למאמר א הקש כאן, למאמר ב' הקש כאן, למאמר ג' הקש כאן
קנין בדבר שאינו מסוים
צורת הקניה דרך חברות המוכרות דרך הטלפון או ע"י תקשורת המחשבים הוירטואלית יוצרת בעיה נוספת (שאינה קיימת ברוב צורות המכירה הקיימות) מאחר והקונה אינו מזמין חפץ ספציפי, אלא מבקש שישלחו לו פריט מסוים (כגון מקרר מסוג וחברה ומידות כל שהם) אשר כמותו יש במחסני החברה רבים. ועלינו לדון על מה חל הקנין והרי אינו מזמין וקונה מוצר מסוים, אלא מזמין אחד מתוך עשרות המוצרים הדומים שיש למוכרים במלאי, וכדלקמן:
א) גיטין ח, ב. תנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין ר"ש אומר לעולם הוא בן חורין עד שיאמר כל נכסי נתונין לפלוני עבדי חוץ מאחד מריבוא שבהן. ופרש"י (ד"ה עד) דבלא הזכיר שם הקרקע ששייר אזי לא קנה שום קרקע, דבכל חד וחד איכא למימר היינו ההוא דשייר. וכ"כ הרי"ף (ב, ב מדפי הרי"ף) דכיון ששייר קרקע כל שהוא סתם לא יכיל עבדא לברוריה לההוא כל שהוא דליקני איהו שאר נכסי. והר"ן הביא דמשו"ה כתב תלמיד הרי"ף ר"י מיגש דהקנאה אגב ד' אמות סתם לא מהני וצריך לסיומי ליה הנהו ד' אמות, ולהכי אמרינן (ב"מ מו, א) אקנינהו ניהליה אגב סיפא דביתיה שהוא מקום מסוים, ואע"ג דאמרינן (ב"ב קז, ב) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל כחוש, התם היינו טעמא משום דסיים לו השדה, עכ"ל.
והקשו התוספות ע"ד רש"י מדברי הש"ס בב"ב שם. והר"ן הקשה מכתובות (קט, ב) דאיתא ההוא דאמר להו דיקלא לברת אזול יתמי פלוג ולא יהבו ליה דקלא וכו', הכא דיקלא גבייהו הוא, ושמעינן מינה דנוטלת דקל ואע"ג דלא אמר לה דקל פלוני, וכן במנחות ק"ח, וצ"ע.
והנה במנחות (קח, ב) כתיב: בית בביתי אני מוכר לך ונפל, מראהו נפול. עבד בעבדי אני מוכר לך ומת מראהו מת וכו' שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה. והרמב"ם (מכירה כא, יט) פסק: האומר לחבירו בית מבתי אני מוכר לך ושור משורי אני מוכר לך, נותן לו הקטן שבהם. ומנגד כתב הרמב"ם (זכיה ומתנה ג, ה) וז"ל: הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן, הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע, לא קנה כלום ואינו יכול לומר לו תן לי פחות שבנכסיך עד שיסיים לו המקום שנתן לו, אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה השדה. והקשה הראב"ד דלכאו' דברי הר"מ סתרי אהדדי ותירץ כך: ואולי נאמר כיון שהדין ידוע שיד בעל השטר על התחתונה כאילו פירש הגרוע או הנפול או המת, ודין זה כשאין שם אלא גרוע אחד או מת אחד שהוא כמסויים, אבל אם היו שם שנים גרועים וכו' לדעת הרב לא קנה כלום, עכ"ל.
ולפי"ד הראב"ד מתורצת קושית התוס'. דשאני בהמוכר חצי שדה דהיו לו ב' קרקעות ואחת מהם פחותה מחברתה, וכמובא שם, ולהכי אנו מפרשים כוונתו שהתכוון למכור את הקרקע הפחותה וחשיב כהמוכר דבר המסוים. אמנם עדיין קושית הר"ן צ"ת, דשם מיירי בב' דקלים השווין זה לזה. ולקמן יתורץ ויתבאר.
ובביאור דברי ר"י מיגש שכתב ד"התם היינו טעמא משום דסיים לו השדה" נר"ל דכשקונה חצי שדה מתוך שדה הרי חל הקנין בכללות על השדה ולהכי יכול ליתן לו לאחר מכן חצי ממנה, מפני שהקנה לו חלק משדה זו דוקא. אך כשחפץ במוצר מסוים הנמצא יחד עם מוצרים רבים הדומים זל"ז לגמרי, אזי אא"ל דהקנין חל על כל פריטי המוצרים הדומים שברשותו, ולהכי אין זה חל.
ב) וע"ד רש"י והרי"ף יש להקשות מסוגיה ערוכה בקידושין (נב, א) דתני טביומי לזה חמשה בנים ולזה חמש בנות ואמר אחת מבנותיך מקודשת לאחד מבני, כל אחת ואחת צריכה ה' גיטין וחליצה מאחד מהן. וצ"ע דהלא לא היה לקנין על מה לחול, שהרי לא קידש בת מסוימת, וצ"ע.
ונראה דשאני איסורים מממונות, דבאיסורים שייך להחיל חלות ספק איסור, דעי"כ יאסרו כולן מספק, וזה היתה מחשבתו ולהכי אסורים. אך בדיני ממונות ל"ש חלות ספק איסור, דהא קי"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה והמוכר לא יתחייב לו מאומה מבלי רצונו. וא"כ ל"ש להחיל בספק ולא התכוון לכך. אמנם התוס' ס"ל דשייכא חלות ספק גם בקנין לענין זה דממ"נ יצטרך ליתן אחת, אך רש"י סבר דמכיון ולא פועל בה עצמה איסור, ממילא לא חיילא. וכ"כ הגר"א קוטלר ז"ל בס' משנת רבי אהרן עמ"ס גיטין שם, ועי' אבי עזרי.
ג) ובדעת הר"מ וסתירת דבריו כתב המגיד משנה דאפשר לחלק בין מכר (דהלכות זכיה) למתנה (דהלכות מכירה), דדוקא במתנה יכול לומר המוציא מחבירו עליו הראיה, אך במכר שנתן לו דמים אי"ז מיקרי מוציא, וכן מצינו רבים מהמפרשים שחילקו בין מכירה למתנה גבי הכא. ובביאור הדבר כתב הגר"א קוטלר (משנת רב"א שכנים ב' אות ח' ט') די"ל דבכל מכירה איכא ב' דינים, א) קנין ב) התחייבות המוכר [ויש להוסיף בזה דהדברים מבוררים טפי ליסוד המפורסם של האחרונים שכל קנין כסף עניינו שתשלום הכסף גרר התחייבות לספק את החפץ הנקנה, בחינת "כסף החוזר", וא"כ כל ענינו של קנין כסף הוא התחייבות המוכר] ולהכי סבר הרמב"ם שהמוכר דבר שאינו מסוים חייב לספקו ולמוכרו משום דאע"פ שקנינו לא חל מפני שלא היה לו על מה לחול, מ"מ מחויב שפיר למכור החפץ וליתן לו א' מן הבתים מצד התחייבות מעשה מכירתו, דסו"ס איכא שעבוד ביה. אך דברי הרמב"ם בהלכות מכירה נאמרו גבי אדם שנתן מתנה לחבירו ואז אינו מחויב לקיים את התחיבותו, וכשקנינו אינו חל אזי אין כל סיבה שיתחייב למכור לו. וכל דברינו אמורים דוקא א"נ דהרמב"ם ס"ל דקנין אתן מהני ((הערת הגר"מ טורעצקי שליט"א: אבל לא ס"ל כן בפ"ד דשותפין ה"ב.)) (וכדאיתא בב"ב ג, א), ועיין במש"כ בענין התחייבות המוכר לקונה, ואכ"מ.
ד) אמנם מדברי הרשב"א נראה בבירור דלא חילק בקנין דבר שאינו מסוים בין מכר למתנה, דכתב (בספר תולדות אדם סי' פ"ב, הביאו הגרש"ש בריש מערכת הקנינים) וז"ל: שאלת המוכר לחבירו אחת מקרקעותיו דקי"ל שיתן לו איזה שירצה, היכי קונה, דהא קי"ל אין ברירה, ומ"ש מההיא דצנועין בפ' מרובה דאמרינן כל המתלקט יהא הפקר ומועילה התם כמאן דאית ליה ברירה, הא למאן דלית ליה ברירה לא הוי הפקר. תשובה, אין דין יש ברירה ואין ברירה אלא במה שאנו צריכין לומר הוברר הדבר שמה שהוא עכשו כבר היה חל מעיקרא, שאילו לא נאמר הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר היה חל מעיקרא שאילולי נאמר הוברר הדבר אין לו קיום לפי שאנו צריכין לקיומו של דבר כההיא דהלוקח יין מבין הכותים שהוא מפריש לאחר ששתה ואי אין ברירה נמצא זה שותה טבלים למפרע וכו'. אבל במוכר או נותן למה אנו צריכין לברירה, כל שנותן לו אחד משדותיו מחמת מכר או מתנה הרי זה קנוי לו, ואפילו לא נתן עד עכשו הרי זה קיים וא"צ לקיים המכר והמתנה לדמעיקרא, שאם אתה אומר כן בטלת משנה "האומר חצי שדה אני מוכר משמנין ביניהם", וכן בטלת "האומר הרי עלי עולה שהוא חייב באחריותה ואין לך נדר אלא נדבה באומר הרי זו", עכ"ל הרשב"א. הרי שכתב הרשב"א דכשמוכר או נותן במתנה אחת משדותיו, קנאה למרות שלא הצביע על שדה מסוימת, וחזי' דלא ס"ל כדברי המגיד משנה וסיעתו.
וכן ביאר הנתיבהמ"ש (ס"א ס"ק ג') בדעת הרשב"א, דדין אין ברירה עניינו רק בדבר שבשעה שהוברר א"א שיותפס בו הקנין ואנו צריכים לומר דהוברר הדבר למפרע משעת קנין, כמו בעל מנת שירצה אבא דא"א לתפיסת קדושין בשעה שירצה מפני שקידשה בביאה, ובשעת הריצוי כבר כלתה ביאתו, דאז אנו צריכים לומר שיחול קנינו למפרע. אבל כשבשעה שהוברר הדבר ראוי לחול הקנין לכשיבורר, יכול להקנות שיחול אפילו אם אומר מעכשו, כיון שיכול להקנות, שיהיה הקנין חל לכשיוברר, יכול להקנות ג"כ שהקנין יחול מעכשו.
מליקוט הפירות הנושרין מצינו דדעת רש"י והרי"ף דא"א לקנות דבר שאינו מסוים והתוס' והר"ן חולקים וס"ל דמהני. ובר"מ איכא סתירת דברים בזה ולסברת המ"מ במכר ודאי קני. ומדברי הרשב"א והנתיבהמ"ש חזי' דבכל גווני מהני קניינו בדבר שאינו מסוים.
ה) והנה לעיל הארכנו האם מהני התחייבות המוכר והקונה לסחר המכר דנן מדין התחייבות וקנין אודיתא. ובשו"ע חו"מ רמ"ה כתב: "אם כתב בשטר אתננו לו לא זכה המקבל ואפילו קנו מידו דהוי קנין דברים וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן". והרמ"א כתב: "ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה". והנה א"נ דהתחייבות מועלת רק בצירוף קנין אזי לא הרווחנו מאומה, דתיפו"ל דקני מצד הקנין גופא. אך א"נ דאיכא חסרון בקנין כשקונה דבר שאינו מסוים, יתכן שבזה מהני התחייבות, וכדלקמן:
הגר"א קוטלר ז"ל (משנת ר"א שכנים סי' א') כתב דבעיקר מחלוקת הראשונים האם קנין אתן מועיל נראה דכשהאדם משעבד את גופו הרי"ז כקנין ((הערת הגר"מ טורעצקי שליט"א: כ"כ הראב"ד פ"ד דשותפין.)), דהרי לית ביה חסרון שאין לקנין ע"מ לחול. אלא חסרונו בגוף החיוב, דלא מצינו בשום דוכתי שאדם יתחייב לעשות מעשה שאינו אלא פעולת עשיה ואינו חיוב אלא לתת ואינו משעבד את גופו, וזה חשוב קנין דברים בעלמא, דהרי אינו חיוב ממון. אך בטעמא דהסוברים דמהני קנין אתן אפ"ל בב' אנפי. א) דס"ל דהחיוב ליתן לחבירו חשוב חיוב ממון, ולכן מהני קנין לענין שיתחייב ליתן ממון לחבירו כפי שמועיל שיתחייב מנה לחבירו מעכשו, ושייך ביה בשופי חיוב מנה מעכשו, והוי כהתחייבות לעשות מעשה (כללכת וכדו'), רק מ"מ כוונת התחייבותו היא שנותן לחבירו זכות בעצם החפץ לענין שצריך ליתנו לו, וכיון דחלה ההתחייבות בתורת שעבוד אחפצא משו"ה ל"ח לקנין דברים ((הערת הגר"מ טורעצקי שליט"א: נראה דהוא שעבוד בגופו של האדם, כ"מ בב"י ריש סי' קע"ו.)).
ולפי"ז כתב דא"נ כצד ב' דליכא חיוב אגברא כלל אזי לא שייך שיועיל קנין אתן לענין דבר מסוים, שהרי כשמשעבד חפץ מסוים ללא אפשרות של הסתלקות מחיובו הרי שעבוד זה גופא הוא הקנין, שהרי בכך שהשתעבד לו לזה קנאו שפיר. אלא דכל מה דבעינן לקנין אתן הוא דוקא כשלא מקנה לו דבר מסוים אלא מתחייב ליתן לו שדה ובזה בעינן לקנין אתן אשר מועיל מדין שעבוד אחפצא, וכנ"ל.
והנה הרמ"א (חו"מ קנ"ז) גבי פעולת קנין לבנות כותל הביא ב' דעות האם הוי קנין דברים או לא ולא הכריע ביניהם, ומשמע דס"ל דלא הוי קנין דברים כה"ג, אע"פ דמוכח מדברי הראשונים בסוגיה דב"ב (ג' א') דפלוגתא זו היא הפלוגתא דיסוד קנין אתן, ומנגד פסק בסי' רמ"ה (שם) דקנין אתן לא מועיל וא"כ הו"ל למיפסק דגם קנין לבנות לא מועיל, וצ"ע.
ולמשנ"ת משה שפיר קאמרת, דבסי' קנ"ז מיירי בהתחייבות על ממון כללי ולא על ממון מסוים ושפיר י"ל דתחול התחייבותו על כל נכסיו, וממילא אין בזה קנין ממילא. אך בסי' רמ"ה שבו דן הרמ"א בענין התחייבות ליתן לחבירו שדה מסוימת אזי ל"ש שתחול ההתחייבות על גוף השדה בתורת שעבוד וממילא כל רצונו לשעבד הגברא, וזה הרי לא מהני, שהרי ל"ש להתחייב על הגברא כי אם על החפצא, וזה הוי קנין דברים בעלמא. (ועי"ש במשנר"א עמוד ג' בהגה"ה). הרי דמבורר לן מדעת הרמ"א דקנין אתן לא מהני בדבר מסוים והאומר אתן לך שדה זו ומשעבד את השדה גופא הרי השדה מועברת לו ממילא, וכשמוסיף ואומר "אתן" מתכוין רק להתחייב להקנות את החפץ לחבירו אך לא להקנותו מיד, א"כ אינו משעבד את החפץ אלא את גופו גרידא ((הערת הגר"מ טורעצקי שליט"א: הב"י בסי' קע"ו מבאר דלהר"מ והראב"ד פ"ד דשותפין כו"ע מודים שבשיעבוד גופו חל שפיר.)), וזה הוי קנין דברים. אך כשמתחייב דבר שאינו מסויים סובר הרמ"א דמהני הקנין, הרי התם חלה התחייבותו בתורת שעבוד אחפצא, דכשמתחייב ליתן לחבירו שדה מסוימת אזי שיעבד את כל נכסיו להתחייבותו זו, ומהני כה"ג קנין אתן. אמנם בקצוה"ח (ר"ג סק"ב ור"ו סק"א) הביא דעת המהרי"ט דהתחייבות על דבר שאינו מסוים קונה, ועי' בזה בס' שעורי הגרש"ר ב"ב דף ג'.
ולעיל הבאנו דברי קצוה"ח דהתחייבות מועלת מדין אודיתא. ובשו"ת נודע ביהודה (חו"מ ל' אות ז') כתב וז"ל: כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים, ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין, נקנה הוא בהודאה, עכ"ל. והקצוה"ח (קצ"ד סק"ג) האריך בדין קנין הודאה וכתב בנידון מכירת חמץ הנמצא במקום אחר, שנתקשו האחרונים איך למוכרו, וז"ל: וכאשר שמתי אל ליבי בזה מצאתי קנין אודיתא, דהיינו שיכתוב חתימת ידי תעיד עלי וכו' איך שמכרתי את כל החמץ לפלוני באופן המועיל. וכיוון שמודה שמכר באופן המועיל קנה הכותי באודיתא זו, ומשום דאודיתא הוי קנין, אע"פ ששניהם יודעים שאינו כן, עכ"ל.
וא"כ כשבעלי האתר והקונה מסכימים ומצהירים שבפעולתם קנו את החפץ המבוקש באופן המועיל, י"ל דדמיא למכירת חמץ דכשכותב שעשאו ע"פ דין הוי אודיתא.
ואמנם כל זה הוא דוקא אם מסכימים ומצהירים שהחפץ נקנה מבחינתם באופן המועיל. אך כשמבחינתם החפץ לא נקנה כלל והוא שייך עדיין להם לגמרי, ורק מתחייבים לתת אותו ללקוח שהזמין אותו ולמכור לו אותו, א"כ אינו שייך כלל לנדו"ד, כיון שאינם מודים שהקנוהו אלא רק מתחייבים לתתו ולהקנותו בשעה שיתנו לו את החפץ.
ו) אולם האמרי בינה (דיני הלואה סי' ט"ז) כתב דאין לסמוך במכירת חמץ לנכרי על קנין אודיתא, מפני דאודיתא אינה קנין והוא רק מדין נאמנות, דהודאת בע"ד כמאה עדים דהיה שלו משכבר הימים, ומשא"כ גוי שאינו נאמן. וכ"כ בשו"ת הרשב"א (ח"ד סי' נ') ובעה"ת (שער ב' גאות ד') ועי' נתיבות (סי' ס' סקי"ז). [והחזו"א (ב"ק יח, ו) כתב: נראה דהודאה מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו, דהודאה אינו קנין, אלא כח הדין לדון ע"פ הודאתו כל שאינו חב לאחרים אלא לעצמו, וממילא כל התוצאות קובע הדין כפי הודאתו, וזהו שקראוהו הפוסקים קנין אודיתא, עכ"ל]. ולפי"ז כשבעל האתר הממוחשב הוא נכרי ל"מ הודאתו ((הערת הגר"מ טורעצקי שליט"א: היתכן הודאה שלא בפיו ולא בכתב ידו?! ויל"ע בזה.)).
אך יש לדון באופן שיהודי ונכרי השתתפו בהקמת האתר הממוחשב, האם נימא דכשהישראל מודה שקנה כדבעי חשיב כאודיתא, דהא אף שמודה על חלקו וע"ז נאמן, מ"מ הרי בחלקו הבעלותי של הנכרי ל"מ הודאתו.
ונראה עפמש"כ הפוסקים דקי"ל דיש ברירה בקנינים וענינים דרבנן (ועי' מש"כ הר"ן נדרים ר"פ השותפין). והנה נחלקו הפוסקים האם קנין אודיתא הוא דאוריתא (דכן דעת הנתיבהמ"ש שם בדעת השו"ע) או דרבנן (עי"ש בשם בעה"ת וע"ע במעדני ארץ שביעית סי' י"ט ובספר אמרי יעקב עמ' של"ב). וא"נ דאודיתא קונה מדרבנן אזי יתכן והוברר לן שכשהישראל מכריז שהחפץ נקנה כדת הוברר הדבר שמכר לו את החלק שבעלותו, ויש לפלפל טובא בזה ואכ"מ.
