היתר ממזרות – אשת איש שהתעברה מאחר לפני שקיבלה גט

א. שאלה

אשה אחת נישאה בחופ"ק בעיר אחת באירופא, ולדברי' המסדר קידושין הי' רב מישיבה מקומית. בשורה הראשונה דהכתובה כתוב "ביום שני בשבת א' ראש חדש ב'", ומתחו קו על כל זה וכתבו בכתב אחר "אור ליום שלישי ב'". על החתן כתבו "החתן המפואר [. . ] בר [. . ] המכונה [שם משפחתו]". ועל הכלה כתבו "בתולתא מרת בת [. .] בת [. .] המכונה [שם משפחתה] נ"י" (מחקו המילה "בת" הראשונה). ולא קיימו המחיקות קודם החתימות.

לזוג נולדו כמה ילדים, הבעל הי' מסורתי והאשה שבאה ממשפחה לא דתי' שמרה קצת תומ"צ עבורו, ולאחר החתונה עברה עם בעלה לגור בארצה"ב. לדברי' הנישואין לא עלו יפה, ובמשך כמה שנים שחיו יחד (עד שנפרדו) הי' ביניהם סכסוכים ואלימות, והוא איים להרגה כמ"פ וכו'.

בתקופת נישואיהם (קודם שנפרדו) הזוג עברו לגור בעיר אחרת באירופא, וביום אחד לאחר שהבעל איים לאסור את אשתו היא ברחה עם ילדי' לארצה"ב (והשאירה את בעלה באירופא) ונפגשה עם אחד שדאג לכל מחסורה. היא עברה לגור בעיר שבה כעשר אחוזים מכלל התושבים הם יהודים, ומתוכם מיעוטא דמיעוטא שומרי תומ"צ, ויש רק קצת בתי-כנסת קטנים בעיר, וגם ידידה החדש עבר לגור באותה עיר ודאג למחסורה. מאחר ופחדה שבעלה ימצא אותה, היא לא התיידדה עם היהודים בעיר, ולא הלכה לשום בית-כנסת וכיו"ב.

לדברי', לאחר כשנתיים הוא עבר לגור בביתה וחיתה חיי אישות עמו והוא הי' האיש השני שעמו חי' חיי אישות. אין שום עדות שחיו יחד בתקופה זו, אלא רק ע"פ דברי', וגם את הבעל לא שאלנו עד"ז (מאחר וכבר נפרדה ממנו לפני זמן רב). בתקופה זו היא הפסיקה לשמור תומ"צ, כי לא היתה דתי' במקורה, וגם ידידה החדש לא הי' דתי כלל. לאחר זמן מה נישאה אליו בערכאות בארה"ב, ואח"כ חזרה להתגורר יחד עמו באירופא (במדינה בה נישאה מתחילה). לאחר כ7 חדשים נולד לה בן שלדברי' הוא מהבועל. שנתיים אח"כ היא קבלה גט מבעלה הראשון. לאחרונה נתקרב הבן הנ"ל לתומ"צ בהשפעת חב"ד, ולאחר חקו"ד נתגלה לו שרובץ ספק גדול על ייחוסו, ופנה אלי בבקשה שנואיל למצוא פתח להתירו לבא בקהל, ולהתיר ספקו מעליו.

השאלות הם: 1) האם אפשר להאמין להאשה שאינה שומרת תומ"צ, שברחה מבעלה והתיידדה עם יהודי שגם אינו שומר תומ"צ, וטוענת שנולד לה בן מהאיש ההוא, אע"פ שבעת הריונה לא היתה נשואה אליו אפי' בנישואין אזרחיים. 2) איזה נאמנות יש לאיש לפסול את מי שאינו מוחזק כבנו (שהרי לא נישאו זל"ז). 3) האם אפשר לומר שנתעברה מבעלה, או אולי יש מקום לתלות שנתעברה מגוי.

ב. נאמנות האשה לומר ממי נתעברה ונאמנות הבועל לומר שהוא בנו

האשה מספרת שזינתה במשך זמן נישואי' עם בועל, ולדברי' הוא הוא אבי הבחור הנ"ל, ויל"ע האם יש להאם נאמנות להרשיע את עצמה שנבעלה ליהודי במשך זמן נישואי', והאם יש לה נאמנות לומר ממי נתעברה ועי"ז לפסול את בנה.

א. איתא בשו"ע (אבהע"ז סי' ד סעי' טו) דאשת איש שיצא עלי' קול שזינתה (או ריננו אחרי' – ב"ש סקכ"א, או אפי' יש עדים שזינתה– ח"מ סקי"ד) – בני' כשרים, שרוב בעילות תולים בבעל, אבל אם היא פרוצה ביותר – חוששין לבני', אבל היא נאמנת (לעולם, בכל מקרה – ח"מ) להכשיר את בני'. ובב"ש על אתר (סקכ"ו) הביא את דברי הרא"ש דאף כאשר היא פרוצה ביותר תולים דרוב בעילות אחר הבעל, ומסיק "לרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרים אפילו אם היא פרוצה ביותר" (ותמיד תלינן בבעל). וכך גם כתב הרמ"א לקמן (סוף סעיף כו) דאם זינתה תחת בעלה ואומרת שנתעברה מפלוני – אין חוששין לדברי' כלל, דתולין רוב בעילות בבעל וכשר (ואינו מחלק בין פרוצה ביותר או לא), וגם המחבר בדומה לכך לקמן (סעי' כט) דאשת איש שאמרה על עובר שאינו מבעלה – אינה נאמנת לפוסלו (ואינו מביא הסיבה דתולין רוב בעילות בבעל).

יוצא, דכאשר מדובר באשת-איש, אין לה שום נאמנות לפסול את בנה, הן משום שתולין רוב בעילות בבעל, והן משום שבכלל אין לאשה נאמנות לפסול כמ"ש המחבר (סעי' כט). ויש להוסיף מדברי הב"ש שהביא בנוגע לפנוי' (סקל"ט) דאשה נאמנת רק להכשיר, "אבל אם אומרת שהוא ממזר – אינה נאמנת, כי דוקא לאב נתנה התורה נאמנות לפסול בניו, אבל היא אינה נאמנת לפסול בני', ולכן הוי כאילו לא אמרה כלום".

ב. בשו"ת צמח צדק (אבהע"ז ח"א סי' יג) דן באשה שנבעלה פ"א בטעות לאדם שחשבה שהוא בעלה, וגם הבועל הודה בזה, ולאחר שהביא כמה סניפים להתיר כותב (סעיף ז) דיש עוד צד להקל והוא משום דליכא עדים כשרים שהבועל בא עלי', ורק היא והבועל אומרים כן, ולכן "י"ל דאינן נאמנים כלל לפסול העובר", הן משום שאין עדות לאשה והן משום שהאשה קרובה (רש"י קדושין עח:), ולכן אפי' אם נאמר שהבועל יש לו דין עד א' (כי פלגינן דיבורא) – אינו מצטרף להאשה ואין כאן ב' עדים להוציא הולד מחזקת כשרותו, דמסתמא הוא בן אביו דרוב בעילות אחר הבעל (דכאשר ישנו "רוב" אזי צריך ב' עדים כנגדו).

ובשו"ת שארית יהודא (אבהע"ז סי' טו [בהוצאת תשס"ט]) הבין מדבריו דאם בעלה לא הי' אצלה כלל (והאב נאמן לומר שלא הי' אצלה כלל) אזי הולד ממזר ודאי, אבל אם יש ספק (איזה אפשרות שהבעל הי' אצלה) אזי אין הולד ממזר כלל. וחלק על דבריו וכתב דכאשר יש רגליים לדבר – היא נאמנת לפסול הולד, ועאכו"כ דמאחר ושניהם מודים ה"ה מצטרפים לפסול הולד (רמ"א סי' קטו סעי' ו), והסיבה שיש כאן רגליים לדבר הוא משום שהאשה לא נאסרה עי"ז ולכן אין לומר דעיני' נתנה באחר [ומשמע מדבריו, דכאשר האשה נאסרה על בעלה ע"י דיבורה – אינה נאמנת].

והשיב עליו הצ"צ (אבהע"ז ח"א סי' יד): הן אמת שהאשה מצטרפת לבועל כתרי עדים (כמ"ש הרמ"א בסי' קטו), אבל זהו רק לאוסרה על בעלה, אבל "לענין פיסול הולד י"ל דלא מהני", והוא משום דגזה"כ דאשה  פסולה להעיד וכ"ש כשמעידה על עצמה, והסיבה שמצטרפת לבועל לאוסרה על בעלה הוא משום דבאמת היתה נאמנת אף בלא הבועל לאוסרה על בעלה, אלא דמשום דחששו חכמים שמא עיני' נתנה באחר ולכן להרמ"א צריך עדות כזו (שאינה עדות גמורה), ולהח"מ והב"ש צריך גם רגלים לדבר (שהוא מעשה כיעור, וגם זה אין בנדו"ד), אבל לענין לפסול הולד צריך עדות ממש, ואין היא והוא מצטרפים להעיד (כנ"ל). ובנוסף לכך, הנה פוסקים רבים סוברים דאפי' לבעלה אין האשה נאסרת (ודלא כמהרא"י ורמ"א), ולכן "עכ"פ לענין הולד ודאי אין לחוש". והנה, מיבעיא לי טובא מ"ש הב"ש (סי' ו סקכ"ז) דכאשר הבעל מאמינה – יכול לעשות בניו חללים (כי זהו נגד החוש קצת שלא להאמין לדברים אמיתיים המתקבלים על הלב), שהרי מה "דהאמינה תורה לאב היינו במה שראה בעצמו, לא במה שמאמין לאחרים, דבודאי לא עדיפא כח האב משני עדים כשרים, והרי עד מפי עד לא מהני בכל-מקום דצריך עדים אף ששמעו מפי נאמן כבי תרי", וראי' לכך מדברי הרמב"ן (יבמות מז) בנוגע למי שנתגייר בינו לבין עצמו דאינו נאמן לפסול הבנים, דהקשה הרמב"ן למאי נפק"מ שאין מאמינים לו, הרי אפי' האב הוא ישראל – אינו נאמן לפסול את אשתו, וגם האשה עצמה אינה נאמנת לפסול את עצמה כשיש לה בנים (דאם תפסול עצמה – תפסול בני'), וע"פ הב"ש הסובר דכשהבעל מאמינה הרי היא נאמנת לפסול – סרה קושית הרמב"ן, ולכן י"ל דהרמב"ן ס"ל דאפי' כשהבעל מאמינה היא אינה נאמנת לפסול בני', "דדוקא לגבי עצמו ממש יכול להאמין, כיון דדעתו סומכת, אבל לגבי הבנים – תלוי בסמיכת דעת הבנים עצמן, שאם דעתן סומכת לדברי האם יחושו לעצמן", אבל אינו תלוי בסמיכת דעתו של אב.

ובסיום התשובה (הודפסה באבהע"ז ח"ג סי' שכז בסופה) כתב, דבנדו"ד אין שייך כ"כ אם מאמינה או לא, דהרי רואים אנו שבעניני ממזרות התורה לא הלכה בתר ידיעת האמת, כיון שהתירה ספק ממזר, וספק הוא שקול לכאן ולכאן, ואם התורה הלכה בתר ידיעת האמת הי' לנו לחוש לספק זה כמו בשאר ספקות דאורייתא לאסור, אלא דבממזר בעינן "ודאי גמור" (כמ"ש הפנ"י קידושין דף עג), ולכן י"ל דבנדו"ד שמותר מדינא, כיון דאין הולכים אחר ידיעת האמת, אין להחמיר כ"כ אפי' במאמינה, "הלכך ודאי הולד כשר גמור הוא ומוחזק בבנו לגמרי לכל דבר".

יוצא מדבריו, דהאשה אינה נאמנת כלל לפסול את עוברה, והעובר נשאר בחזקת כשרות (כשיש רוב), ואפי' הבועל מודה לזה – אינו נאמן לפסול הולד, דאין לו נאמנות לזה (דרק לאב יש נאמנות).

ג. בשו"ת רעק"א (קמא סי' צט) דן באשה שהלך בעלה ד' ימים אחר חג-הפסח, ומאז שבועות פסקה לראות וסתה, ובפורים ילדה בן זכר, ויש כמה עדים שראו מעשים שלא כדת, והנטען לא הודה שממנו נתעברה (אלא טוען שהוא מגוי) אבל אמר כמה דברים שעשו שלא כדת. והשיב, שאפי' אם הי' עדי טומאה (ובנדו"ד – אין עדי טומאה), עדיין א"א לקיים עדותם, כי צריך לקבל העדות בפני האשה ובעלה, והוי עדות נפשות (ולכן צריך חקו"ד), ולכן אפי' אם סירבו לבא לשמוע העדות – א"א לקבל שלא בפניהם. ורק אם כבר קיבלו עדות, אזי בדיעבד יש לעיין אם אפשר להקל. אח"כ דן בנוגע לעצם העדויות, שא"א לדונם כ"עדי כיעור", דיחוד בעלמא אינו "כיעור", ואפי' אם נדונם כ"עדי כיעור", הרי צריך גם קלא דלא פסיק שזינתה, ואע"פ שיש קלא דלא פסיק שהיא להוטה אחריו – אין זה מספיק אפי' להוציאה מבעלה, ולכן פוסק דאפי' כשנתיחדה דרך איסור וילדה לי"ב חודש – לא אסורה לבעלה, דיש לתלות במציאות רחוקה שילדה תוך י"ב חודש. ועאכו"כ שבנדו"ד הולד כשר.

והשיג עליו ה"בית מאיר" (הובא בשו"ת רעק"א שם סי' ק), ומסקנתו היא שא"א להתיר האשה לבעלה דבנדו"ז אי"צ עדי כיעור ממש, אבל הולד כשר ע"פ דברי מהרי"ו שהובאו בב"ש, דיש בעובר ספק-ספיקא, שמא מבעלה הוא, ואפי' זינתה – שמא מגוי והולד כשר, ורק בעיר שכולה ישראלים – יש לפסול הולד (ולכן, מ"ש בשו"ע לפסול ולד משום זנות בפרוצה ביותר הוא רק בעיר שכולה ישראלים, אבל בעיר שיש בה גם נכרים [ואי"צ דוקא רוב נכרים] – הוי ספק אפי' בפרוצה ביותר).

והשיב לו רעק"א באריכות (שם סי' קא), ובסוף דבריו מסכים להיתר הולד משום ס"ס, וכותב דמאחר ועתה בכל העיירות יש רוב נכרים בוודאי דהוי ספק-ספיקא ואין להחמיר, ובפרט בנדו"ד שאין כיעור אלא רק עוברת על דת. וראה שם באורך המשך ההתכתבות ביניהם ועם עוד גדולי הפוסקים דאותו הדור (שם סימנים קב-קו).

ובתשובה לקרובו הרב זאבל איגר (סי' קו) הוסיף לחדש, דאף אם מדובר במקום שרוב ישראלים עדיין אפשר לומר דמאחר ורוב פרוצים בעריות הם נכרים – אזי הם הרוב, ויש לומר שנתעברה מגוי. והוסיף, דאפי' אם היא אינה אומרת דהוא מנכרי – אין זה ראי' לסתור, דהרי פשוט הוא דגנאי הוא לה, ומעדיפה לטעון שהוא מבעלה מאשר שהוא מנכרי. ורק כאשר הבעל (אב הבן) אומר שבנו הוא ממזר, דידוע לו שנתעברה מישראל – אזי אפשר לפוסלו (מטעם "יכיר" דהאב), אבל כל מי שאינו מוחזק כאב – אינו נאמן לומר ממי נתעברה. ואם יקשה לך, דמאחר והכיעור הי' עם הישראל א"א לומר דהפקירה עצמה גם לנכרי, וממילא אין ס"ס, הנה י"ל דזהו רק כאשר יש עדות שבוודאי בא עלי', אבל אם יש רק עדי כיעור – מדינא חוששים שמא הפקירה עצמה גם לנכרי. ובסוף התשובה מבאר, דאפי' במקרה שהבועל מודה דהוא ממנו (אלא דאין עדים שבא עלי'), א"א לדונו כאב בוודאי ולומר שנאמן, שהרי אפי' אם אומר "זה בני" אינו יכול לאמרו בבירור גמור שהרי כשם שזינתה עמו – זינתה גם עם אחר, וממילא התורה לא האמינתו ואין לו דין "יכיר", שדין "יכיר" הוא רק כאשר אומר בוודאות בלא שום צד ספק בעולם, ואפי' להאמינו שבא עלי' – אין מאמינים לו כלל, ולכן גם אין מאמינים לה שנבעלה לו משום דאין אדם משים עצמו רשע.

יוצא מדבריו, דבכל מקרה שאין עדים שבא עלי' – א"א לפסול אותה או את הולד, ובכל מקום שיש נכרים (אפי' אינם רוב) אמרינן ס"ס שמא מבעל ושמא מנכרי וא"א לפסול הולד, ואפי' אם הבועל מודה שהוא ממנו – אין לו דין יכיר ואינו יכול לפסול הולד, ואפי' לאסור האשה אינו נאמן. והאשה בעצמה אינה נאמנת לומר שנבעלה ליהודי באיסור – דאין אדם משים עצמו רשע, וזה שאינה מודה דהוא מגוי – הוא כי מעדיפה לטעון דהוא מבעלה מאשר שהוא מגוי.

ד. בשו"ת חת"ס (אבהע"ז ח"א סי' יב) דן במי שהרופאים אמרו שאינו יכול לילד מאחר והי' לו נקב בגיד, וגם הח"ק אמרו זאת לאחר פטירתו, ובעת פטירתו היתה אשתו בהריון וילדה, ומרננים אחרי' שהיא פרוצה ביותר. ורצה הרב דמתא לעשותם ממזרים, וע"ז השיב החת"ס דא"א להאמין להרופא או להח"ק, ואפי' אם הי' סתום, אפשר לומר שנתרפא ונתעברה אשתו ממנו ואח"כ חזר וניקב. וע"ז שאמרו שהאשה פרוצה וראוה הולכת עם אדם אחר שאינו בעלה, השיב "הנה מבואר וידוע לכל מעיין במקצת בטושו"ע" שאשה מזנה (אפי' פרוצה ביותר) בני' כשרים, ורק באם הי' ידוע לנו בעדי ביאה שאינו יכול להוליד וגם הי' עדים שזינתה עם הנואף – אזי יש מקום להחמיר דא"א לתלות ברוב בעילות דהבעל (שאינו ראוי להוליד) אלא יש לתלות במיעוט בעילות דהנואף (הראוי להוליד), ואפי' אם הי' עדי כיעור מ"מ אין זה מספיק לעשות הולד ממזר, ועאכו"כ בנדו"ד שאפי' עדי כיעור אין בנמצא.

ה. בשו"ת צל הכסף (ח"ב אבהע"ז סי' ב) דן באדם שאמרו עליו שהוא סריס, ואשתו ילדה בן, והיא אומרת שזינתה תחת בעלה. ומביא דלכו"ע אמרינן רוב בעילות אחר הבעל אפי' כשזינתה בודאי ולכן תמיד הוי ספק ממזר (שמותר מה"ת ואסור רק מד"ס), אלא דזה לא הועיל בנדו"ד מאחר ויש ספק אי הבעל יכול להוליד, ולכן י"ל שהוא מטעם אחר, והוא ספק שמא נתעברה מגוי או עבד, וקיי"ל דבספק דרבנן אזלינן לקולא. ובהמשך מביא דהשעה"מ הכריח מדברי הטור ושו"ע דתלינן בגוי, ומבאר דגם הרמב"ם, הרמ"ה, הטור, הה"מ, השו"ע, מהרי"ו, פרישה, בני יעקב, שעה"מ וחק"ל כולם ס"ל דתמיד תולים בגוי אא"כ האשה טוענת שנתעברה מבעלה, ומביא את דברי התשב"ץ (ח"ג סי' פח) דתולים בגוי, ובעיר שרובם גוים הולד תמיד כשר דאזלינן אחר הרוב, ולהתיר הולד אי"צ תרי רובי, ומ"ש הרמב"ם דצריך שיהי' ידוע שדיימא גם מגוי הוא רק במקרה שהיא אשת איש, ודיימא רק מבועל ישראל, והיא והבועל מודים שהוא מהבועל, דאז אי לא דיימא גם מגוי – היא נאמנת והולד ממזר, אבל אי דיימא גם מגוי – אינה נאמנת, ואם רוב העיר נכרים – הולד תמיד כשר. וראה שם באריכות שיש לברר היטב מה הי' הסיפור.

ו. בשו"ת דברי שמואל – ארדיטי (אבהע"ז סי' ז) דן ע"ד אשה שבעלה עזב אותה ולא חזר ואין יודעים מה אתו, ויום אחד אשתו עמדה ללדת לזנונים ונתקשית בחבלי הלידה, ואמרה המילדת שבאם לא תגלה מי אבי הולד – תמות בכאבי', והיא ענתה שהוא מאיש בשם דוד, ומצאו אשה להעיד שכך אמרה האם בעת הלידה. ובהמשך דבריו מביא את דברי הרמב"ם בפט"ו מהל' איסורי ביאה הי"ט דכאשר האשה אומרת שנתעברה מגוי ועבד – הולד כשר דאין הבעל יכול להכחישה, ועפ"ז כותב דאפשר לומר גם בנדו"ד שמא מגוי נתעברה.  אכן, לשיטת בה"ג וסייעתי' רק כשאומרת שנתעברה מגוי נאמין לה, אבל בלא דיבורה הולד ממזר ולא אמרינן שנתעברה מגוי. ומביא את דברי רבו (שו"ת צל הכסף, הובא לעיל) דלרובא דהפוסקים אמרינן שנתעברה מגוי, והביא גם את דברי הרב ישמח לב – גאגין (סי' יג) ורעק"א (הובא לעיל) הסוברים שאמרינן שנתעברה מגוי כדי להכשיר הולד. אלא דכל זה הוא רק כאשר לא שאלו אותה, אבל כאן הרי שאלו את האם והיא אמרה ממי נתעברה והוא ישראל, והיאך נאמר שנתעברה מגוי? אלא י"ל דאף בלא דיימא מעלמא אלא מהבועל, וגם הוא והיא מודים שהוא ממנו, עדיין חיישינן שמא נתעברה מגוי, והביא ראי' לכך מדברי שו"ת בסו"ס בני יעקב (שאלה י') דאף כאשר היתה אשת איש ודיימא רק מהנואף, והוא והיא מודים שהולד ממנו, עדיין חיישינן שמא מגוי ועבד נתעברה. ולכן מסיק דאם אפשר לצרף לזה עוד ספק – אפשר להתיר הולד לבא בקהל אפי' מדרבנן. וראה שם באורך ע"ד הספק הנוסף.

ז. בשו"ת שמ"ש ומגן (ח"א אבהע"ז סי' ג, ח"ב אבהע"ז ריש סי' י, ח"ג אבהע"ז סי' יב) האריך בתירוץ סתירות בדברי הרמב"ם, ומסקנתו היא אשר דין "יכיר" של האב הוא רק כאשר הם נשואים זל"ז בחופ"ק דאז יש חזקה שבניו ממנו ולכן נתנה לו התורה נאמנות לומר על בנו שהוא ממזר (או כאשר נשא בטעות אשת איש או יבם אשת אחיו), אבל כאשר אינם נשואים זל"ז בחופ"ק אלא רק קשורים זל"ז בזנות (אפי' דרים ביחד), דאז יודעים הם שהיא אסורה עליו, אזי אפי' כשהבועל אומר שהולד ממנו – אין מתחשבים בדבריו (ועאכו"כ שאין מתחשבים בדברי האם לפסול בנה דהיא נאמנת רק להכשיר), דהוא אומר זאת רק בהשערה בעלמא, ואינו ברור לו שהוא ממנו, שהרי אינה קשורה אליו בחופ"ק, וכשם שזינתה עמו – זינתה גם עם אחרים, ורק כאשר היו חבושים יחד בבית-האסורים אזי נאמן הבועל לומר שהולד ממנו (כמ"ש המחבר בסי' קנו ס"ט), דאז אע"פ שאינם נשואים זל"ז א"א לומר שזינתה עם אחר. וראה ג"כ בספרו (ח"ג אבהע"ז סי' ו-ז) ובמה שנדפס ממנו בקובץ אור ישראל (גליונות טבת-שבט-אדר-ניסן תשס"א) שמאריך להשיב על השגותיהם של אחרים בזה.

ח. יוצא לנו מכל דברי גדולי האחרונים הנ"ל, הכללים דלקמן:

• כשהבעל בפנינו והוא הי' אצלה – אזי הולד בחזקת כשרות מחמת הרוב (דרוב בעילות אחר הבעל), ואפי' אם האשה והבועל מודים שנבעלה ממנו, ואפי' הבעל מאמינה – אינם נאמנים (ב"ש. נתבאר בצ"צ). אבל כאשר יש עדי ביאה ממש (ולא רק עדי יחוד או אפי' עדי כיעור) אזי יש מקום להאמינם (חת"ס), אבל צריך לקבל העדות בפני הבעל והאשה (רעק"א).
• אפי' כאשר יש עדי כיעור נגד האשה, א"א לפסול הולד דתמיד אפשר לתלות בנכרי, דחיישינן כשם שהפקירה עצמה לזה, הפקירה עצמה גם לנכרים (צל הכסף), ואי"צ שיהי' רוב עיר נכרים אלא מספיק שיהי' מיעוט נכרים, דמאחר ורוב נכרים פרוצים בעריות – הרי הם הרוב, ועאכו"כ במקום שיש רוב נכרים. ולכן, רק בעיר שכולה ישראלים – יש לפסול הולד (רעק"א, בית מאיר).
• אפי' כשהאשה אינה אומרת שנתעברה מנכרי אלא מבעלה – עדיין אפשר לתלות בנכרי, דהוא גנאי לה לומר שנתעברה מנכרי (רעק"א). וי"א שבעיר שרובם נכרים – הולד תמיד כשר דאזלינן בתר רובא, ובזה אי"צ תרי רובי, ורק כשהאשה טוענת שנתעברה מבעלה – אזי אין תולים בגוי (תשב"ץ הובא בשו"ת צל הכסף).
• אפי' כשהאשה אומרת שנתעברה מישראל ואינה בעלה, ואף הבועל מודה בזה, וגם דיימא רק מהבועל – עדיין תולים בגוי, אלא דיש לצרף לזה ספק נוסף (דברי שמואל, בני יעקב).
• דין "יכיר" שהאב יכול לפסול את בנו ולומר שהוא ממזר הוא רק על האב עצמו, ורק במה שראה בעצמו ולא מה שמאמין לאחרים, אבל הבועל אינו נאמן לפסול (צ"צ), אפי' אם אומר בוודאות "זה בני" אינו נאמן, שהרי כשם שזינתה אתו – זינתה עם אחר, וממילא אין לו דין "יכיר" (רעק"א). ובזה אין חילוק אם היא דרה עם הבועל בקביעות או לא, דרק כאשר נשואים זל"ז בחופ"ק נתנה התורה לאב נאמנות מדין "יכיר", אבל לא כאשר קשורים רק בזנות (שמ"ש ומגן).
• בעניני ממזרות התורה לא מתחשבת בידיעת האמת, אלא צריך "ודאי גמור", ולכן מדאורייתא "ספק ממזר" מותר, ורק מדרבנן הוא אסור, ולכן כשיש ספק נוסף אפשר להקל (צ"צ), וספק שמא נתעברה מגוי הוי ספק חשוב לענין זה (צל הכסף).

אלא דכל הפוסקים הנ"ל דסבירא להו שאין מאמינים לאשה לפסול עוברה דנו במקום שהי' ספק נוסף לצרף, כגון ספק שמא מת בעלה או שמא זנתה אחר גירושין וכיו"ב. אבל בנדו"ד, שהבעל דר באירופא והאשה דרה בארה"ב, והילד נולד כד' שנים לאחר שנפרדו זמ"ז, יש לעיין האם מאמינים לאשה לפסול עוברה, או שמא אפשר לצרף ספק נוסף שמא נתעברה מבעלה או מנכרי (ולא נתלה הולד בבועל).

ג. רוב נכרים, תרי רובי (רוב סיעות ורוב עיר)

האשה מספרת שלאחר שברחה מבעלה במדינה השני' באירופא ועברה לארה"ב היא התגוררה בעיר שבה כעשר אחוזים מכלל התושבים הם יהודים, ומתוכם מיעוטא דמיעוטא שומרי תומ"צ, ויש רק קצת בתי-כנסת קטנים בעיר, ולדברי' מאחר ופחדה שבעלה ימצא אותה, היא לא התיידדה עם היהודים בעיר, ולא הלכה לשום בית-כנסת וכיו"ב. ולאחר כשנתיים עבר ידידה לגור עמה וחיתה חיי אישות עמו (ואין שום עדות על זה), וטוענת שממנו נתעברה. לאחר זמן מה נישאה אליו בערכאות בארה"ב, ואח"כ עברו להתגורר באירופא יחד (במדינה הראשונה). כ7 חדשים אח"כ נולד לה בן שלדברי' הוא מהבועל. ויל"ע האם יש מקום לומר שכשם שהפקירה את עצמה לבועל כך הפקירה את עצמה לעכו"ם, וכשם שטוענת שנבעלה מהנואף כך גם שמא נבעלה מגויים בעירה, שהם רוב התושבים בעיר, ובמיוחד לאור העובדה שטוענת שלא נתחברה ליהודים בעיר כלל.

א. בנוסף להפוסקים שהובאו בענף הקודם הסוברים שאפשר לתלות בגוי בצירוף ספק אחר, יש להוסיף מדברי הפוסקים הסוברים שאפשר לתלות בגוי אף בלא ספק אחר.

כתב המהרי"ט (שו"ת אבהע"ז סי' טו) בנוגע לאשה שהלך בעלה למדינת הים וכשחזר נתגרשו ונתעברה וילדה ויש חשש על הילדים, וז"ל שם (סוף ד"ה 'ומה שהביע עוד') "אם רוב עכו"ם או עבדים, אפי' לא בדקו את אמו – אזלינן בתר רובא, ואע"ג דלכתחילה בעינן תרי רובי לגבי ולד, חשיב דיעבד כיון שיהא אסור בישראלית ובממזרת". דהיינו, שכדי להתיר הולד בדיעבד מספיק רוב אחד, אלא דלכתחילה מספיק תרי רובי (וכמשי"ת לקמן).

וכן בשו"ת אבני צדק – פאנעט (אבהע"ז סי' ב) דן בדבר אשה שנפרדה מבעלה ודרה במקום שכולם גויים (חוץ משנים שהם יהודים), והרתה לזנונים וילדה בן ואמרה שמישראל נתעברה, ופסק דראשית כל א"א להאמינה שנתעברה מישראל (דרק האמינה התורה להאב ולא האם), ומביא את דברי הקהלת-יעקב (סי' ו סי"ח) שכתב דלדעת הטור אין תולין בגוי אפי' ברוב גויים בעיר אלא ברוב מצויים אצלה שהם ישראלים, וחולק עליו ומבאר דהך דרוב מצויים אצלה הוא רוב מסברא והוא נגד הכלל דרוב מזנים הם גוים (דרוב גוים פרוצים וכו') שהוא גם רוב מסברא, ולכן הוי ספק שקול, וממילא יש לילך אחר רוב דטבע, שהם רוב הדרים בעיר, דאם הם רוב גוים – תולים בהם (אפי' אם רוב המצוים אצלה הם ישראל), ורק כאשר יש רוב ישראל בעיר (רוב דטבע) בצירוף עם רוב מצוים אצלה (רוב מסברא) אזי חיישינן שנתעברה מישראל. ומסקנתו היא, דאם מוחזק באותו מקום ממזר ישראל אזי יש לחשוש, אבל בלא זה – בעיר שרוב גוים הולד כשר. ויוצא מדבריו דאף לכתחילה תולין ברוב אחד (רוב גוים), ואי"צ תרי רובי (ודלא כמהרי"ט).

ב. בשו"ת עין יצחק (ח"א אבהע"ז סי' ז) דן במקרה שבו נתגלע סכסוך בין בעל ואשתו ונפרדו, ודרו במדינות נפרדות, ואחר זמן נסעה האשה למקום הבעל ולאחר שנה נולד לה בן, והיא טוענת שהוא מהבעל והבעל מכחישה. ולאחר אריכות הביאור מדוע הבעל אינו נאמן מדין "יכיר" בנדו"ד, מבאר (ענף ב) ע"פ דברי רעק"א, דיש כאן ס"ס, ספק מבעלה ספק מגוי, ומקשה דהב"ש ודעימי' ס"ל דאם האשה אינה טוענת שהוא מגוי לא תולים בגוי (והסיבה לכך הובא בשו"ת חמדת שלמה, דהוא מחמת שוני הדתות ולכן היהודים והנכרים אינם מתערבים זל"ז), ועאכו"כ כשטוענת בהיפוך שא"א לתלות בגוי. ומבאר דאינו כן, דהרי בכל מקרה שהוא גנאי עבורה לטעון שמנכרי נתעברה א"א להביא הוכחה מכך שלא טענה, והרי נוח לה לטעון שנתעברה מבעלה, וא"א לומר שיגרע מאם טענה שבנה ממזר (דאינה נאמנת), ולכן טענינן לה שמגוי נתעברה.

ומוסיף דיש להתיר בנדו"ד אפי' אם נאמר שנאמן האב לפסול את הבן, והוא ע"פ מ"ש בשו"ע בסי' ו דכאשר נתעברה בעיר שיש בה רוב העיר ורוב סיעה כשרים אפי' אין ידוע מי הלך למי – תנשא לכתחילה לכהן, ועפ"ז במקרה הנ"ל שמקום דירת האשה הי' בעיר שרוב תושבי' נכרים וגם רוב עוברים ושבים ואורחים הם נכרים, מכשירים הולד מחמת תרי רובי ותלינן שנתעברה מגוי אפי' אם אינה טוענת שנתעברה מגוי, "וזהו היתר מרווח לדברי הכל".

וממשיך בהיתר נוסף (ענף ג), והוא ע"פ מ"ש הנודע ביהודה (קמא אבהע"ז סי' ז) דפנוי' שילדה ולא נבדקה ממי נתעברה ומתה, הנה אין בודקים מי אזל למי (אם היא הלכה לבועל והוי "קבוע" או הבועל בא אלי' והוי "רוב"), דזה בודקים רק כשדנים על האם אבל כאן דנים על הולד, ואם יש "רוב" המסייע להיתר אמרינן תמיד "כל דפריש מרובא פריש" מבלי לבדוק. והביא דברי הקהלת יעקב (להגאון מליסא) החולק על הנוב"י, מאחר והספק על הולד נולד בו בעת שנתעברה, ולכן א"א לחלק ולומר שעל האשה נצטרך לבדוק מי אזל למי ועל הולד אי"צ לבדוק, והאריך העין-יצחק להעמיד את דברי הנוב"י, דכאן לא נולד ספק על האשה, דהיא א"א ואין חילוק לגבה, והספק נולד רק על הולד, ולכן אמרינן תמיד כל דפריש מרובא פריש. ומוסיף, דמאחר ולא היו עדים שראו מעשה הבעילה ולמי נבעלה אזי בודאי לא נולד הספק בעת הבעילה, ואמרינן כל דפריש מרובא פריש. ומסיים "ויש לי להאריך עוד בכ"ז, ולדינא דעתי מסכמת כי הוולד מותר לבא בקהל בלא פקפוק כלל".

[ולהעיר, שהנוב"י בעצמו בתשובה הנ"ל כתב (קרוב לסוף התשובה, ד"ה "ומעתה") "ובמקום דאיכא רוב נכרים אולי מיחשב תרי רובי רוב נכרים, ונכרי הבא על בת ישראל הולד כשר…]

ג. בשו"ת לב אריה – גרוסנס (ח"ב סי' מ) דן באשה שנשאה בחופ"ק ונתגרשה בערכאות ואח"כ נישאה ליהודי בערכאות, וילדה בת ורשמה בתעודה שאבי הילדה הוא היהודי הנ"ל, ואח"כ נפטרה, ועתה באה אחות האם לבי"ד ואמרה שבאמת הילדה היא מנכרי, והעלה להתיר (בסוף התשובה) בהסתמך על דברי העין-יצחק הנ"ל.

ועד"ז בשו"ת באר אברהם – רפופורט (סי' מא) מבאר דאף כאשר האב בפנינו ואומר שאינו ממנו עדיין חוששין שמא מנכרי והולד ספק ממזר, ועאכו"כ כאשר האב אינו בפנינו לומר שאינו ממנו ורק האם אומרת שהולד מישראלי אחר "דודאי דתלינן בנכרי כל היכא דאיכא למיתלי, והוי ספק שמא מנכרי אף שהיא אומרת מישראל, כיון דאין לה נאמנות לפוסלו", והביא שכך פסק ג"כ הבית-מאיר (אבהע"ז סי' ד סעי' כז) דבכל מקום שיש ספק שמא מנכרי – אין האשה נאמנת לומר שהוא מישראל.

ולאחר שדן דיש ספק שמא מבעלה (הובא לקמן ענף ד אות ו), הביא את דברי העין-יצחק הנ"ל להתיר בכל מקרה שדירת האשה היא במקום שרוב העיר ורוב האורחים והעוברים הם נכרים (אפי' אם האשה אומרת שנתעברה מישראל), דאז הוי תרי רובי המסייעים להכשיר הולד. ובהסתמך על דבריו הוא התיר במקרה ההוא שהי' בעירו (לונדון) אע"פ שיש בה קהל גדול של יהודים, מאחר ורוב העיר הם נכרים ורוב האורחים ועוברים הם נכרים.

ד. דברי ג' הפוסקים הנ"ל ובראשם העין-יצחק, הובאו להלכה בשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ג סי' מו) ומוסיף "ובודאי דאזלינן בתרייהו למצוא היתר לממזרים", ומביא דברי השואל, דאכן במקום שלא נשאלה האם אזלינן בתר תרי רובי, אבל במקרה ההוא הרי כתוב (ע"פ דברי האם) בתעודת לידה של הבן שהיהודי הבועל הוא האב, וא"כ עכ"פ יש להאמינה לעשותו ספק ממזר, והוא ע"פ דברי מוהרי"ו (סי' עד, הביאו הד"מ סי' ד אות ז והב"ש סי' ד סקמ"ג), דאשה שנתגרשה וילדה מכשירים הולד משום ס"ס, ספק שמא אחר גירושין זינתה וא"ת קודם גירושין שמא מגוי, ומוסיף דאם האשה אומרת שזינתה קודם גירושין הולד ספק ממזר.

והשיב, דדברי מוהרי"ו הם כאשר ההיתר היחיד הוא משום ס"ס, ואין תרי רובי, ולכן אם נתבטל ספק אחד – הולד ספק ממזר, אבל במקרה זה שיש תרי רובי, אי"צ ס"ס, אלא מספיק ספק אחד "וגם מוהרי"ו יודה לג' גדולי הפוס' הנ"ל להתיר בתרי רובי . . וזה אף לפי מה שהבינו הד"מ והב"ש הנ"ל בדברי מוהרי"ו ז"ל", ואח"כ מאריך בביאור להתאים דברי מוהרי"ו עם שאר הפוסקים, ומחדש דמ"ש מוהרי"ו אינו כפי הבנת הד"מ אלא סובר מוהרי"ו דכאשר היא אומרת שזינתה קודם גירושין – הוי כלא אמרה כלום ואינה נאמנת, ומ"ש דהוא ספק ממזר הוא רק בנוגע לספק הראשון, אבל בצירוף עם ספק השני – הולד כשר אפי' לדעת מוהרי"ו (ועיי"ש באורך). והביא דגם באגרות משה (אבהע"ז ח"ד סי' כג אות ב) ביאר את המוהרי"ו באופן הנ"ל.

ובפסקי דין נוספים ממנו הנמצאים תח"י מתאריכים י"ז בתמוז תשס"ב (עם הסכמת הגר"ע יוסף), ט"ו באב תשס"ב (עם הסכמה מהגר"ע יוסף), כ"ב אב תשס"ב וי"ד אדר ב' תשס"ג, מסתמך רק על תרי רובי המבואר בג' פוסקים הנ"ל בכדי להתיר.

ובקובץ אור תורה (שבט תשס"א סי' מו) ביאר דאף במקרה שאומרת שנתעברה מישראל שיגרום ממזרות, ורוב בעילותי' הם מישראל הנ"ל, עדיין תלינן במי שאינו עושה ממזרות (כגון גוי). אלא דאעפ"כ מסיק דעדיף להסתמך על ספק שמא מגוי נתעברה משום הסברא דכגון שהפקירה עצמה לזה כך הפקירה עצמה לאחרים שאינם פוסלים אותה.

ומשיב לדברי המקשן הסובר שכאשר היא מיוחדת לבועל בנישואין אזרחיים והבן הוחזק כבנו של הנואף אמרינן דרוב בעילות אחר הבועל (ובפרט שהבן מאמינו לבועל שהוא אביו), ולכן הוי ממזר. והשיב לו "ואני מתפלא על כת"ר, שלאחר שראה לדברי כל הפוסקים שהביא מתחילה הסוברים דבספק ממזר לא אומרים רוב בעילות אחר הבועל, ומשמע דאפילו ידענו שנבעלה לו רוב בעילות והיא מיוחדת לו, עכ"ז התורה אמרה ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא, דעכ"פ נשאר ספק קטן שמא מן המיעוט, ולא אמרינן כיון שודאי בעל ולא דיימא מעלמא נאמר שהוא ממנו, דעכ"פ איכא ספק מועט וזה מצילו מודאי ממזר, ועם ספק כל דהו שמא מגוי מתירים גם מדרבנן . . וגם מ"ש להחמיר במיוחדת זה הפך מרן ומור"ם ז"ל דבעינן חבושים יחד בבית האסורים, וכמו שהוכחתי בספרי . . וזה הפך ג"כ מדברי הרב בית מאיר (סי' ד סכ"ו) דמ"ש חבושים בבית הסוהר לאו דוקא וה"ה מיוחדת, דליתא, והעיקר כמ"ש מרן ומור"ם. וכבר כתבתי דאף בדלא דיימא – אם הזנות היתה עם ממזר שהוא בלאו וכ"ש באשת איש שהוא חיוב כרת אמרינן מדאפקרה וכו'".

ה. ובהסכמת הגר"ע יוסף שליט"א לפסק הגר"ש משאש זצ"ל (הודפס בשו"ת יביע אומר ח"י אבהע"ז סי' יא) צירף גם השיטות הסוברות שבחד רובי (רוב העיר הם גוים) מספיק להכשיר הולד, כגון המהרי"ט ושו"ת אבני צדק – פאנעט (הובאו לעיל), ומסיים דק"ו במקום דאיכא תרי רובי (כהג' אחרונים הנ"ל) דאפשר להכשיר הולד. ואע"פ דהיא אינה אומרת שנתעברה מגוי ואדרבה אומרת שנתעברה מהבועל שהוא ישראל, עדיין תולים בגוי, דאמרינן שאמרה מישראל מפני שהוא גנאי לה לומר שנתעברה מגוי.

ד. רוב בעילות אחר הבעל (או הבועל)

האשה מספרת שזינתה במשך זמן נישואי' עם בועל, ולדברי' הוא הוא אבי הבחור הנ"ל, אלא כשבעה חדשים קודם שילדה עברה להתגורר בצרפת. ויל"ע האם יש להאם נאמנות לומר ממי נתעברה ועי"ז לפסול את בנה, או שמא אפשר לומר דמאחר וחזרה לאירופא אזי נבעלה מבעלה שהי' במדינה סמוכה באירופא (מרחק נסיעה של כמה שעות) וממנו נתעברה.

א. כתב בעל ההפלאה בספרו נתיבות לשבת (אבהע"ז סי' ד סעי' יד סק"ט), דהא דאמרינן "רוב בעילות אחר הבעל" אין פירושו שהוא משום שהבעל שכיח אצלה, אלא פירושו הוא שרוב נשים שבעולם נבעלות ומתעברות מבעליהן ואינן מזנות, ואף כשהלך בעלה למדינת הים – שייך "רוב" זה, ולכן תולים שבא הבעל בצינעא (דאל"כ לא היתה מתעברת מאחר). ועד"ז כתב גם בספרו פנים יפות (פ' אחרי מות עה"פ ערות אחותך עמוד לו), דמבאר דרש"י ס"ל "דהא דאמרינן רוב הבעילות אחר הבעל אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חילקה התורה אפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחד תולין הולד בבעל, אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למיתלא בבעל – אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן", ולכן בחייבי כריתות שאין קידושין תופסים בהן ואין שם "בעל" על הבועל, אין עליו ה"רוב" הזה, ובמיוחד במקרה שבו האשה אסורה לכו"ע ועונשה מיתה (אשת איש) ברור דתולים בבעלה (שיש רק איסור לאו עליו לחיות עמה).

ומשמע מדבריו, דהוא סובר ד"רוב בעילות אחר הבעל" אין הכוונה שהאשה מזנה ורוב בעילותי' הם מבעלה, ולכן כאשר הבעל אינו בעיר – אזי א"א לומר שרוב הבעילות ממנו, אלא הביאור בזה הוא, מאחר ורוב נשים מתעברות מבעליהן ואינן מזנות, אזי יש לזה דין של רוב, ומכשירים כל ולד הבא בפנינו דאמרינן שהאשה לא היתה מתעברת מאחר שאינו בעלה (באו"א קצת: אין מסתכלים על כל אשה בפרט ואומרים שיש רוב של "חפצא" (בעילות) מהבעל, אלא מסתכלים על כלל הנשים בעולם ואומרים שיש רוב של "גברא" (נשים שמתעברות מבעליהן), וסומכים על רוב כזה להתיר כל ולד).

או אפשר לבאר את סברתו, דכאשר באה בפנינו אשה עם ולד אין אנו מסתכלים על כמות הבעילות של אשה זו, דאולי אכן נבעלה רוב בעילות מנואף, אלא מסתכלים על בעילות שממנה מתעברת, ובזה אמרינן דרוב בעילות אלה הם מהבעל (דכל פעם שמזנה ה"ה מתהפכת, כמ"ש בשלהי מס' סוטה), ולכן הולד כשר. וסברא זו היא סברת שו"ת תועפות ראם (הובא לקמן ענף זה אות ד).

או אפשר לבאר את סברתו באופן שלישי, דאין מסתכלים על האשה כלל, דהרי אין הדיון כאן להתיר את האשה או לאוסרה לבעלה, אלא הדיון הוא על הולד, ולכן מסתכלים רק על הולד ואמרינן דמאחר ובעולם רוב עיבורי נשים הם מבעליהן (שהרי רוב נשים אינן מזנות), אזי הולד הזה "מרובא פריש", ותלינן אף במציאות דחוקה כדי לחזק את הכלל הזה.

ב. אלא דיש לעיין האם דבריו נאמרו בתור כלל בתורת "רוב", ולכן הוא בכל מקרה של אשה שבעלה אינו בעיר, דאמרינן שהבעל חזר כדי שתתעבר ממנו, ואין חילוק אם רואים שמזנה עם אחר או לא. או, דהוא דבר התלוי במציאות, דכל זמן שהאשה לא מתגוררת יחד עם בועל עדיין אפשר לתלות בבעל, דאין מעשה המראה שהיא אכן מזנה ועדיין היא מה"רוב" המקפידות לא להתעבר אלא מבעליהן, אבל כשמתגוררת יחד עם בועל – אזי אינה מקפידה להתעבר רק מבעלה אלא תתעבר גם מהבועל.

והנה, בתשובה ממנו (שו"ת גבעת פנחס תשובה ז) דן בפנוי' בעיר שרובם נכרים ונתעברה ואמרה שנתעברה מהמשודך לה, והוא מודה שממנו נתעברה, והשאלה היא האם יכולה להינשא לו (ואינו מבאר הסיבה מדוע לא לאפשר לה להינשא לו, אי מחמת שצריך להמתין שיגמרו כ"ד חדשי הנקה או שמא מחמת שמשודך הוא כהן ויש לחשוש שהפקירה עצמה לנכרים).

וע"ז השיב, דאע"פ דאין תרי רובי להכשיר מ"מ מאחר ומדובר במקרה שהי' ידוע שהמשודך רגיל להתיחד עמה באותו בית, ולכן מאחר ושניהם מודים בזה אין להחזיק הזנות ממקום למקום ולומר שנתעברה מרוב גויים (והוא ע"פ דברי הב"ש (סו"ס כו) דאין מחזיקים ממקום למקום, וה"ה הכא "ומה לי עיר או רחוב או בית"), ומה שנאמר בשו"ע שמצריכים תרי רובי הוא כאשר "ידוע בודאי שלא נעשה הזנות מאחד מבני ביתה כיון שהם מכחישים בדבר, וגם היא אינה אומרת עליהם, ועל-כרחך אחד מבני העיר זנה עמה". ולכן, מאחר ויש כאן "קורבא דמוכח" והרוב אינו מוכרח (דמי יימר שיצאה מביתה לזנות עם רוב גויים, כאשר בביתה הי' רוב יהודים), אזי אע"ג דקי"ל רוב וקרוב אזלינן בתר רובא, הנה בנדו"ד אזלינן בתר קרוב המוכח ולא הרוב. והוא חולק בזה על דברי שו"ת כנסת יחזקאל (אבהע"ז סי' נו) שפסק שתמיד אמרינן דמאחר והפקירה עצמה לזה – הפקירה עצמה גם לאחר, ולכן אינה נאמנת לומר ממי נתעברה כדי להתירה לכהונה, ואפי' אם הנואף מודה – לא יועיל, ורק סמכינן על מצב העיר.

ג. וכדי שלא יסתרו דבריו זא"ז הי' אפ"ל דמ"ש "רוב בעילות אחר הבעל" אפי' כשהבעל אינו בפנינו הוא רק בעת שלא גרמה ריעותא לחזקה שלה, ולא יחדה לעצמה בועל, אבל באם יחדה לעצמה בועל – אזי תלינן בבועל ולא בבעל (או בגויים), אלא דקשה להעמיס בדבריו חילוק כזה, שהרי לא כתב בדבריו שום תנאי להכלל ד"רוב בעילות אחר הבעל", אלא קבע דאין מתחשבים במציאות כפי שנראית בפנינו עתה, אלא מתחשבים בכלל, ולכן אמרינן שנתעברה מבעלה.

בשו"ת יביע אומר (ח"י אבהע"ז סי' יא) הביא דברי ההפלאה בשו"ת שלו, ותירץ דכיון דקי"ל בב"ב (כג, ב) דרוב וקרוב אזלינן בתר רובא, וכתבו התוס' שם דזהו גם ב"קורבא דמוכח" ואעפ"כ רובא עדיף, וגם כתב הפני יהושע (קידושין עג, א) דמה שאמרה תורה רק ממזר ודאי לא יבא אבל ממזר ספק יבא, הכוונה היא אפילו כשיש רובא דאיסור נגדו, עפ"ז י"ל דמאחר ואפילו כשיש רוב לאסור בממזר לא אזלינן בתר רובא, עאכו"כ כשהוא רק "קורבה דמוכח" שהוא פחות מרוב, ועאכו"כ כשאין כאן רק רוב אחד אלא תרי רובי.

או אפשר לבאר את החילוק בדברי ההפלאה כדלהלן:

ובהקדים, דכאשר המדובר באשת איש הרי היא בחזקת כשרות, דרוב נשים אינן מזנות תחת בעליהן, וכדי להוציאה מחזקת כשרותה צריך עכ"פ עדי כיעור או עדים שהיתה פרוצה ביותר (וראה באריכות בשו"ת בנין עולם אבהע"ז סי' ה אות יב ואילך), ופרוצה ביותר היינו שהפקירה עצמה לכל בפרהסיא (ראה אוצה"פ סי' ד' ס"ק ס"ז, ואגרות משה אבהע"ז ח"ג סי' ה) דאז הפרישה עצמה מרוב הנשים שאינן מזנות, ואזי יש לדון באיזה מקרים נאסרת לבעלה, אבל מ"מ בנוגע לולד שלה יש רוב אחר, והוא "רוב בעילות אחר הבעל".

וזה תורף ביאורו בספרו נתיבות לשבת, דכלל זה אינו תלוי במציאות כפי שנראית בפנינו עתה, אלא הא דאמרינן דרוב בעילות הכוונה היא דרוב נשים מתעברות מבעליהן, ולכן כאשר אנו רואים בפנינו ולד – תלינן ברובא (וכמשנ"ת לעיל האופנים השונים בדבריו), ואין אנו מתחשבים אם ייחדה לעצמה בועל או שיש רוב גויים בעיר, דאינם חזקים דיו להוציא הולד מחזקתו.

אבל כאשר מדובר בפנוי', שאין עלי' ב' הכללים דלעיל, דלא אמרינן "רוב בעילות אחר הבעל" כשאין בעל, וגם לא אמרינן "רוב נשים אינן מזנות" כשאין בעל, אזי כשהיא מעוברת אין עלי' שום שום חזקת כשרות, וצריכים אנו לחפש חזקה או רוב כדי להחליט מהותו של הולד, ולכן או "אזלינן בתר רובא", דאם רוב העיר ורוב סיעות בעיר הם יהודים כשרים – תולים בהם ומכשירים הולד לכהונה, אבל אם הם גוים – פוסלים הולד לכהונה (ובשניהם – הולד כשר לבא בקהל). או אפשר לתלות בקורבה, דמאחר והבועל דר באותו בית – תלינן בו להכשיר (וזהו מ"ש בשו"ת שלו).

או אפשר לבאר החילוק בדבריו באופן אחר: דכל פעם שמדובר להכשיר ולד, אזי תולים אף בסברא דחוקה כל זמן שאפשר לתלות, כדי להשאיר הולד בחזקתו, ולכן כאשר מדובר באשת איש – תולין בבעל, וכאשר מדובר בפנוי' – תולין בכשר.

[וא"כ האפשרויות היחידות לפסול ולד ולעשותו ממזר הוא כאשר ממזר ודאי נשא ישראלית והוליד בן, דאזי אמרינן דהאב נאמן לפסול את בנו (כמשנ"ת לעיל), או במקרה שהאשה נישאת ע"פ בי"ד מאחר וחשבה שמת בעלה ולאח"כ חזר בעלה, או שנתגרשה ונישאת לאחר ואח"כ נמצא הגט הראשון בטל, או במקום שאין רוב נכרים, כגון בערי ארץ-ישראל תובב"א, שבהם יש "תרי רובי" ישראל כשרים].

היוצא מכל הנ"ל, דבנדו"ד יש לנו הן "רוב בעילות אחר הבעל", ואי"צ לסמוך רק על ההפלאה, אלא גם מסברא י"ל דמאחר ופתאום חזרה לאירופא לאחר כמה שנים הנה אולי הי' כדי להתעבר מבעלה (ואי"צ להיכנס למחלוקת האם בא בעלה ע"י שם וכיו"ב), ואכן ח' חדשים אח"כ נולד לה בנה הנ"ל. ובנוסף לכך, הנה מאחר ובנדו"ד אין עדי כיעור ואין עדים שהיתה פרוצה ביותר – אזי לא מרע חזקת כשרות שלה, ורק פוסלת את עצמה לבעלה מטעם שוי' אנפשי' חד"א, אבל הולד נשאר בכשרותו.

ד. והנה בשו"ת תועפות ראם – טויבש (אבהע"ז סי' מד קרוב לסופו) כתב בפשיטות כפי ביאור ההפלאה ואף האריך לבאר מדוע זהו גם כאשר רוב בעילות מהבועל, וז"ל "גם בזה יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל, והיינו משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, ולכן תלינן בביאת הבעל, ואפי' בביאת אחרים מרובה על ביאת הבעל מ"מ אמרינן רוב בעילות שתתעבר – אחר הבעל". אלא דשם מדובר במקרה שבו האשה טענה שהוא מבעלה והבעל הכחיש, והתיר בצירוף טענת רוב בעילות יחד עם טענת ברי של האשה.

ה. וע"פ דברי ב' פוסקים אלה הורה הגאון הרב שלום משאש זצ"ל (בקובץ אור תורה שבט תשס"א סי' מו) דאף במקרה שאומרת שנתעברה מישראל שיגרום ממזרות, ורוב בעילותי' הם מישראל הנ"ל, עדיין תלינן במי שאינו עושה ממזרות (כגון בעל או גוי).

וכן בשו"ת יביע אומר (ח"ז אבהע"ז סי' ו אות ד) לאחר שהביא את הסברא דאולי מאחר ודרה יחד עם הבועל יום-יום כבר א"א לתלות בבעל אלא תלינן בבועל, ואומר דזה אינו, מביא את דברי ההפלאה הנ"ל ופוסק דאפי' אם האשה נאמנת שנישאה לראשון ואח"כ נישאה לשני בערכאות, עדיין תולים הולד בבעל הראשון שהיא מותרת לו ולא בבועל השני שהיא אסורה עליו. ומביא ראי' לדברי ההפלאה מדברי התוס' ביבמות ובבכורות. ומדייק דכך סובר ג"כ הצמח צדק (אבהע"ז ח"א סי' לט), דכתב הצ"צ דאכן כאשר היתה האשה נפרדת מבעלה כמה חדשים א"א לומר רוב בעילות אחר הבעל, אבל "כיון דאין רק הגדתה לבד על זנות, ה"ל כעד אחד שאינו נאמן ובעל-כרחה תולין בבעלה", ומשמע מדבריו דכאשר מדובר במקרה של זנות, אזי אפי' אם הוא דבר רחוק שתתעבר מבעלה עדיין תולין בו (משא"כ באם מדובר במקרה שנישאה לאחר בטעות ואינו זנות תולים בבועל).

ו. אבל, בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"ג סי' ה) ההיתר אינו מרווח כ"כ, דכתב ע"ד אשה שנתגרשה בערכאות מבעלה הראשון ונישאה לשני בערכאות, ודרה עם השני בביתו, אבל עדיין היתה נבעלת לראשון שהי' בבית-החולים, ודן האם "אף שהיתה נשואה לו באיסור מ"מ לענין רוב בעילות הוא כבעל כשר, ולכן אף שהיא נבעלה גם להראשון כמתחלה הוי ספק השקול" או אולי הוי הבעל הראשון מיעוט נגד השני.

ויש לומר בשיטתו, דהוא ג"כ סובר שהכלל ד"רוב בעילות אחר הבעל" תלוי במה שנהוג בעולם בדרך כלל, והנהוג בעולם הוא שרוב נשים מתעברות מבעליהן, ואשה המזנה (בין פנוי' בין נשואה) מקפידה יותר מאחרים שלא להתעבר מידידי' או משאר נואפים אפי' אם דרים ביחד (ופוק חזי הנהוג בארה"ב דבחור ובחורה חיים חיי אישות קודם החתונה, אבל הרוב מקפידים להוליד רק לאחר חתונה), ולכן – כל זמן שהאשה עדיין נשואה לבעלה הראשון היא נזהרת שלא להתעבר מאחרים, אבל לאחר שנישאת בנישואין אזרחיים הנה בדעתה היא שייכת לנואף שאליו נישאה, ולכן יש מקום לחשוש דשמא רוב בעילות הם מהבועל.

ויוצא מדבריו חומרא על דברי ההפלאה, דכאשר האשה עשתה מעשה נישואין אזרחיים אזי יש מקום לחשוש לזה. אלא דמ"מ אף בזה נשאר ספק שמא נתעברה מבעלה (אפי' דאין כבר "רוב"), ואזי אפשר לצרפו בתור ספק נוסף (להספק שמא מנכרי) והוי ס"ס להתיר. אבל ראה לעיל (ענף ב אות ז וענף ג אות ג) מה שהובא מהגאון הרב שלום משאש זצ"ל, שאפי' כשנישאו בנישואין אזרחיים – אין לחשוש כלל. וראה ג"כ מה שכתב בקובץ אור תורה (ניסן תשס"א סי' עב) בו האריך לבאר ענין זה כיד ה' הטובה עליו.

ובנדו"ד יש להביא את מה שכתב בשו"ת באר אברהם – רפופורט (סי' מא סעי' ג) שהביא את דברי העין-יצחק (ח"א אבהע"ז סי' ז), דאפי' כאשר נפרדו זמ"ז כמה שנים עדיין אפשר להסתפק שמא מבעל, ואזי הוי ס"ס, ספק מבעל ספק מנכרי, ומבאר הבאר-אברהם דאין לומר דספק מבעל תלוי באמירת האשה (שהיא אמרה שנתעברה מבעלה), "אלא נראה ודאי דהספק שם הוי משום דסוף סוף, אפי' אם הוא על צד הרחוק ביותר, מידי ספיקא לא נפקא, דאפשר שיקרה כזאת, ואולי גם דמכיון דחיו כבר בעבר חיי אישות כאיש ואשה לבם גס בהם, ואפשר שיתפייסו לשעה, ואין אפוטרופוס לדברים אלו", ולכן מסיק דאם יכולים להפגש בנקל – יש לתלות שמא מבעל, "דעד כמה שלא יהא זה דבר מוזר ועל צד הרחוק – עדיין אינו מן הנמנע בהחלט, ומידי ספיקא לא נפקא. וכל מי שיש לו הזדמנות כל שהיא להכיר מקרוב את המצב הפרוע לשמצה בחיי האישות והמשפחה בימינו בחוגים ידועים ר"ל, יודע שיש די בסיס להסתפק למקרים כאלה". ואנן מה נענה אבתרי' בנדו"ד…

ה. ספק על הקידושין

לדברי האשה המסדר קידושין הי' רב מישיבה מקומית. בשורה הראשונה דהכתובה כתוב "ביום שני בשבת א' ראש חדש ב'", ומתחו קו על כל זה וכתבו בכתב אחר "אור ליום שלישי ב'". על החתן כתבו "החתן המפואר [. . ] בר [. . ] המכונה [שם משפחתו]". ועל הכלה כתבו "בתולתא מרת בת [. .] בת [. .] המכונה [שם משפחתה] נ"י" (מחקו המילה "בת" הראשונה). ולא קיימו המחיקות קודם החתימות. ויל"ע בזה האם אפשר להאמינה רק ע"פ דברי' דהיתה נשואה, וכן בנוגע לכתובה היא ראי' לחופ"ק כדת וכדין, והוא העיקר – האם כתובה פסולה נחשבת כראי' שהנישואין לא היו כדבעי, או שמספיק רק להטיל ספק.

והנה כתב הרמ"א (אבהע"ז סי' מב סעי' ד) "מצאו כתוב בשטר פלוני קידש פלונית ועדים חתומים בו, כל זמן שאין השטר מקויים אין לחוש לקידושין", ואפי' אם השטר מקויים – הביא הח"מ על אתר (סק"י) דאינו ראי' מאחר ולא ניתן להכתב, ומסיים דדוקא בשטר קידושין שהאשה נקנית בו יש מקום לדון אי הוי ראי', אבל שטר שנעשה על קידושי כסף א"א להביא ממנו ראי'. וי"ל, דבימינו שלא עושים שום קידושין על שטר, והראי' היחידה היא שטר הכתובה, הנה מאחר ואין זה ראי' על הקידושין, אלא ראי' על התחייבות ממונית – א"א להביא מזה ראי'.

ובנוגע לשטר הכתובה עצמה, הנה בשו"ע (אבהע"ז סי' מה סעי' ג) כתב דרק אם מדובר במקום שמקצת נוהגים לקדש ואח"כ לכתוב כתובה – חוששין שמא נתקדשה, אבל אם דרך כל אנשי העיר שכותבים הכתובה ואח"כ מקדשים – אין חוששין לקידושין כלל. ולכן, בזה"ז שנתפשט המנהג לכתוב ולחתום הכתובה קודם הקידושין, פשוט דא"א להביא ראי' משטר כתובה כדי לומר שהי' קידושין.

ונשאר רק לברר האם יש נאמנות לאשה לומר שנישאת בחופ"ק. וכתב בשו"ת יביע אומר (ח"ז אבהע"ז סי' ו אות א) דמאחר ומדובר במקרה לאסור הולד ולהחזיקם בממזרות, האם אינה נאמנת על בני' לפוסלם, דקיי"ל דרק ע"פ ב' עדים אפשר לפסול, ואפי' אם היא טוענת שנישאה ע"י רב חרדי הנה אם הוא הי' בא ומעיד – הוא הי' רק עד א' על הקידושין ולא הי' מספיק כדי לפסול הולדות. ומה שיש מסמך חתום – הנה זה אינו מספיק, דצריך מפיהם ולא מפי כתבם. ועיי"ש באורך. ובתשובה נוספת ממנו (שו"ת יביע אומר ח"ח אבהע"ז סי' ה בתחילתו) הביא סברא נוספת שא"א לסמוך על האשה לומר שנישאה בחופ"ק, דמאחר ועתה היא נבעלת ליהודי אחר, הנה ע"י אמירתה שהיתה נשואה היא משימה עצמה רשעה (אשת איש הנבעלת לישראל), ולכן א"א להאמינה בזה.

והנה, בנדו"ד יש תרתי לגריעותא בנישואי': 1) אין היא נאמנת לומר שנישאת בחופ"ק באם זה יפסול את בני' (או מאחר וגורם לעשותה רשעה). 2) הכתובה שיש בידה היא כתובה פסולה לכו"ע, דיש מחיקות בתאריך, ולכן אפי' אם נאמר שכתובה היא ראי', בנדו"ד היא ראי' להיפך, ויש לחשוש שמא המסדר קידושין לא הקפיד בהלכות וממילא ספק שמא לא נתקדשה בכלל.

ו. מסקנא

ע"פ כל הנתבאר לעיל יוצא לדינא, דהבחור מותר לבא בקהל מפני הסניפים דלקמן:

• אין האם נאמנת לומר ממי נתעברה כדי לאוסרו, לכן:
• באם נאמר שנתעברה בעת היותה בעיר הקטנה בארה"ב, הנה רוב העיר ורוב סיעות הם נכרים, והוי תרי רובי להתיר (וכמ"ש עין יצחק, באר אברהם, לב אריה, שמ"ש ומגן ויביע אומר). ויש המתירים אפי' ברוב אחד. ולכן יש לתלות שמא מנכרי.
• ישנו שיטת ההפלאה והתועפות ראם הסוברים שרוב בעילות אחר הבעל אפי' בספק רחוק, ועאכו"כ בנדו"ד שלא היתה נשואה בערכאות (ואז תלינן אף להגאון הרמ"פ), וכן מאחר וחזרה לאירופא (בסמיכות למקום מגורי הבעל) והולידה ז' חדשים אח"כ – יש לתלות שמא מבעל.
• ישנו ספק על הנישואין הראשונים, ושמא לא נישאה בכלל.

מכל הני טעמי יוצא לנו היתר מרווח, מצד ג' ספקות: ספק שמא לא היתה אשת איש בכלל ונישואי' הראשונים בטלים, ואפי' אם נאמר שנישואי' הראשונים כשרים ספק שמא מנכרי שמא מבעלה.