשונים שלא הקשו בכל הני דניחוש שמא יחפה על בת אחותו ויטהר ממזרים.
והנה בהא דאומרת טמאה אני לך הדברים מבוארים למה לא הפקיעו רק קידושי התורה, ומשום דהרי היא נשארת תחת בעלה, ועיקר התקנה היתה שלא תפקיע את עצמה מידי בעלה, אלא שהוצרכו להתירה לבעלה ולכך סגי בהפקעת קידושי התורה, ותישאר מקודשת מדרבנן. ותהא אגודה לבעלה. (וכמבו' כ"ד בדברינו לעיל שם אות ה'), אבל בשאר המקומות וכהא דקנין ד' אמורת וכו', צ"ב למה בהני אמרי' דלא הפקיעו אלא רק קידושי תורה, ומ"ש מטענת אונס בגיטין וכו' שהפקיעו את הקדושין לגמרי, כיון שההפקעה באה בשעת נתינת הגט שניתרת לעלמא, וכנ"ל. (ועי"ש במנח"ש מש"כ לבאר הטעם בהא דקנין ד"א, אך אכתי לא נתיישב לנו בשאר המקומות הנ"ל).
ואשר נראה בביאור הענין, דבאמת הרי סברת הברית אברהם ברורה, דכיון דכל מה שהוצרכנו להפקיע הקדושין הוא רק בכדי להכשיר גט שהכשירו חכמים, והרי לזה סגי אם יפקיעו רק קדושי תורה, א"כ מהכ"ת דנפקיע הקדושין לגמרי, ואמנם באמת אי נעקור רק קידושי תורה הרי לפי"ז נצטרך לומר שיהיו ב' תקנות, הא' להפקיע קדושי תורה שלה, והב' להכשיר הגט שיועיל מדבריהן להפקיע אישות דדבריהן, ובאמת הרי לא תקנו כלל תקנה להכשיר גט לצורך הפקעת אישות דדבריהן, שהרי עיקר התקנה להפקיע בגט כזה א"א גמורה, אלא דלגבי קנין ד' אמות וכן בעשוי הגט דלעולם כשיתנו גט כזה לא יהיה רק אישות דרבנן, דהרי לעולם בשעת נתינת גט כזה יופקעו קידושי התורה, י"ל דזהו גדר התקנה להפקיע א"א גמורה ע"י ב' פעולות הנפעלים כאחד, הפקעת קידושי התרה, והכשרת הנתינה להתיר קידושין דרבנן.
אך זהו דווקא בקנין ד"א ועשוי הגט וכדו' דהגריעותא היא בעצם נתינת הגט, דחסר בה נתינה או דעת המגרש, וכשהכשירו את הגט היינו שאמרו דנתינה כזו מועלת, הרי בשעת הכשרת הגט דהיינו בשעת נתינתו נפקעים גם קדושי התורה, ושפיר י"ל דזהו גדר התקנה, דנפעלין ב' הפעולות כאחד וכנ"ל.
משא"כ בביטול שליח שלא בפניו דאין הריעותא קיימת בעצם נתינת הגט, והרי הפקעת קדושי תורה אינה אלא בשעת נתינת הגט, שאם לא ימסור לה הגט זה ודאי אין שום טעם להפקיע את הקדושין, ונמצא דבשעה שאנו מכשירין את הגט והיינו בשעת ביטול השליח דנימא דאמרו חכמים דביטול כזה אינו מועיל, והשליחות קיימת מדבריהם והגט כשר להתיר קדושין מדבריהם, עדיין לא נפקעו קדושי תורה, ונמצא כאילו תקנו תקנה מיוחדת להכשיר גט שנתבטל שליח שלב"פ להתיר אישות דרבנן, והרי באמת לא מצאנו תקנה כזו, דעיקר התקנה הלא היתה להתיר אשת איש גמורה, וכמו"כ גבי קיום תנאי באונס הרי לא יופקעו הקדושין רק לבסוף כשיהיה קיום התנאי באונס, ובשעת הכשרת הגט מדבריהם דהיינו בשעת נתינת הגט על תנאי דנימא דתקנו חכמים שבכלל התנאי הוא קיומו באונס, אכתי לא נפקעו הקדושין, וא"כ הרי זה כתקנה מיוחדת להכשיר גט מדבריהן, והרי באמת לא היתה תקנה כזו.
ולכך ע"כ דבאלו אין כאן ב' ענינים, אלא הפקעת הקדושין לגמרי, והרי היא פנויה גמורה למפרע.
ועכ"פ נתבאר דחלוק ענין אפקעינהו בטענת אונס וביטול שליח שלא בפניו וכדו', מענין אפקעינהו בקנין ד"א ועשוי הגט וכדו'. דבטענת אונס וכיוצ"ב הפקיעו את הקדושין לגמרי, ואין הגט מתיר רק מפקיע. ובקנין ד"א הפקיעו רק קדושי תורה, והגט בא להתיר את הקנין האישות שקיים מדרבנן.
ובאלו שהפקיעו הקדושין מיד, וכגון באותם שעשו שלא כהוגן, (וכנ"ל ענף א' ח"א אות ד' וה'), או בקדושין באיסוה"נ (כנ"ל שם ח"ב אות ד'), וקדושין במתנה ע"מ להחזיר (כנ"ל שם אות ו') וכן בקדושין בעדים פסולים מדרבנן (שם אות ט'), בכל הני הפקיעו קדושין לגמרי, שהרי היא יוצאת בלא גט, וע"כ כיון שרצו להתירה לעלמא הפקיעו את קדושיה לגמרי.
ולמעשה כבר נתבאר דאיסור כהונה וקרובים משמע דנקטו הפוסקים לדינא דאיכא איסורא. (אבל בהני שהפקיעו את הקדושין מיד ליכא איסור, וכמש"כ לעיל בשם הרא"ה), ולענין הולד דעת הרמב"ן שאסרוהו מדבריהם, והוי ממזר מדבריהם, ויש חולקין. (ועיי' בתשו' אבנ"ז אהע"ז סי' ר' מש"כ בזה דברים מחודשים)
ועיי' תשו' עונג יו"ט (סי' ק"ס תשו' אחרונה) אשר דן שם אם דווקא לכהן אחר אסורה, או דאף לבעלה כהן אסורה לחזור, והביא ראיה מדברי רש"י דגם לבעלה כהן היא אסורה, (ועי"ש עוד בסי' קס"ט בהג"ה ד"ה קצת מש"כ לענין אכילת תרומה).
ד. שיטת הסוברים דלמעשה אין מפקיעין הקדושין.
הרמב"ן (שם) כתב, וז"ל. "ושמעתי שמתרצים דה"ק א"כ שויוה רבנן לבעילתו ב"ז ואין אדם עושה ב"ז, הילכך גמר ויהיב גיטא מעכשיו כדי שלא יפקיעו רבנן קדושיו שלא תהיה בעילתו ב"ז, ולא למימרא דעקורה, וכן נמי בקדושי כספא עקרוה רבנן לקדושי מיניה ותהיה בעילתו ב"ז, ומשו"ה גמר ומבטל תנאיה ואונסיה".
ועי"ש דמבואר דכמו"כ צ"ל בהא דביטלו אינו מבוטל, היינו דכיון דחושש שלא תהא בב"ז אינו מבטל באמת את הגט, והק' המב"ן דא"כ כדי לחפות עליה לא גמר ויהיב גיטא, ותי', דהא ליתא דכיון שאין דעתו שתחזור לו, אלא משום דיפקיעו חכמים קדושיו הוא עושה, אין הגט בטל, שאין תנאי זה וביטולו כלום, עי"ש.
ויסוד דבריו מבוארים ג"כ בדברי הרשב"א והנמוק"י (שם), וכ"כ הרשב"א בגיטין (שם) בשם הר"ש שתי' כן קושיתו גבי ביטלו מבוטל, (אלא דראה מה שהביא שהקשה עליו ר"ת דא"כ ארוסה מאי אכ"ל, אך עי"ש ברמב"ן שתי' דכיון דלכשתנשא לו יהיו בעילתו ב"ז ובלא"ה לא תשאר תחתיו גמר ומגרש, עי"ש). וכבר הבאנו לבאר הדברים לעיל (ענף א' ח"ה). ושם נתבאר דאיכא דוכתי דבאמת מתירין אותה לעלמא ע"י אפקעינהו, וכהא דקנין ד"א וכדו', אלא בהנהו כבר ביארנו לעיל (אות ג') דאין מפקיעין רק הקדושי תורה, ונשארת מקודשת מדרבנן, והולד הוי ממזר מדבריהם. (אלא דאכתי יוכל לחפות על ב"א מעונש מיתה, אלא דכבר כתב הרמב"ן דלא קשיא ליה אם יכול לחפות כדין, כמובא לעיל).
ועיין בפנ"י (בגיטין ד' ע"ז, ובריש כתובות, ובקו"א שם) שכתב כעין דברי הרשב"א, וכבר כתב הב"מ (אהע"ז ריש סי' קמ"ד) דקרובים דבריו לדברי הרשב"א, ועי"ש שהב"מ דייק דל' הטור והשו"ע משמע כהרשב"א, וע"ע בט"ז שם, ובאמ"ב (דיינים סי' א'), ובאו"ש (פ"ט מגירושין הי"ח), ובתשו' או"ש (ח"ב סי' כ"ט), ובתשו' אב"נ (אהע"ז סי' רמ"ג).
ובתשו' מהרש"ם (שם) כתב דאם עושה ביטול הגט בעצת בי"ד להפקיע הקדושין לטהר הממזר, י"ל דמודה הרשב"א דנימא דנפקעו הקידושין, עי"ש. וכנראה סברתו דבכה"ג שעושה בכדי להפקיע הקידושין ע"כ לא גמר ומגרש, וע"כ נפקעו הקידושין.
ואמנם, כבר תמה עליו במנח"ש (שם) דהרי מבואר בדברי הרמב"ן דאף אי לא גמר ומגרש מ"מ כיון דאינו רוצה שתשאר תחתיו אין הביטול כלום, וכמובא לעיל, וא"כ גם אם עושה בעצת בי"ד לא יועיל הביטול.
אך בגו"ד הרמב"ן עיי' תשו' עונג יו"ט (סי' קס"ט) שהאריך בזה, ומסיק דלא כהרמב"ן אלא שכתב שם דעצם כתיבת הגט לצורך הפקעת הקידושין לא חשיב לשם גירושין, ולא הוי כתיבה לשמה, אא"כ לא יודיעו לבעל שעושין כן בכדי להפקיע את הקדושין, ועי"ש במנח"ש בהג"ה, וע"ע בתשו' או"ש (ח"ב סי' כ"ט).
ה. סיכום הדין למעשה.
הבאנו לעיל לדברי העונג יו"ט שכתב עצה לאשה שנאנסה להתירה לבעלה הכהן, ע"י שישלח גט ויבטלנו שלא בפני עדים. אלא דהסיק שם דלפי דברי הרמב"ן גם בזה עדיין היא אסורה מדרבנן, ולא הועיל כלום.
אמנם כבר הבאנו דכתב המהרש"ם ג"כ עצה זו להלכה ולא למעשה לטהר ממזרים, ואף דברמב"ן מבואר דאסור מדבריהם, כנראה ס"ל דבזה יש לסמוך ע"ד התוס' ושא"ר דס"ל דאינו אסור אף מדבריהם.
וכבר הבאנו דבריו שביאר דעיקר העצה הוא עפ"י דעת ר"י המובא לעיל אות א', אלא שצידד דבעושה עפ"י בי"ד לטהר ממזר שבא ע"י מכשול שנשאת עפ"י בי"ד מורה ר"ת לר"י, וכנ"ל אות ב', וכבר הבאנו שם דאין דבריו ברורים, וכנראה דמשו"ה לא כתב דבריו לענין מעשה.
עוד יש לפקפק בזה עפ"י תירצו של הרמב"ן והרשב"א דלעיל אות ד', דלפי"ז למעשה אין כאן הפקעה, אלא שמהרש"ם צידד שם דבכה"ג שעושה עפ"י בי"ד מודה הרשב"א, וכבר הבאנו זה לעיל שם, ומה שהשיג עליו במנח"ש. ועי"ש במהרש"ם שצידד עוד דיש מקום לסמוך על שאר הראשונים דלא אזלי בשיטה זו, אך כבר הבאנו לעיל דבשי' זו אזלי גם הרמב"ן והר"ש והנמוק"י, וכ"כ הפנ"י וגם הב"מ דייק כן מל' הטור והשו"ע, וכמובא לעיל.
עוד דן שם במהרש"ם אם מותר לעשות הפקעה זו לכתחילה כיון שעי"ז נעשים כל בעילותיו בעילת זנות, והביא מדברי הב"ש (סי' קנ"ז סוסק"ו) דבכה"ג ליכא עבירת ב"ז, כיון דהוא בעל בהיתר ולא הי"ל לחוש שיזדמן סיבה לבטל את הקדושין, ועיין במנח"ש שם שפקק בזה, דאפשר דבכה"ג שהוא גורם ההפקעה בידים איכא איסורא, עי"ש שהאריך בזה. וע"ע בתשו' מהרש"ם (ח"ב סי' ל"ג) בענין זה.
וכנראה דמשום כל הפקפוקים הללו לא כתב המהרש"ם העצה למעשה, וכמו שדייק להדגיש שכותב להלכה ולא למעשה. וע"ע במנח"ש שם שהאריך לפרט עוד הרבה מה שיש לפקפק בזה א. דקשה למצוא אופן שהביטול יועיל מה"ת ולא יועיל מדרבנן. (עי"ש באורך, ורמזנו לשרשי הדברים לעיל בענף א' ח"א את א', עי"ש), ב. דלא ברירא אי לרבי באופן דביטלו אינו מבוטל הוא מדין אפקעינהו, (ולעיל שם הבאנו בזה מחלוקת אחרונים), ג. דאפשר דלא הפקיעו הקדושין רק כשעבר על דברי חכמים וביטל שלב"פ שלא כדין, אבל אם עושה כן עפ"י עצת בי"ד אפשר דלא מפקעינן קדושין בכה"ג.
וע"ע בציץ אליעזר (חט"ו סי' נ"ח) שהאריך להוכיח דא"א למעשה לעשות עצה זו להפקיע הקדושין לטהר ממזרים, (ואמנם מש"כ שם על המהרש"ם דהוא עצמו הביא בחלק ב' סי' ל"ג דברי הברי"א דלא עקרו רק קידושי תורה, לאו קושיא היא, דשם הביאו לענין מפי כתבם {וכמובא לעיל ח"ג}, אבל לענין ביטול שלא בפניו שאני, וכמש"כ לעיל החילוק ביניהם), וסיים בדברי העונג יו"ט שכתב דלא מוזכר תקנה זו בשום פוסק ולא חזינן לרבנן קשישאי דעבדי הכי, ואף אנן ניזיל בתראי.
החלק השני. דין מעות הקידושין באותם שאמרו בהם אפקעינהו.
והנה באותם שהכשירו חכמים את גיטיהן (או שהתירוה להנשא בעדות פסולה), מדין אפקעינהו, משמע בראשונים דמעות הקידושין אינן חוזרין, וכן נראה מסתימת ד' הגמ' והפוסקים, ומשמע שדינה יהיה ככל מגורשת ע"י גט.
והנה אם אמרנו דעיקר ההפקעה באה מכוח הפקר בי"ד הפקר, הרי לפי"ז נראה פשוט שאין המעות חוזרות, שהרי הפקירו את המעות שלו, או שנתנוהו לה במתנה, (ראה לעיל ענף ב' ח"ב), ואין לו בהם שום זכות. אמנם לדעת אותם ראשונים שהבאנו (לעיל שם ח"א) דבהני שלא פשע כלום בשעת קידושין לא שייך הפקר בי"ד, ודין אפקעינהו הוא משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, והוי כמי שקידש על תנאי ונתבטל התנאי. לכאורה היה מן הדין לדון שמעות הקדושין חוזרין, וכמבואר בשו"ע ריש סי' נ', דקידשה על תנאי ונתבטל המעות חוזרין. וכן מבואר שם בדין ממאנת דכיון דהקדושין פקעו למפרע חוזרין מעות הקדושין. וראה בחזו"א (אהע"ז סי' ס"ב סק"ה) שכתב, דאף ממאנת מן הנשואין הקדושין חוזרין, כיון דעקרא ליה לקדושיה למפרע. (וראה עוד בהגהות מהר"ץ חיות בגיטין ד' ל"ג אשר עמד בזה, ועי"ש מה שיצא לתרץ בדברים מפליגים ומחודשים).
אמנם, באותם אופנים אשר עקרו רק קידושי תורה, ועדיין היא מקודשת מדרבנן (וכמו שהבאנו לעיל בח"א אות ג') פשוט דכיון דעכ"פ מקודשת היא מדרבנן אין מעות הקדושין חוזרין. ואף באותם אופנים אשר עקרו את הקדושין לגמרי, הרי לאותם הסוברים דעכ"פ אסור בקרובותיה מדרבנן (כמבו' בדברינו שם) הרי איכא הכא גזירה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, וכמבו' בגמ' בב"ב ד' קע"ה ובשו"ע שם, דלהכי אין הקדושין חוזרין אף בהדרה היא. ואף דהכא אין אסור באחותה אלא מדרבנן, הרי מבו' בח"מ שם (סק"ג) וכן בב"ש (שם סק"א) דגם בקטנה שיוצאת בגט איכא האי גזירה, (וכ"כ הראשונים בסוגיא שם), ואף דאינו אסור בקרובתותיה רק מדרבנן, מ"מ איכא גזירה שמא יאמרו אחותה מותרת לו, (ועי"ש עוד באבנ"מ סק"א), וה"נ בנד"ד. (וכש"כ לפי מה שהעלה בתשו' אבנ"ז אהע"ז סי' ר', דאין קדושין תופסין באחותה, דהפקיעו קדושיה, עי"ש).
ואף באופן דל"ש האי גזירה (עי"ש בשו"ע ונו"כ דאלאחר נישואין לא חיישי' להכא), מ"מ אפש"ל דהכא כיון דהקדושין נפקעין ע"י גט (או עדות מיתה) שייך בזה סברת מעות קדושין לטבועין נתנו, דאומדנא הוא שלא נתנן אלא ע"מ שיחזרו לו כשתצא ממנו ע"י גט או מיתה, (ואמנם בהדרה היא יש דס"ל דלעולם חוזרין מעות הקדושין אף ביוצאה בגט כשר אחר הנשואין, עי"ש בנו"כ על השו"ע, וה"ה ביוצאה בגט שהכשירו חכמים).
והנה כל זה הוא רק היכן שברור שהפקעת הקדושין הוא ע"י אפקעינהו, ולמש"נ לעיל (ענף א' ח"ה) הרי בהרבה אופנים למעשה לא הפקיעו קדושין למפרע, וגם איכא אופנים שעכ"פ לא ברירא שהוצרכו להפקיע הקדושין למפרע, (וכגון גבי ע"א שמת בעלה שנתבאר לעיל ענף א' ח"ב אות א', דההפקעה הוא רק לפי הצד שבעלה חי, והרי באמת אנו סומכין שמת, ולא היתה כלל הפקעת קדושין), ובכל כה"ג פשוט דאין המעות חוזרין.
ובתלויה וקדיש דאינה מקודשת משום דאפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, מבואר בראשונים ובנו"כ על השו"ע (סי' מ"ב) דהוי ג"כ מעות מתנה. וכן בעובדא דנרש משמע דהוי מעות מתנה.
והנה, באותם אופנים ודאי אינה מקודשת כלל, וגם הרי הוא מותר בקרובותיה (וכמבו' בשטמ"ק ריש כתובות בשם הרא"ה, ראה לעיל ח"א אות ג') ול"ש כאן גזירה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, וגם סברת לטיבועין נתנו ל"ש בזה, וא"כ לכאו' היה מן הדין שיחזרו הקדושין. (ואכן לשון הגמ' והפוסקים שאמרו סתמא אינה מקודשת, משמע דקדושין חוזרין ככל קדושין אשר לא חלו, אך בראשונים ובנו"כ השו"ע משמע דהמעות הוו מתנה).
ואמנם לפי מש"נ לעיל (ענף ב' ח"ב) מתשו' הריב"ש דבאותם מקדשים שעשו שלא כהוגן הרי שאת קדושי הכסף הפקיעו משום הפקר בי"ד הפקר, א"ש הא דאין הקדושין חוזרין, שהרי הפקירו ממונו.
ובקדשה במתנה ע"מ להחזיר דאינה מקודשת, וכתבו הראשונים דאפקעינהו רבנן לקדושין, (ראה מה שהבאנו בענין זה לעיל ענף א' ח"ב אות ו'), וסתימת הדברים מורה דהקדושין חוזרין, (וכ"מ בנו"כ על השו"ע ר"ס כ"ט, שהרי דעת הרמב"ם דהיא אינה מקודשת מה"ת, ולא כתבו הנו"כ דנ"מ לענין אם חוזרין המעות, ומשמע דלכו"ע הן חזורין).
ולהמבואר א"ש, דהרי בזה לא פשע כלום, דהא לא מצאנו דאסרו לקדש במע"ל, וא"כ לא שייך להפקיר ממונו, וע"כ דין אפקעינהו הזה הוא מדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ולכך שפיר חוזרין המעות כמו בממאנת, דלא שייך כאן לא סברת לטיבועין נתנו, ולא הך גזירה שמא יאמרו וכו', וכמבואר.
וראה בט"ז (סו"ס כ"ח) שכתב דבקדשה במע"ל אפקעינהו רבנן לקדושין ועשו מעות הפקר ולא הוי קדושין, עיין שם, ומשמע דאין המעות חוזרין. ואולי ס"ל דשייך הפקר בי"ד גם הכא שלא פשע, וצ"ב. ואמנם סתימת שאר פוסקים משמע דהמעות חוזרין, וצ"ע. (וכמו"כ במקדש בפסו"ע מדרבנן לשי' הרי"ף דאינה מקודשת צ"ע אי המעות חוזרין, דלפמש"נ לעיל ה"נ דהמעות חוזרין וצ"ע), וראה עוד בספר המקנה (קדושין ד' ו:, וכן בקו"א ריש סימן כ"ט) מה שכתב, עיין שם, וכן לעיל בדברינו (שם).
החלק השלישי. חיוב הכתובה בהני דאפקעינהו קידושין.
בישרש יעקב (יבמות ד' פ"ח) הביא לדעת רש"י דנאמנות עד מפי עד לומר מת בעלה מועיל מדין אפקעינהו, וכ' דלפי"ז ה"ה הא דאשה נאמנת לומר מת בעלי הוא ג"כ מה"ט, ותמה דלפי"ז היה מן הדין שלא תטול כלל הכתובה שהרי נפקעו הקדושין למפרע, וביבמות ד' קט"ז אתא להדיא דנוטלת כתובה.
ובספר עצי ארזים (סי"ז סקי"ד) כתב באמת דבעד מפי עד לשי' רש"י אין היא נוטלת כתובה. והוא ס"ל בשיטת רש"י דבסתם עד נאמן הדין, ושפיר נוטלת כתובה, ורק בעד מפי עד בעינן לדין אפקעינהו, (ראה לעיל ענף א' ח"ב אות א'), ובזה באמת אין לה כתובה.
ואמנם בשאר דוכתי שאמרו אפקעינהו פשיטא ליה להעצי ארזים דהיא נוטלת הכתובה, וכסתימת הש"ס והפוסקים, וביאר שם הטעם, כיון דסו"ס יוצאה ע"י גט, אף שאינו כשר מן הדין, כיון שהכשירוהו חכמים תיקנו גם שתיטול כתובה, דהפקר בי"ד הפקר.
והנה לעיל (שם) נתבאר דברשב"א ועוד, מפורש דבכל עד הנאמן בעדות אשה הוא מדין אפקעינהו, ולפי"ז בכל אלו היה מן הדין שלא תיטול כתובה לפי"ד הע"א, והרי מפורש בגמ' להיפך.
אבל לפמיש"נ בדברינו שם דלא הפקיעו הקדושין רק לפי הצד שלא מת, אבל אם באמת מת לא הפקיעו, הרי שפיר נוטלת את הכתובה, כיון דבאמת ראו חכמים להאמין לעד שמת הבעל, ואף דגם לענין ממון גזרה תורה דעפ"י שנים עדים יקום דבר, הרי לענין זה ודאי י"ל הפקר בי"ד הפקר, ושפיר האמינו חכמים לע"א שמת, וממילא הוא חייב לה כתובה. ולפי"ז בכל דוכתי היא נוטלת כתובה.
וראה בתשו' מהרש"ם (ח"א מפתחות לסי' מ') דפשיטא ליה דבכל אלו דאפקעינהו אינה נוטלת כתובה, וכסבת הישרש יעקב, ועי"ש מה דהקשה לפי"ז מה הועילו חז"ל בתקנת כתובה, הא לעולם יוכל לעשות כן להפקיע קדושין ע"י שיתן גט ע"י שליח ויבטלנו שלא בפניו, ועי"ש שתי' דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ועוד עי"ש מש"כ בזה ליישב שיטת ר"י ברזילי. (ואמנם לגבי עדות נשים מפורש דיש לה כתובה, וצ"ל כדברינו). וכן מבואר בתשובת חמדת שלמה (אהע"ז סי' ל"ג אות ג').
אמנם בתשובת ברית אברהם (סי' כ"א אות ז') כתב בפשיטות דבכל אלו דהפקיעו את הקדושין מ"מ יש לה כתובה, דלא הפקיעו רק לענין איסורא, ולא להפקיע ההתחייבות שלו. וכ"כ באבני נזר (אהע"ז סי' ר') דאף דהפקיעו את הקדושין מ"מ מדרבנן היא כשאר אשה היוצאת בגט או בראיה ולכך יש לה כתובה, והיינו כסברת הע"א, וע"כ היינו מדין הפקר בי"ד הפקר. וע"ע בערך שי (סי"ז ריש סעי' ג').
וכן הוא באמת סתימת הש"ס והפוסקים, דהשוו דינה לכל מגורשת שיש לה כתובה ושאר תנאי כתובה.
החלק הרביעי. אכילת תרומה ותפיסת קדושי אחר למפרע.
בספר מאיר עיני חכמים (להגה"ק מאוסטרובצה, ח"א סי' ד') הביא מה דמקשין העולם, באשת כהן שאירע בה שאמרו אפקעינהו קידושין מיניה, וא"כ נמצאת שהיא היתה פנויה למפרע, והרי א"כ ג"כ נמצא שאכלה היא תרומה בזרות למפרע אשר היא במיתה בידי שמים, ובשלמא בתרומה אפש"ל דהפקירו חכמים הפירות, וממילא לא חלה התרומה, כיון דהפקר פטור מן התרומה, אבל אכתי תיקשי באכלה חזה ושוק של קדים, דליכא למימר בהא דהפקירו הקדשים, דא"כ הא הו"ל חולין בעזרה.
ושם כתב ליישב עפ"י מה דמסקי' בסוגיא דיבמות (ד' צ:) דבכל שב ואל תעשה יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מהתורה, ותו לא קשיא היאך אכלה בתרומה וקדשים אשר הוא בלאו, דהא יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בשוא"ת. (ועפי"ז ביאר הא דלא תירצו בדף צ. בהא דמקשה דאי מקדש בהו כהן וכו' ולא תירצו אפקעינהו וכו', והיינו משום דהתם מקמיה דמסיק בשוא"ת יש כוח וכו' לא מצי לתרוצי ואפקעינהו וכו', עי"ש).
ולא בי' הגה"ק למה זה דומה נידון דידן שלב וא"ת, דלכאו' הרי אכילת תרומה בזרות בלאו ובקום ועשה. (ועיקר סוגית הגמ' שם בעקירת דמה"ת איירי באכית זר בתרומה).
ואולי ביאור הדברים הם עפ"י מה שהעלה הפרמ"ג (בשושנת העמקים כלל ז', והו"ד בשד"ח כללים מע' י' כלל י"ד, וכ"כ בקיצור בפמ"ג בפתיחה כוללת ח"א אות ט'), דהא דאמרו דבשוא"ת יש כוח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, אין הכוונה דווקא בביטול עשה, דה"ה בעקירת לאו אם הוא בשוא"ת יש כוח לעקור. (וראה עוד בקובץ הערות סי' ס"ט אשר חקר בזה והאריך טובא לבאר הענין, ועי"ש שהוכיח בדעת התוס' דהעיקר תליא אם עובר בשעייה או בשוא"ת, והיינו כדברי הפרמ"ג).
ועפי"ז מבואר שפיר דאה"נ דאכילת תרומה בזרות הוא בלאו, וכשבאים לעקור איסור זה לכתחילה לבוא לאכול תרומה בזרות ודאי הוי עקירה בקום ועשה, אבל לאחר שכבר אכלה התרומה, אלא דעכשיו ע"י ההפקעה נעשית היא זרה למפרע ונמצא שאכלה תרומה בזרות, הרי עכשיו אין כאן עקירה בעשייה, ולא גרע משוא"ת דיש כוח ביד חכמים לעקור. (וראה עוד בקובה"ע שם, ויש הרבה להאריך בזה ועוד חזון למועד).
עוד כתב ליישב עפ"י מה שאמרו בקדושין (דף ס"ו) "ברך ה' חילו", ויליף מינה דכהן שהיה עובד עבודה ונודע שהוא חלל עבודתו כשירה, וה"ה לענין אכילת תרומה, וכדמוכח ממתני' ריש פ"ח דתרומות דתנן התם, האשה שהיתה אוכלת בתרומה, באו ואמרו לה מת בעלך או גרשך וכו', וכן כהן שהיה אוכל בתרומה ונודע שהוא בן גרושה ובן חלוצה, ר"א מחייב קרן וחומש ור' יהושע פוטר. ובגמ' בפסחים (ד' עב.) אמרו, מ"ט דר"י דכתיב וברך ה' חילו וכו' ואכילת תרומה נמי עבודה היא, והלכה כר"י. ומבואר להדיא דהתרומה שאכלה למפרע קודם שנודע לה שאיננה אשת כהן לא חשיב אכילה בזרות.
ודבריו צע"ג דהא דאמרו ברך ה' חילו, היינו דווקא בעבודת חלל או אכילת תרומה דחלל, אבל בזר פשיטא דעבודתו פסולה, וסוגיא דפסחים ע"כ קאי רק אסיפא גבי נודע שהוא בן גרושה, וכ"כ להדיא הגרע"א (גליון המשנה שם, ובתשו' ח"א סי' ע"ה בשולי המכתב). ובמנ"ח (מצוה ר"פ אות י'), ועוד, (ומלבד זה צ"ע אי לגבי אכילת תרומה דאשת כהן שייך נמי למימר דעבודה אקרי). וע"כ צריך למינקט כתי' הא' הנ"ל.
ועתה ראיתי מה שהביאו מספר עקבי חיים (להגרח"י קלפהולץ, סי' ל"ה) אשר עמד בעין תמיהה זו, בא"א שקיבלה קדושין מאחר, ואח"כ אירע בה מאורע אשר עליו אמרו אפקעינהו וכו' ונמצאת פנויה למפרע, ונמצא דחלו קידושי שני למפרע, ונמצא דהיתה על בעלה באיסור א"א מקדושי שני ואילך. ועי"ש מה שכתב ללמוד מזה דאף שהיא נעשית פנויה למפרע מ"מ עדיין לא חלו קידושי השני, כיון שבשעת הקדושין לא היו ראויין לחול, ולמד מזה לענין תורם פעם שנייה ואח"כ נשאל על התרומה הראשונה, דמ"מ לא חלה ההפרשה השנייה.
ושם השיב לו הגרשז"א זצ"ל, וחלק עליו, דאין בזה שום סברא שלא יחולו הקדושין למפרע, ועכצ"ל דאפקעינהו רבנן לקדושי שני, כדי שלא יהיה נמצא מכשול איסור א"א ע"י תקנתם, עי"ש. וע"ע בספר הזכרון להגרי"ב ז'ולטי זצ"ל (עמ' תק"נ). וראה עוד בקרן אורה ביבמות (ד' צ') אשר שם מפורש כדברי הגרשז"א זצ"ל דהפקיעו קדושי השני, עי"ש.
ענף ד
הלכה למעשה.
וכאשר הכרחנו מכל האמור שעל אדם שעושה שלא כהוגן בגירושין, ומעגן האשה לחנם, לא מצאנו מי שיפקיע את קדושיו, משום דין "הוא עשה שלא כהוגן אף חכמים עשו לו שלא כהוגן". ואדרבה הלא כל עצם קיומו של דין עישוי וכפייה על הגט, הינו ראיה חותכת שאין מקום לאפקעינהו, כאשר התנהגות הבעל בגירושין אינה הוגנת.
והבאנו לעיל בפנים לדברי הרשב"א בתשו' (ח"א סי' אלף קפ"ה) אשר כתב, "ואע"פ שאמרו וכו' כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, אין זה הכלל לכל מה שאמרו חכמים שלא יעשה כן שאם עשה אינו עשוי, אלא אין לך בכלל דברים אלו אלא מה שהתירו בהן בפירוש וכו' שלא בכל מקום אנו אומרים כן, אלא במקום שאמרו, אמרו. במקום שלא אמרו, לא אמרו". ועי"ש ברשב"א שאר הביא מספר דוגמאות אשר בהם היה מקום מסברא לומר ולדמות ענין אפקעינהו רבנן לקדושין, ובכל זאת לא נאמר. וכן ראה בדברי הרשב"א (כתובות ד' ג.) בקושיתו מ"ט הוא דלא עבדינן אפקעינהו בכל אשה עגונה אשר בעלה טבע במים שאין להם סוף, עי"ש בדבריו והבאנו לעיל.
וכ"ה בריב"ש בתשו' (סי' שצ"ט) אשר הביא דעת הרשב"א בתשו' הנ"ל, וכתב. "שאין לנו לומר, אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, כי אם במה שמצאנו מפורש, בדברי רז"ל, אבל לא בכל מי שעשה שלא כהוגן, שא"כ באמר לשלוחו, צא וקדש לי אשה פלונית, והלך וקדשה לעצמו שהיא מקודשת, אלא שנהג בו מנהג מאות, היה לנו לומר, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו, ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, אלא שאין אומרים כן, זולתי באותן שאמרו חכמים ז"ל בפירוש".
וכ"כ בתשובות המיוחסות לרמב"ן (סי' קכ"ה עי"ש). וכן בשו"ת הריב"ש (סי' י"ד) לאחר שהביא דעת הרי"ף אשר ס"ל דכל המקדש בפסולי עדות דרבנן אין חוששין לקידושיו משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, הביא דעת הרמב"ן והרשב"א אשר הם חלוקים על הרי"ף, וסוברים שחוששים לקידושיו אלו, וסוברים שיש להצריך בו גט כדעת קצת מן הגאונים הראשונים ז"ל, "שלא בכל הדברים נאמר אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, אלא היכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר".
וכן כתב החכם צבי (סי' קכ"ד) בתוך דבריו, "דלא בכל מקום אמרינן אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה שהרי בטבע במים שאין להם סוף, וכולהו אינך, לא חשו רבנן להפקיע קידושין, וגם במומר שקידש, וטובא דכוותייהו, אלא היכא דעשה שלא כהוגן בעיקר הקדושין וכמ"ש הרשב"א בתשו' אלף קס"ב, ואלף קס"ו, ואין לך בו אלא מה שאמרו חכמים בפירוש בגמרא, וכן כתב המרדכי בשם מהר"ם. הביאו מהרי"ק שורש פ"ה, דאפילו העובר על חרם רבינו גרשום מאור הגולה, לא אמרינן אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה וכו', וכל האחרונים לא סמכו על זה כלל דאין כוח בחכמי זמנינו להפקיע קידושין" וכו'.
נמצאנו למדים מפורש מדברי הראשונים והאחרונים דאין להעתיק דינא דכל המקדש ואפקעינהו וכו' לכל המקרים אשר לא קבעו לנו הנם חז"ל דין זה. וכדוגמת עיגון האשה בבעל שטבע במים שאין להם סוף, או במומר שקידש, שאין בידי האשה כל דרך להתיר את עצמה מעגינותה, ולא מצאנו שהשתמשו בזה חז"ל בדין אפקעינהו, וכן אף במקום שקידש בפסולי עדות דרבנן או שעבר המקדש על חרם דר"ג, או בעשה שלא כהוגן במקדש חייבי לאוין, ונקבע ברוב הראשונים שאין להחיל בזה הכלל של אפקעינהו וכו'.
והגע עצמך, בכל אותם המקרים אשר נאמר שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, מדוע להזקק לעשוי ולדין, וכמו שכתב הרמב"ם להלכה (פ"ב מהל' גירושין ה"כ) "מכין אותו עד שיאמר רוצה אני". הרי מוכח שישנם מצבים שאין בידנו להכות ולכוף ולגרש, ולפעמים אף הכפייה והמאסר אינם מועילים, והבעל עומד בסירובו לתת גט פיטורין לעגונתו. אם כן מה פשוט יותר מאשר להפקיע את קידושיו, אשר בהפקעה זו נתיר את העגונה מכבלי העיגון, אחר שבי"ד של ישראל פסקו שעליו לתת גט. מדוע זאת לא מצאנו בכל חז"ל שבאו והתשמשו בכל אותם המקרים שנפסק שהבעל נכפה לגרש, מה כפייה צריך אם יש בידינו ביצוע בר קיימא ללא חששות, שהוא האפקעינהו.
הצעה זו להפקיע קדושין של סרבני גט, מעלה תהיות וקושיות רבות, כיצד זה יתכן שבכל הדורות נשארו בעם ישראל נשים עגונות שבעליהן נעלמו בלא שהשאירו עקבות ולא היה ידוע מה עלה בגורלם, וישבו נשים צדקניות בעגינותן. או בשאר מקרים של בעלים אשר סירבו למתן גט למרות חיובם וכפיית הבי"ד עליהם, ולא מצינו שעלה על דעת גדולי ישראל וחכמי הדורות, מחכמי הגמ' והגאונים, וגדולי עולם בדורות הראשונים והאחרונים, להתירן מעגינותן בדרך השפוטה של הפקעת הקדושין ע"י בי"ד של שלושה, או ע"י תקנות קהל.
ובודאי נכון הדבר היכן שאנו עושים הדבר בכוננה להפקיע הקדושין, שאין נכון כלל זה, וכמאמר דברי התוס' בגיטין ד' לג. (ד"ה אפקעינהו), אשר הקשו שם דישנו חשש שאדם ינצל תקנה זו ויטהר ממזרים ע"י שישלח גט לאשתו ויבטל השליחות שלא בפניו, וע"ז תי' התוס' "אי ידעינן שלכך התכוין לא מפקיעינן קידושין מיניה דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה". דהיינו, למרות רגישות חז"ל לדמעות העשוקים, עדיין לא נתנו הם את ידם לנצול תקנה זו למטרה אשר לא לשמה היא נועדה.
והנה על יסוד דברי התוס' ומתוך כוונה זו בנה המהרש"ם (ח"א סי' ט') את התירו הידוע בשם "גט מהרש"ם" (אשר כבר הביא כעי"ז בשם חכם אחד בשו"ת עונג יו"ט סי' קס"ט, עי"ש), הרי לך דבריו. "מכתבו הגיעני. וע"ד שאלתו באשה אחת שישבה גלמודה מבעלה י"ב שנים, ואח"כ בא אחי הבעל והביא מכתב מאמו איך שאחיו, בעל האשה, מת בלא בנים. וגם הוא שמע כן בבירור, ובא לחלוץ ליבמתו, וסמכו עליו וחלץ לה. וכמ"ש הרשד"ם ובאה"ט ריש סי' קנ"ח, דנאמן לחלוץ. והשיגה האשה כתב היתר להנשא. וחוץ לזה השיגה האשה כתב מרב הממשלה המנהג המעטריקע /הרישום/, איך שמת איש ששמו וכינויו כן. ואח"כ נשאת האשה והיא מעוברת. ועתה נודע שבעלה השאיל הפאס /הדרכון/ שלו לאחר ומת השואל, וסברו שהוא בעלה, והבעל חי. והדין פשוט שתצא מזה ומזה. וכבר גירשה בעלה הראשון וגם השני יגרשנה. אולם לענין הולד יש חשש גדול. שבאם יהי' דינו כממזר, ימסרוהו לבית ילדי גוים לגדלו וימירו דתו, או האשה תאבד א"ע לדעת עם הילד, כי הילד בן יחיד הוא לה ולבעלה השני. והנה בעלה הראשון איננו צלול בדעתו, והי' כמ"פ בבית אסיפת המשוגעים. וגם עתה הוא בדעת קלושה, וקצת אומרים שהיה כן עוד קודם הנישואין, אבל א"א לברר זאת. עכת"ד השאלה.
… ולא אכחד כי אם היה כת"ר מתייעץ עמי, טרם שעשו מעשה גירושין של בעל הראשון, הייתי ממציא עצה ותושיה להלכה ולא למעשה ע"פ דברי התוס' גיטין (ל"ג ע"א) ד"ה ואפקעינהו וכו'. שהקשה הר"ש: א"כ יחפה על בת אחותו, דכשיבואו עדים שזינתה ישלח לה גט ע"י שליח, ויבטלנו שלא בפני שליח, ופקעו קידושין? (וע"ש בתוס' ל"ב ע"ב ד"ה ור"נ וכו' דגם לרבי, מודה בבטלו בפני א', לר"נ אינו מבוטל לכ"ע). וחי' הר"י: דכיון דכדין מחפה אין לחוש. ושם בסוה"ד תי' עוד: דהיכא דידעי' דלכך מתכוון, לא מפקעינן קידושין, דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה, שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצין בעריות ע"ש. וא"כ, לא מיבעיא לתי' הראשון, פשיטא שהי' מועיל בנ"ד להכשיר הממזר למפרע, באופן זה, שישלח לה גט על ידי שליח ויבטלנו בפני ע"א. וגם לתי' ב', י"ל: דבכה"ג שעשתה בטעות על פי ב"ד, אין בזה חשש תקלה, ושפיר הפקיעו הקידושין למפרע. וע"ש ברשב"א ואס"ז כתובות ג', שתי' עוד, דע"י הפקעת קידושין גמר ויהיב גיטא. אבל יש מקום לסמוך ע"ד התוס' וש"פ שלא תי' כן. ועוד די"ל דבנ"ד שיעשה כן בעצת ב"ד, גם הרשב"א מודה…אולם בנ"ד שכבר נעשו מעשה הגירושין אין חכמה ואין עצה ותושיה.
ועל ענין זה כתב במנחת שלמה (ח"א סימן ע"ו) אביא לך דבריו, "מעשה באשה שהעידו עליה עדים שבעלה מת וניסת לאחר וילדה לו בן ואח"כ נודע שזה היה טעות והדין הוא שתצא מזה ומזה והולד ודאי ממזר, אולם מפני גודל הצער של האשה ובצירוף עוד כמה חששות יגעו גדולי תורה לטכס עצה לרחם על האשה ולטהר את הולד, וכתב על זה גאון ישראל מוהרש"ם ז"ל בח"א סי' ט' "עצה ותושיה להלכה ולא למעשה עפ"י דברי התוס' גיטין ל"ג ע"א ד"ה ואפקעינהו, …ושמעתי כמה פעמים מהיושבים על מדין באה"ק שרצו לסמוך על עצה זו של גאון ההוראה המהרש"ם ז"ל ולעשות כן הלכה למעשה, אך הואיל ומפורש כתב האי גאון ז"ל שדבריו הם לא למעשה, נתתי אל לבי לעיין בדבר ולומר בזה את אשר נלענ"ד.
…עם סיום הדברים אפרש בקיצור נמרץ את הפקפוקים על עצתו של הגאון מוהרש"ם ז"ל, א) אף אם הפקיעו חכמים את הקדושין עדיין הולד ממזר מדבריהם, כמבואר בראשונים, וכן כתבו לדינא הגאון מוהר"ש קלוגר ז"ל והכת"ס והעונג יום טוב. ב) יתכן שאסור עכ"פ לעשות למפרע כל בעילותיו בעילות זנות. ג) אם יבטל הבעל רק בפני עד אחד, רבו הסוברים שמה"ת אין הביטול כלום וממילא לא הוצרכו חכמים להפקעת קדושין, ואם הביטול יהי' בפני שנים זה שלא בפני זה, ג"כ יש סוברים שהביטול אינו כלום מה"ת, ולעומת זה גם יש סוברים שהביטול מועיל אפילו מדרבנן, ונמצא שעצתו היא רק אם ננקוט כהסוברים שמה"ת מהני הביטול אלא שחכמים הפקיעו הקדושין. ד) אפשר דמה שאמרו בגמ' שהפקיעו חכמים את הקדושין הוא רק לרשב"ג ולא לרבי וכרב נחמן דקיי"ל כוותיה דמהני ביטול בפני שנים וכן דעת הגרעק"א ז"ל. ה) עצתו אינה להרמב"ן והרא"ה והרשב"א והחכם צבי והפנ"י שפירשו דלמעשה לא הפקיעו כלל חכמים את הקדושין. ו) לא מצינו שהפקיעו חכמים את הקדושין אלא כשהביטול הוא בעבירה ושלא כהוגן ולא כשנעשה בהיתר על פי הוראת בית דין, ולכן נלענ"ד דיש לחוש טובא בהא מלתא לספק איסור תורה".
ושם כתב עוד "דאם היה אפשר לטהר ממזרים אי אפשר שלא היה נזכר זה בש"ס, כיון שיש הרבה פעמים שהאשה היא במצב כזה שמצוה גדולה היא לרחם עליה ועל בניה שלא יהיו ממזרים ולכן לא יתכן שלא יזכירו חז"ל דבר זה וכו', ומוכח מזה שלא רצו חכמים בשום אוםן וענין לעשות פעולה מיוחדת של הפקעת קידושין לאשה מסוימת אפילו במקום צער גדול אשר מצד המוסר האנושי היה נראה שזו היא מצוה גדולה עד מאוד להמציא לה תרופה ע"י תחבולה של הפקעת קידושין, כי חכמים ברוח קדשם וחכמתם ידעו שכל תחבולה הנעשית בכוונה להפקעת קידושין של איש מסוים אפילו במקום עיגון וצער גדול היא פירצה חמורה עד מאוד בגדרי האישות וגם ביטול תוקף הקידושין וקדושתן. והא דמצינו שבעת צרה הפקיעו חכמים קדושין כמובא ברמ"א בדרכי משה סי' ז' ובעוד מקומות, היינו בשעת זעם והרג רב והדבר נוגע לרבים, אבל לא לעשותטצדקי של הפקעת קידושין להצלת יחיד".
וכן בציץ אליעזר (חט"ו סי' נ"ח) אעלה גם כן נידון זה ולאותם הצעות הנ"ל, וכתב על זה, "אשת איש שנשאה בטעות, וכדומה, והולידה ממזר אם יש למצוא תקנה על ידי שיגרשנה בעלה ע"י שליח ויבטלו שלא בפניו, והדומה לזה, שנאמר עי"כ אפקינהו רבנן לקדושין מיניה. תשובה לרב אחד.
…וההצעה האמורה כעת להנהיגה בפועל לא חדשה היא, וכבר הציעה בזמנו הגרי"א הרצוג ז"ל עקב מעשה שהיה, ונדפסה לראשונה תשובתו על זה בספר היובל אור המאיר שנדפס בעריכתי לכבודו של הראש"ל המנוח הגרב"צ עוזיאל ז"ל בשנת תש"י. אבל מבין ריסי דבריו של הגראי"ה בעצמו ניכרת היסוסו הרב בזה עקב חומרת הדבר, ואשר הוא דבר שהמהרש"ם בעצמו הדגיש בדבריו שכותב זאת להלכה ולא למעשה, והגראי"ה הציע זאת כדי לצרף זאת לעוד הכמה ספיקות שהיו בנידונו על עצם הקדושין כדיעו"ש. ואני הערתי והשגתי על דבריו שם בשולי הגליון בקוצר אמרים, ולדעתי אין להשתמש בשום פנים בהצעה כזאת של אפקינהו, וכדיבואר
ראשית הרי רוב הראשונים דעתם דלא כהתירוץ הא' שבתוס' גיטין שם, ונוסף לההסבר שכותבים התוס' שם בתירוץ השני שלכן לא מהני זאת, מפני דאי ידעינן שלכך מתכוין לא מפקעינן קדושין מיניה דלתקנה עשו חכמים ולא לתקלה שמתוך כך יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות, יעוין בחידושי הרשב"א לכתובות ד' ג' ע"א ד"ה שויא רבנן, שכותב לומר בתירוצו הראשון שם על זה, דכיון שאין דעתו לחזור לה ורק משום שיפקיעו הקדושין הוא עושה אין הגט בטל שאין תנאי זה וביטול כלום, ובשט"מ מובא תירוץ זה בשם הרמב"ן ע"ש, ויפה כותב להסביר זאת בשו"ת עונג יום טוב סי' קס"ט, כי הטעם דמהני ביטול אמרינן בפ' השולח ובפ' האומר משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, ודיבור הביטול מבטל דיבור הגט, א"כ בעינן שיהא דיבור הביטול שיהיה באמת שתהי' אשתו שאז הוא היפך דיבור הגט, שבדיבור נתינת הגט רצה לגרשה ובדיבור הביטול רוצה שתהא אשתו ותחזור אליו, אבל אם גם עכשיו רוצה שלא תהי' אשתו עוד אין כח בדיבור זה לבטל דיבור הגט כיון שגם עכשיו אינו רוצה שתהיה אשתו ע"ש.
שנית, דעת הרשב"א בחידושיו לכתובות שם בעוד תירוץ, וכן בתשובותיו ח"א סימן אלף קס"ב, ועוד ראשונים כמובא בשט"מ שם, דענין אפקינהו שאמרו חז"ל בזה, הפירוש הוא, דעי"ז גמיר ויהיב גיטא מעכשיו כדי שלא יפקיעו וכו' לכן לדעתי לאור האמור יש לקרוא נדחה להצעה כזאת של אפקעינהו. עי"ש.
ועוד כתב על זה בציץ אליעזר (ח"א סימן כ"ו). "וגם אמאי לא הוזכר בשום מקום בתלמוד דמשום תקנת עיגון אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה. ובע"כ מוכח דבכה"ג משום תקנת עיגון לא אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, או משום דבלא כלום אי אפשאר להפקיע, או מאיזה טעם אחר שנאמר, ואין זה בכלל שהנהיגו חכמי ישראל". עי"ש.
וראה עוד במאמר "אין תנאי בנישואין" בקובץ "ישורון" כרך י' (מהרבנים הרה"ג ר"צ גרטנר, והרה"ג ר"ב קרלינסקי, עמ' תש"כ הערה 30, מהרב יוסף יוסף דוב הלוי סולבייציק מבוסטון,, בשיחה שניתנה ביום י' בתמוז תשל"ה בכינוס רבנים בארה"ב והודפס כמאמר ששמו "זה סיני"), בענין הצעה זו להחיל דין אפקעינהו, אשר לפי"ז ניתן למחוק משנה שלמה בריש מסכת קדושין ד' ב. דהאשה קונה עצמה בגט. עי"ש במה שכתב דברים חריפים בענין זה. וכך הם תוכן דבריו. "נאמר לי עוד, שהומלץ להפעיל את הכלל של אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, אילו הצעה זו היתה מתקבלת, ואני מקוה שלא תתקבל, אז אין יותר צורך בגט, נוכל למחוק המשנה האומרת וקונה את עצמה בגט, כל רב יהיה בכוחו להפקיע קידושין. מה אתם רוצים להרוס הכל? אני רוצה להיות פתוח וגלוי אתכם, האם מצפים אתם לשרוד כרבנים אורטודסקסים, האם חושבים אתם להמשיך את המסורה בתנאים כאלה? תהו ובהו יבואו ח"ו במקום התורה. אני מקווה שהנאספים כאן יצטרפו אלי ותתנגדו לדיונים ולויכוחים שכאלה בועידה רבנית וכו', לדבר על שינוי הלכות של חז"ל, זה לפחות כל כך אוילי כלדון על קומוניזם בועידת המפלגה הרפובליקנית, זה לדון על שיטות של הרס עצמי והתאבדות".
וקודם לכן אמר הגרי"ד ז"ל. "אדם בעל גאוה לעולם לא יוכל להיות תלמיד חכם גדול, מכיון שתלמוד תורה פירושו להפגש עם העליון על כל יתברך שמו וכו' פגישה זו חייבת להוליד רוח ענוה. ענוה מביאה להכנעה להתבטלות וכו' בתלמוד תורה ניתנת האמת להשגה רק בדרך חשיבה והבנה תורנית הלכתית ייחודית מבפנים, על פי המתודה הנתונה למשה והנמסרת הלאה מדור לדור. האמת ניתנת להגלות רק בהצטרפות אל שורות חכמי המסורה, חז"ל, ראשונים גדולי האחרונים, לומר: המצאתי דבר שהשרב"א לא ידע, שהקצות לא ידע, ושהגאון מוילנא לא היה לו מושג ממנו, המצאתי גישה לפרשנות התורה שהיא לחלוטין חדשה. זה מגוחך". עד כאן מדבריו הנפלאים של מנהיג תורני דגול, אשר היה ידוע כמי שקשוב לבעיות הדור. וכתב בזה דברים נהירים המיוסדים באדני ההגיון. (הרב סולבייציק ידוע היה בגישתו היותר מתקדמת בעניני ההלכה, ובכל זאת ראה לדבריו אשר באו נגד הצעה זו, והם הינם דברים אשר לא יביישו את גדול הקנאים לדת משה וישראל). וראה עוד במאמר "אין הפקעת קדושין למסורבות גט" מפי הרה"ג דוד מלכא שליט"א, דיין ביה"ד הרבני האזורי פ"ת, מה שכתב ג"כ בראיות להוכיח לא כך, ומה שהוסיף לבאר את שורש הבעייה של ענין ענין הסירוב, ופתרונות אפשריים.
ועתה חזיתי לספר עטרת דבורה (לביא, ח"א סי' כ"ב) אשר נדרש ג"כ לבירור הדברים אם יש סמך ומקור להפקעת קדושין בכל סרבן גט, (ודבריו הם תשובה למאמר ה"תחומין" כרך כ"ח עמ' 82). ואם חשבתי שתמו מילות החימה והזעם על הצעה זו, הרי שבא חכם גדול והוסיף דברים חריפים פי כמה, דורבנות. ותמה שם רבות גם הוא על אותה הצעה, הצעה שהיא גילוי פנים בתורה שלא כהלכה, עי"ש.
והביא מספק שו"ת מלמד להועיל (ח"ג סי' כ"ב), וז"ל. הנה לענין הפקעת הקידושין אמת ויציב הוא אשר כתבו שאין לנו לחדש הפקעת קידושין במקום אשר לא דיברו ממנו בש"ס, (עיין שו"ת הרשב"א סי' אלף קס"ב וסי' אלף קפ"ה), ואם היה כוח בידנו להפקיע הקידושין במקום עיגון הלא אין צורך לכל תקנות עגונות, וכל השו"ת בעניני עגונות אך למותר, כי במקום אשר יראה בעיני הרב או כמה רבנים ששורת הדין והכרעת השכל להתיר האשה להנשא, יפקיעו קידושיה ויתירו בלי שום פקפוק. ומי שמע וראה כזאת בישראל! ורק רבנים אשר נתקו כבר את כל מוסרות הדת והשליכו מעליהם כל עבותות התורה העיזו פניהם להתיר אשת איש בסברות בדויות כאלה אשר אין להם שחר ומתנגדות לכל לכל דרכי הוראות גדולי המורים עד היום הזה ומהרסות עקרי הדת עד היסוד בם. הלא עינינו הרואות כי אף שהתירו חז"ל אשה עפ"י עד אחד (עיי' רמב"ם סוף הל' גירושין) מ"מ אם בא בעלה אמרו תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה, ואפי' נשאת עפ"י תרי עדים וכו' ולא עלה על דעתם לומר בענין זה אפקעינהו רבנן לקדושין ונשאת בהיתר וגם הולד כשר, אלא ודאי שסברת אפקעינהו לא נאמרה רק במקומות מיוחדים, והיכא דאיתמר איתמר והיכא דלא איתמר לא איתמר. ומעתה מי הוא זה אשר יפרוץ גדר לבלי חק לומר בכל פעם ופעם אפקעינהו אם יגזרו השופטים להפריד החבילה! עכ"ל.
והביא מה שכתב הגרש"א אלפאנדארי ז"ל בספרו שו"ת הסברא קדישא (ח"ג סי' ל"א), שכתב אודות חכם בצרפת שהורה להכשיר גט הנעשה בערכאות באמצעות הפקעת קדושין, הצעה שהמלמד להעיל בתשובתו הנזכרת התייחס אליה, וכתב על דבריו, וז"ל. "חזות קשה נבהלתי מראות, חם לבי בקרבי עמדתי מרעיד איך מלאו לבו של הרב המורה להתיר איסור אשת איש למראה עיניו, ולא שם על לב אשר כח המדמה על הרוב כוזב. וח"ו איני חושדו כי הוא מאותן המחשבים לפגל בקדשים, רק דאנוס היה בדעתו ולביה אנסיה ואיידי דטריד למיפלט זכות על בנות ישראל כי עגמה נפשו עליהן, כי הרבה שקדו על תקנתן, ודין גרמא דלא בלע כוונת דברי הש"ס שהביא ונעלם מעיני כבודו ג"כ הש"ס ופוסקים, עכ"פ תמה אני איך לא נתייעץ עם הסנהדרין גאוני הדור מפני חומר שבה ותקע עצמו בדבר הלכה". עכ"ל.
ועל כרחך למדת, שאין כלל מקור ומקום להו"א להפקיע את קדושין הבעל אשר נעשו כדמו"י, גם באותם נסיבות אשר לפי ההלכה כופין את הבעל שיוציא, וכש"כ אם ישנו רק פס"ד לחיוב בגט שאין לכך מקום. וכבר כתבו יושבי על מדין שעיקר הפעולות הראויות למנוע סרבנות גט שלא במקום הראוי לה, היא באמצעים אשר יש להם גם יסוד בהלכה, וכגון בהרחבת הסמכות החוקית של בי"ד לנקוט באמצעים נוספים אשר בהם יהיה לחץ על הבעל וכגון במסגרת 'הרחקות דרבינו תם'[10].
ונסיים בדברי הגרז"נ גולדברג שליט"א (בקובץ "תחומין" כרך כ"ג עמ' 160) אשר כתב למסקנת הדברים בענין הצעה זו, "ההצעה לעשות אפקעינהו בעגונות היא הצעה שאין לה מקום בהלכה, ואין לפרסם דברים העלולים להביא מכשולים גדולים לכלל ישראל".
- וביותר מזה, עיין באור שמח {פ"ט מגירושין הי"א}, שכתב לבאר בזה הא דאבעיא בש"ס באם לא באתי מכאן עד יב"ח תהיה מגורשת מעכשיו, ומת בתוך יב"ח אם נשאת מיד. ותמהו בראשונים מה טעם יש בזה שלא תנשא, כיון דמעכשיו אנו יודעים שיתקיים התנאי. ובי' בזה האו"ש דאבעיא דהש"ס דשמא גם מיתה הוי בכלל אונס שמצד הדין יש טענת אונס, (ודלא כדחיית הש"ס ריש כתובות דמיתה שאני), אלא דאפקעינהו רבנן לקדושין מחשש צנועות ופרוצות, והכא ליכא שום חשש רק אחר שיעבור יב"ח, וא"כ לא הפקיעו את הקדושין, רק כשיעברו יב"ח, ולכך אין היא נשאת. עי"ש עוד. ↑
- ויש מי שייחס גם כן לרמב"ם ז"ל אשר בהלכותיו לא נזכר כלל הלשון של אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה, ומשמע דלית ליה בכלל להלכה האי דינא דאפקעינהו, והוא לשיטתו (בפ"ו מהל' גירושין הט"ז) דפסק כרבי דביטלו מבוטל. ראה שו"ת ציץ אליעזר ח"א סי' כ"ו אות ד', ובהערתו לאור המאיר ירושלים תש"י, עמ' צ"ג. ואמנם דחה זאת מרן בעל היביע אומר זצ"ל (קובץ תורה שבעל פה, כרך ג' עמ' צ"ו), דהא הרמב"ם (פ"ט מגי' ה"ח) פסק דינא דאין אונס בגיטין, ושם כתב במשנה למלך, דהיינו טעמא משום דאפקעינהו רבנן לקדושין מינה וכן פסק שם (הט"ז) לגבי שכיב מרע שכתב גט לאשתו וגירש ועמד דאינו יכול לחזור בו, שאין גיטו כמתנתו, שאם תאמר יחזור בו, יאמרו גיטו לאחר מיתה יגרש, כמו מתנתו שאינו קונה אלא לאחר מיתה. וכ' ה"ה דפסק כרבה ורבא בגטין ד' עג. הנ"ל. והיינו דאפקעינהו רבנן לקדושין מינה. ועוד הביא שם בעל היביע אומר למה דהבאנו להלן בשם תשו' הרא"ש (כלל מ"ג סי' ח') אשר נימק דעת הגאונים שתיקנו לכוף את הבעל לגרש את האשה בטענת מאיס עלי, אע"ג דהוי גט מעושה שלא כדין, משום דס"ל דכל המקדש אדעת רבנן וכו' ואפקעינהו וכו'. ובשו"ת עזרת ישראל (סי' ל"ד) כ', דאף הרמב"ם סובר שהכפייה בטענת מאיס עלי היא רק תקנת חכמים לאחר התלמוד, עי"ש. ולפי"ז גם הרמב"ם ס"ל דשפיר קי"ל דאפקעינהו רבנן וכו', אך כתב דאי"ז מוכרח. וציין שם לדבריו ביביע אומר ח"ג (אהע"ז סי' כ' אות ל"ב).ועוד ציין שם לדברי המרדכי בסופ"ג דגיטין אשר הביא בשם הגאון דחייש לחומרא בסוגיא דאפקעינהו, והוא שיטת יחידאה כנגד כל הפוסקים, וכמ"ש בערוך השלחן ר"ס קמ"ד. ↑
- ולענין אם הכריחו את הבעל לקדש אם גם בזה אמרינן אפקעינהו, ראה לדברי המגיד משנה רפ"ד מאישות, ובמאירי ריש קדושין, ובחי' מהרי"ט על הרי"ף שם, ובאוצה"פ בשו"ע שם. והבאנו קצת מזה בסימן בענין מעמד הקידושין. ↑
- וראה בחי' רמ"ש ביבמות ד' פ"ח שכתב, ודע, דבאנסוהו לגרש לא אמרו דרבנן הפקיעו הגט כמו שרצה לומר בשו"ת משכ"י סי' מ"א, דלהפקיע הגט לא מצאנו, ועיי' בתשו' ושב הכהן בתשו' חתנו בשם רשב"א סי' אלף קפ"ה (ראה להלן ח"ד), והטעם נ"ל, דכיון דיכולה לאסור עצמה עליו בזנות או באומרת מאיס עלי לשי' הרמב"ם לכן לא הפקיעו הגט, משא"כ בקדושין שיחולו בע"כ לא אשכחן, לכן הפקיעו. ודו"ק. עכ"ל. וע"ע בתשו' או"ש ח"א סי' א'. וכעין סברא זו כתב המהרי"ט שם לענין תלויהו וקדש, דכיון דבידו לגרש לא הפקיעו הקדושין. עי"ש. ועיי' שו"ת הרדב"ז ח"ז סי' נ"ב שכתב דהכופה עדים עדים לקדש בפניהם אמרי' ג"כ דכיון דעשה שלא כהוגן אפקעינהו רבנן לקדושיו. ועי"ש בדברי המגיה שתמה עליו מדברי הרשב"א הנ"ל ועוד. ↑
- ודעת מהר"ש לנדא בביאור שיטת רש"י, ביאר שם (ובנחל אהע"ז סי' קמ"ז) דהא דכתב רש"י טעמא דאפקעינהו, הוא רק לענין עד מפי עד, אבל לענין ע"א ס"ל לרש"י דהוא מועיל מה"ת, עי"ש. וכעי"ז כתב ג"כ העונג יו"ט שם. ובערול"נ ביבמות (ד' פ"ח, והבין כן בדברי הפמ"א), ובעצי ארזים (סי"ז סקי"ג), ובתשו' אבנ"ז (אהע"ז סי' צ"ה) {עי"ש בפנים}, אלא דמדברי מהר"ש משמע דבעד מפי עד באמת אף אם בא בעלה אין הולד ממזר מה"ת, כיון דהפקיעו הקדושין, עי"ש. ועיי' תשו' מהרש"ם (ח"א סי' ט') דכתב דדברי מהר"ש דחויים נגד דברי הרשב"א בתשו' דשם מפורש דבכל גווני אם בא בעלה הולד ממזר מה"ת, וכמו שכתבו גם הרבה אחרונים כמובא לעיל בפנים, ואין מקום לסמוך על דברי המהר"ש (עי"ש שציין לדברי התורת חיים בסנהדרין י"ט, עי"ש שכתב בהא דאמרו שם מלוה ופרוטה דעתיה אמלוה, דאף אם באמת דעתיה אפרוטה, מ"מ כיון דכל המקדש אדעתא דרבנן וכו' וכיון דקים להו לרבנן דדעתיה אמלוה, אפי' אתרמי מילתא דהוי דעתיה אפרוטה, אפקעינהו רבנן לקדושין). ↑
- ועיין בבני אהובה (פכ"ד מאישות הי"ח) אשר בתו"ד הביא לענין האפקעינהו וכתב "ודבר זה שכיח ומצוי בש"ס גבי מקדש באיסורי הנאה דרבנן, וגבי ביטלו מבוטל בגיטין" וכו'. ונראה כוונתו לשי' רש"י הנ"ל. ואמנם מלשונו משמע דהוא מפורש בש"ס, עיין. ↑
- וע"ע בתשו' מהר"ם מינץ (סי' ט') שכתב בדעת הרא"ש שכתב לגבי גט מוקדם דבטל הוא, ואם קיבלה קידושין משני אי"צ גט, וביאר שם טעמו משום כל המקדש וכו', והפקיעו את קדושי השני, עי"ש. אמנם יש שפירשו מטעם אחר, עיי' בג"פ (סי' קכ"ז סק"י), ולהלכה לא קי"ל כהרא"ש, עיי' שו"ע שם. ↑
- ועיי' בתשו' עונג יו"ט סי' קנ"ט שכתב בביאור דברי הרשב"א, דלכאו' תינח מי שיודע שיפקיעו הקדושין וגמר ומגרש, אבל מי שאינו יודע וכסבור שביטולו מועיל, מה נימא, וכתב דעכצ"ל דהוי ביטול בטעות, דאילו ידע שיפקיעו את הקדושין לא הוי מבטל, והוכיח מכאן דביטול בטעות ל"ה ביטול. ↑
- וע"ע בחי' החת"ס ריש כתובות, ובגיטין ד' לג., דכתב דבמקום איסור אינו מועיל הפקר בי"ד הפקר, וכ"כ המריב"ל בחי' לגיטין ד' ל"ג בדעת רבותיו של רש"י, אמנם בדברי הריב"ש מפורש להיפך, וכן דעת הרשב"א בתשו', וכמו שיובא להלן, וע"ע במל"מ פ"ד ממלו"ל הי"ד, ובתשו' שו"מ מהדו"ק ח"א סי' רי"ד. ↑
- ועוד בענין זה, ובפולמוס נרחב אשר גרר נידון זה, ראה לדברי השרידי אש (בענין זיכוי גט לבעל מומר בצירוף הפקעת קידושין, מוסד הרב קוק, תשס"ג, חלק ג' סימן כ"ה). במאמר 'תחומין' כרך כ"ג במאמר הגרז"נ שליט"א בתגובה "הפקעת קידושין אינה פתרון לעגינות", עמ' 158, (כתגובה למאמר ש' ריסקין בתחומין כרך כ"ב "הפקעת קדושין פתרון לעגינות"). ↑
המאמר מסוכם ומבואר להפליא
אין ספק שכותב המאמר יהיה אחד מגדולי הדיינים בעתיד
השאר תגובה