נתבע שהפסיד בערכאות ורוצה לדון בב”ד

רבני בית ההוראה
ו' טבת ה'תשע"א

תופעה מצויה לעיתים בראובן שתבע את שמעון בערכאות ללא היתר ב”ד. שמעון התגונן בערכאות כמשפטם, ולא תבע את תובעו שרוצה כי התביעה תתברר בב”ד, למרות שיכל לנסות לעשות כן. לפעמים הסיבה כי אין לו כוחות להלחם נגדו גם בחזית נוספת. דבר שלעיתים קרובות כרוך בהוצאות נוספות, כאשר בלא”ה מצבו דחוק. והוא אינו רוצה להיכנס להוצאות כאשר אינו יודע אם יביאו לו דבר. ולפעמים הסיבה כי עורכי דינו שכנעו אותו כי דווקא משפט הערכאות טוב לו מבית דין. ולפעמים משתי הסיבות גם יחד.

בסופו של דבר הפסיד הנתבע בערכאות. ורק כאשר ראה כי צרתו צרה, וכלתה אליו הרעה בערכאות, כי הנוגשים באים להוציא ממנו ממון, ולדעתו שלא כדין. נזכר לתבוע את התובע בב”ד, כדי לנסות ולהינצל מצרתו.

והשאלה האם על ב”ד להזדקק כלל לתביעתו, ובאם התובע בערכאות יסרב לבוא לב”ד, יחשב כ’סרבן’ לדין תורה?

א. תובע שהפסיד בערכאות

ומצאנו שכבר דנו הפוסקים בנידון הפוך, כאשר התובע בערכאות הוא זה שהפסיד שם, ורק כאשר אינו מרוצה מפסק הערכאות, הוא רוצה לקרוא לנתבע לדון עימו בדיני ישראל, ואיתא בב”י (סי’ כ”ו) ישראל שהוליך את חבירו לפני הערכאות, וחייבו לאותו שהוליך את חבירו, וכשראה כן חזר ותבעו בדיני ישראל, היה ראוי לומר שאין נזקקין לו אם זוכה בדיני ישראל, וגדולה מזו משמע בשו”ת מהרי”ק (שורש קפ”ז), בשם רבינו יצחק בר פרץ, אבל לא משמע הכי בההוא עובדא שהביא מרדכי בסוף קמא (סימן קצ”ה וקצ”ו) ותשובות מיימוניות בספר נזיקין (סימן י”ד וט”ו), מרבי יואל ורבי אפרים, עכ”ל הב”י.

משמע כי סובר הב”י כי אכן הסברא הפשוטה שאין נזקקין לו, ולזה אין צריכים ראיה, וכלשונו “ראוי לומר שאין נזקקין לו”, ואעפ”כ הביא סיוע לדבר מהמהרי”ק שכ’ בשם רבינו יצחק ב”ר פרץ, וז”ל ואומר אני אם בני אדם נאסרים לחבריהם בחותם מלכות [כלומר שכבלו עצמם בהסכמה לדון בדיני המלכות], ואחר כך רוצה חבירו לתובעו בדין מאותה תביעה, שהוא נאסר לו באותו חותם, אין נזקקין לו, כיון שהניח דיני ישראל ובחר להיאסר בדיני אומות העולם, שוב אין נזקקין לו מאותה תביעה, דדינא דמלכותא דינא, עד כאן לשונו.

אמנם בהמשך דן המהרי”ק עצמו בדבר. א. דכל זה רק אם יכל לקבל ע”ע לדון בדיני ישראל, ובחר מרצונו הטוב להיאסר בדיני הגוים. ב. גם אם אין חילוק כזה, הלא כל הפוסקים האחרים ס”ל דלא שייך לומר דינא דמלכותא דינא כה”ג, ואעפ”כ הביא הב”י שיטה זו דרבינו יצחק ב”ר פרץ, כתנא דמסייע לסברא הפשוטה דאין נזקקין לו, אע”פ דלכאורה יסוד דבריו משום דינא דמלכותא.

ולכאורה יש לעיין מדוע כל כך פשיטא לב”י דראוי לומר דאין נזקקין לו, הרי בפשטות לכאורה היה נראה לומר כי מה שחטא חטא, ועכשיו אם בא לב”ד לתבוע את שלו, על הב”ד וגם על הצד השני מוטלת חובה קדושה לדעת עם מי הצדק לגופו של דבר, כדי להוציא גזילה מתחת ידי הגזלנים. ועוד דגם אם חטא ואסר עצמו בדיני הגויים, למה נאמר לו שישוב וירחיק לכת בחטא חמור נוסף שעוד לא נכשל בו, שגם ידון בדיני הגויים, וזה כבר בגדר לכתחילה, וכמו שכבר הקשו האחרונים, וכדלקמן.

ב. דעת המרדכי

ובהמשך דבריו מביא הב”י את דעת מרדכי שכ’ שם וז”ל כתב רבינו מאיר וז”ל וששאלתם על אודות רבי אפרים שהלך בערכאות של גוים, וקבל על רבי יואל להכריחו שיעשה לו דין יהודים, ומתוך כך קבל רבי יואל על רבי אפרים, והפסידו ממון במסירתו וכו’, ופסק הדין כי רבי יואל חייב לשלם על גרם ההפסד, אע”פ שרבי אפרים גרם לו הפסד מקודם לכן, וכמו שנים שחבלו זה בזה.

ובאמת אין כאן הליכה לערכאות באופן רגיל ומצוי, כי רבי אפרים אע”פ שעשה שלא כדין, יש לו לימוד זכות, כי באמת לא רצה לדון עימו בערכאות כלל, אלא אדרבה רצה שיכופו הערכאות את בעל דינו לבוא לדון עימו בדין תורה, וכנראה שהיה לרבי אפרים יסוד לסבור כי צריכים לכופו, כי אל”כ מדוע טרח בכל זאת, ומאידך גיסא גם לרבי יואל יש לימוד זכות, כי חשב בטעות שכבר הותרה לו הרצועה, הואיל והכל היה כתגובה על מה שעשה לו התובע, ויש מקום לומר כי רבי אפרים ורבי יואל לא עשו הדברים במרד ח”ו, וכמו בסתם הולכים לערכאות שנאמר עליהם דברים קשים, וא”כ היה אפשר לומר כי רק מחמת כן לא איבדו זכותם לידון שוב בדין תורה. אמנם סיום דבריו דזה כשנים שחבלו זה בזה מורה שאין להתחשב בשום לימודי זכות, אלא דבאמת שניהם כמזיקים יחשבו, כי בסופו של דבר הלכו לערכאות כנגד הדין, ויחשב היזק כנגד היזק.

אמנם יש לעיין כי הרי הויכוח המקורי שלהם היה בדבר מה שאיננו יודעים מהו, ועל ויכוח עלום זה תבע רבי אפרים את רבי יואל בערכאות שרוצה לידון עימו בדין תורה, ומזה יצא מה שיצא ששניהם חטאו במסירות, והדין שרוצים כעת לדון פה בדיני ישראל זה רק על עצם המסירות, כי הזיקו זה את זה במה שמסרו זה את זה, כי על זה כמובן לא דנו בערכאות, ובאמת הק’ כן בדרכי משה (ס”ק ג’) דאין שום ראיה מהתם, ובהגהות הטור החדש כ’ דדברים אלו של הגהות דרישה ופרישה הם, וראה בסמ”ע (ס”ק ו’), כי הרי הרמ”א עצמו שהביא גם שיטת המרדכי, כחולק על המהרי”ק, בהכרח יסבור שיש למרדכי שייכות לנידון דידן, ואע”פ שבסופו של דבר הכריע בתנאים מסוימים כמהרי”ק.

ובכל אופן זו יש לעיין גם לרמ”א עצמו, דהתם במסירות לערכאות באו לדון בדיני ישראל, ולא ביקשו כלל לדון על מה שכבר נידון בדיני הערכאות.

גם יש לעיין מדוע באמת לא נחלק בין הולכים לערכאות במרד והתרסה, לבין כשהם טועים שהותרה להם, ולמה לא נחלק בין שוגג למזיד.

ג. דעת הב”י והרמ”א

ויש לעיין מה דעת הב”י להלכה, כי הביא ב’ הדעות וסתם ולא הכריע בדבר, וכבר כ’ ביד מלאכי (כללי הריב”ה ומהריק”א סי’ מ”א) דרך הרב בב”י להכניף סברות, לפעמים מביא הסברות ההפכיות בלשון ‘אבל’, ולפעמים שלא בלשון ‘אבל’, שאין כוונתו אלא להודיע לנו הסברות, והפוסק יבחר לו הטוב בעיניו, שו”ת כנסת הגדולה חלק ב’ סימן ג’, עכ”ל. וא”כ יש מקום לומר דס”ל דהסברא הפשוטה דראוי שלא לדון מחדש, זה גם אם יש פה לימוד זכות, וגם אם באמת לא פנו הצדדים לערכאות לדונם בעיקר הדבר, וכמו שהיה אצל רבי אפרים ורבי יואל במרדכי, לדעת מהרי”ק אין לדונם עוד בדין תורה, לאחר שסו”ס עשו מה שעשו שלא כדין, ומאידך גיסא מהמרדכי אנו למדים כי אין לחלק, וגם באין לימודי זכות דנין בד”ת, ויבואר לקמן בעז”ה, אכן בסופו של דבר לא הכריע הב”י למעשה. ולכן גם בשו”ע לא כתב דעתו בזה.

ובדרכי משה (שם) כ’ דלקמן (סי’ שפ”ח) הביא דברי המרדכי. והביא דעת מהר”ם מריזבורק בנימוקיו, לחלק אימתי נזקקין לו ואימתי לא נזקקין לו, שכ’ וז”ל ועל דבר הכאות אם הפסיד המכה בדיני גוים, אז אין להענישו טפי, דבתרי קטלא לא קטלינן ליה, ואם לא הפסיד על ידי קבלותו, אז יעשה לו דין עכ”ל. וכדברים האלה כ’ בסמ”ע (ס”ק ז’), דה”ה אם כבר שילם לו על פי דיניהן, אף שבדיני ישראל נתחייב לו יותר, אין שומעין לו לדונו מחדש.

ולכאורה הדברים צריכים תלמוד, דכאן נראה שאפילו אם התובע אינו מרוצה מפסק הערכאות, כי חושב שלא קיבל כל מה שמגיע לו ע”פ הדין, וחבירו עדיין גוזלו, ובא לב”ד ומבקש שידונו אותו כדת, אומרים לו כי אם קיבלו חלקית את עמדתו, הוא מפסיד את זכותו לתבוע בבית דין, אבל אם התובע הפסיד שם,  יכול לתובעו שוב, ולכאורה מדוע נאמר כן, כי אם יוצאים מתוך הנחה שאין פסק ערכאות אמת, כי אינם ראוים לפסוק, וגם אינם יודעים את התורה ואינם יודעים מה לפסוק, מה איכפת לנו מה פסקו, ולמה לא נחוש למקצת גזל, והרי ב”ד נזקקין תמיד לדין אפילו על שוה פרוטה, וא”כ למה לא נאמר תמיד שמסתמא לא דנו דין אמת, ואין כלל להתייחס למה שדנו כאילו היה פה כביכול דין.

זאת ועוד, אם אומרים סברא דאם חייבו במקצת, שוב אין לדונו ב”תרי קטלא”, מדוע אין לחלק כמה פסקו הערכאות, כי בודאי שהיה מקום לחלק באם נתנו לתובע כמעט הכל, שאז יש פה “קטלא אחת”, ואולי אין לעשות “תרי קטלא”, משא”כ אם הטו הדין מאד, ולא נתנו לו אלא מחצה או שליש, או שבכלל נתנו לו רק סכום של מה בכך.

ובעיקר הדברים יש לעיין כי לכאורה “תרי קטלא לא קטלינן” הכוונה שאם עבר מעשה אחד לא יענש בשני עונשים, והרי פה הטענה הפוכה בתכלית, כי טענתו על כי הערכאות לא הענישו אותו ב”חד קטלא”, אלא רק ב”מקצת קטלא”, כי חייבו אותו פחות ממה שהיה צריך להתחייב בב”ד של ישראל, כי אם הענישו אותו  כמו שהיו מענישים בשל תורה, הרי מה צריכים עוד לב”ד של ישראל, והרי כבר שילם חובו מכל מקום, וא”כ אין פה “תובע”, ולכן אם רוצים שיבואו לב”ד של ישראל, כדי שידונו בדבר כדבעי, זה כדי לעונשו ב”חדא קטלא” המגיע לו באופן אמיתי.

וברמ”א (סי’ כ”ו ס”א) הביא להלכה ב’ דעות במי שתובע בערכאות שהפסיד, ורוצה התובע לדון שוב בדיני ישראל, דלשיטה ראשונה אין נזקקין לו [מהרי”ק], ולדעה אחרונה נזקקין לו [מרדכי], אם לא שגרם הפסד לבעל דינו לפני הגוים [מהר”ם מריזבורג], וע”ז כ’ הסמ”ע (ס”ק ז’) דהפסד לאו דווקא, וה”ה אם נתחייב לשלם, וכנ”ל, והכריע הרמ”א כדעה ראשונה.

ד. דעת הגר”א

ובביאור הגר”א (ס”ק ד’) ביאר מדוע אין נזקקין לו, וז”ל כיון דעבד איסורא, ודמיא להא דאמרינן בנדרים בסוף פ”ב (דף כ’ ע”א), מי שנזר ועבר על נזירותו וכו’, בי דינא דמזדקקי וכו’. ובהמשך הגמ’ לא עביד שפיר וכו’, רב אחא בר יעקב אמר משמתינן ליה, והטעם דצריך לנהוג איסור כימים שנהג היתר, ולפחות ל’ יום, וזה משום עונש על שעבר על הנזירות, וכמ”ש בגמ’ שם, וא”כ ה”ה הכא שתובע שהלך לערכאות והפסיד, יענש, ולא ידונו אותו שוב בדין תורה.

ויל”ע האם מדמה זאת ממש לעובר על הנזירות, דהתם אין חיוב להתיר לו הנזירות, ואולם פה הרי מצווה לדון בד”ת דווקא, וגם אם חטא, להיכן נסתלקה המצווה, ואם לא יעשו כן תהיה תקלה בדבר, כי איך נוציא הגזל מיד הגוזל אם לא נדון בדין תורה.

וגם בעיקר הדברים יש לעיין כי הכא יוצא עושו חמור ממי שעבר על הנזירות, כי שם יש לו תקנה פשוטה שינהג איסור כימים שנהג היתר, ואז כשעובר הזמן שנהנה מחטאו הוא כבריה חדשה ונזקקין לו, והאם גם פה כשתבע בערכאות והפסיד תהיה לו תקנה כל שהיא, והרי לכאורה כשהפסיד בערכאות לא מצאנו תרופה למכתו, ובהכרח יפסיד ממונו.

ה. דעת האו”ת והנתה”מ

ובתומים (ס”ק ב’) האריך ותמה מאד על הרמ”א, כי גם אם זכה בדין הגויים להחזיק בממון של חבירו, מי התיר לו זאת ע”פ דין תורה. ומדוע התובע איבד זכותו לדון שוב בב”ד להוציא לאור הצדק, דיסוד בעל הדעה דאין נזקקין לו הוא מהר”י בן פרץ, והרי “ס”ל דדינא דמלכותא דינא בכל דבר”, ומהני כה”ג אם עושה קנין, וה”ה אם עושה השטר כה”ג, וא”כ איך אפשר להכריע כדבריו למעשה, והעלה דהכרעת הרמ”א דאין נזקקין היא בגלל שהרמ”א לשיטתו (סי’ כ”ב ס”ב), דאפילו אם קיבל ע”ע לדון בפני גוים בלי קנין, אינו יכול לחזור בו לאחר שכבר דן, וא”כ התובע שתבע בערכאות הרי קיבל על עצמו את דין הערכאות, ומה לו כי ילין עכשיו לאחר שע”פ רצונו הפסיד, אולם כבר כ’ הסמ”ע (ס”ק י”א) כי בהכרח לומר שזה רק אם קיבל ע”ע את הגוי בקנין, דמבואר במרדכי שהוא יסוד דברי הרמ”א, דאע”ג דאם קיבל על עצמו שאר פסולים אין צריך קנין, אמנם אם קיבל על עצמו “גוי שאני, דהוי לעבור על דברי תורה”, וא”כ “והבו דלא לוסיף עלה”. ואמנם הש”ך (שם ס”ק ט”ו) חולק על הרמ”א, ומחלק באם קיבל ע”ע את משפטי הגוים לדון על פי דיני הערכאות, או שלא קיבל ע”ע אלא גוי פלוני, שזה כמו שקיבל ע”ע קרוב או פסול אחר, וא”כ העולה מהדברים כי לדעת הרמ”א הא דאין דנין אותו הוא מדינא, כי הסכים לעמוד למשפט הערכאות, אלא שאין הדברים מוסכמים כי לא היה פה קנין, וגם כי הש”ך חולק על כל הכח לדון בערכאות בכה”ג.

ואח”כ כ’ דלדעת הב”י אם נאמר כי אין נזקקין לו יהיה הטעם משום קנס, וכהא דגמ’ ב”ק (דף צ”ב ע”ב) דמטילים עליו “גודא רבא”, ולכן מוכיח הב”י מהמרדכי דס”ל דאין מקום לקנס, ואולם לדעת הרמ”א הטעם כנ”ל, דקיבל על עצמו לדון בפני הגוים, וא”כ לשיטתו אין ראיה כלל מהמרדכי, דבנידון המרדכי איירי שרוצה לדון על המסירות, וזה בודאי שלא קיבל ע”ע לדון אצל הגוים, וכן העלה לדינא באורים (ס”ק ו’) דיש לפקפק בזה מאד.

ומסקנת התומים לדינא שיש לחלק כמה חילוקים: החילוק הראשון, באם כבר גבה או לא, ועוד מחלק כי קודם גמר דינם בודאי דיכול לדרוש שרוצה בדין תורה, ואז נזקקין לו, ועוד חילוק כי גם הרמ”א מודה כי אם ידוע לב”ד “שעוותו משפט נימוסם ודינם, ואין מחייב עפ”י דינים וחק שקבע להם המלך, גם כן הוי גזילה גמורה”, כי מה שנתרצה לדון זה רק “כפי היושר בנימוסם ודתם”, אבל “לא קיבל אותם לקלקל משפט”, דכה”ג שפיר נזקקין להם. וא”כ לכאורה אם יהיה מקום לדברי התובע שעיוותו משפט, יכול לשוב ולתבוע גם לדעת הרמ”א, ויהיה פתח רחב לדון מחדש בטענה זו, ויצטרכו באמת לדון שוב בעיקר משפטם, ויהיה בית דין כמקום ערעור על הערכאות.

אמנם כ’ כי דברי הרמ”א “צ”ע מאד, כי אין לרמ”א על מי לסמוך, לפי דקיי”ל דחוזר בקנין”.

ולכאורה אכתי אפשר לבאר גם לדעת הרמ”א כי גם אם ס”ל כי באופנים ידועים יהיה הדין דאין דנין אותו מדינא, הואיל וקיבל ע”ע את משפט הגוים, וכגון אם היה קנין כדעת הסמ”ע, הרי סו”ס סתם דבריו ולא ביאר טעמו, אפשר דאינו חולק על טעמו של הב”י, דיש פה גם הטעם דקנסא, ואם יסתלק החיוב מדינא, יבוא תחתיו הטעם דקנס, וגם מטעם זה גרידא לא ידונו שוב.

עוד הק’ על הסמ”ע הסובר דגם לדעת הסוברים דנזקקין לו אם לא גרם הפסד לחבירו, מודה דאין נזקקין כאשר הוציא בדיניהם, דהרי אין לזה שום חשיבות לתפיסה זו, דהרי תפיסה ע”י דיניהם אינה נחשבת תפיסה כלל, וא”כ למה לא יפקחו דייני ישראל לידע אם גזל בידו, להוציאו מידו ע”פ דיני ישראל.

אמנם בנתה”מ (ס”ק ב’) העלה כי העיקר כטעם הקנס, הואיל וסתמו הפוסקים ולא חילקו, וא”כ לעולם אין ב”ד נזקקין לו, “אבל אם הבעל דין עצמו יודע שחייב לו ע”פ ד”ת ודאי דצריך לשלם לו, ואפילו אם הוא מסופק צריך לדון לפני דייני ישראל, שלא יהיה ספק גזל תחת ידו”, וכדבריו העלה ג”כ בערוך השולחן (ס”ק א’), אמנם הא ותו לא, דמשמע מסתימות דבריהם דגם אם יהיה ידוע לב”ד שעיוותו משפט, אין זה מענינו של הב”ד, כי הרי קנסו התובע, אע”פ שלתומים ע”פ הרמ”א די בידוע להם שהערכאת עיוותו משפט, דלא קיבל ע”ע “לקלקל משפט”, ואין לומר כי אם יש פה קנס, הרי גם שכנגדו אינו צריך לחשוש לכלום, כי אין הקנס אלא שהם אינם מתערבים בענין, אבל לא באו להפקיע ממונו של התובע, ולכן אם יש באמת חיוב ע”פ התורה לא פקע. ואפשר שלמד הנתה”מ כנ”ל כי גם הרמ”א מסכים שתמיד יהיה מקום לקונסו, גם אם אין פה חיוב מדינא.

ו. דעת מהרי”צ דושינסקי

וכבר תמה ע”ז הגאון רבי יוסף צבי דושינסקי זצ”ל גאב”ד ירושלים בשו”ת מהרי”ץ (סי’ קמ”ו), דאם אכן קנס הוא מי הוא שחידש קנס זה, ואימתי נתחדש קנס זה, ועוד וכי מי שאכל שום יחזור ויאכל שום, והביא ג”כ מספר מאזנים למשפט להגאון רבי צבי הירש קלישר זצ”ל (ס”ק ב’), שגם חולק על טעם זה, והואיל וכל מילתא דאמר רחמנא לא תעבד אי עביד לא מהני, דאי’ בשו”ע (סימן כ”ו ס”א) דאפילו נתרצו שני בעלי הדין לדון בפני הערכאות, עדיין האיסור במלא תוקפו, וא”כ אכתי לא עשו דין כלל, ולכן גם לדעתו נראה כי באמת חוזרים ודנים.

ובאמת יש לעיין בראיה שהביא האו”ת מהגמ’ ד’גודא רבה’, דהרי נאמרה לדבר אחר ל’קרית חברך ולא ענך’, ופרש”י שם (ד”ה קרית חברך) להוכיחו ולא ענך, וע”ז נאמר ‘דחי גודא’, ופרש”י (ד”ה דחי גודא) כותל הפל עליו, כלומר הניחו ויפול ברשעו, דחהו בידים, כי הוכיחו אותו ולא שם על ליבו, אמנם עדיין לא מצאנו בגמ’ הוראה למעשה זה דמי שפנה לערכאות במקום לדין תורה, שיהיה דינו שלא לדונו שוב בדין תורה, כי דבר אחר למדו מזה הראשונים בשם רב פלטוי גאון ורבינו יוסף טוב עלם, וכן ברבינו ירוחם (נתיב א’ חלק י”ב ד”ה החלק שנים עשר) ובהגהות מיימוניות (הל’ סנהדרין פרק כ”ו הלכה ז’ אות ג’) וברא”ש (ב”ק פ”ח סי’ י”ז), והו”ד בב”י (סי’ כ”ו), דמכאן נלמד כי מי שהזמינהו לדון בדיני ישראל, והוא מסרב לבוא לפני דייני ישראל, יכול להביאו לפני ערכאות של גוים, וא”כ אמנם למדנו כי יש היתר לענוש הסרבן בהיתר לתובע ללכת לערכאות, למרות האיסור החמור בדרך כלל, הואיל והלה סרבן ואי אפשר לדונו בדין ישראל, אולם מנלן  לומר חידוש זה שאע”פ שרוצה התובע לדון כעת דין תורה, לא יעשו כן, בגלל שמקדמת דנא הלך לערכאות.

וראה עוד בשו”ת דברי חיים (ח”ב סי’ ט’ ד”ה וגם טעם) ע”פ הכנסת הגדולה (סי’ כ”ו), שהביא פוסקים דגם אם יכבדו עליו העול, ואולי יבוא לידי סכנה גדולה, יש היתר בדבר, אמנם כל זאת נלמד רק ב’קרית חברך’, כלומר בתובע שתבע בדין תורה והנתבע סירב להם, דעכשיו מותר לתובעו בערכאות, גם אם יפסיד הרבה מאד, ואכתי יל”ע מי יאמר כי נתחדש הגודא רבה גם בכה”ג, שאם הלך לערכאות מכבר, לא לדון כלל בדין תורה.

אמנם כבר הקדים בקושיא זו הגאון רבי יצחק אלחנן זצ”ל בשו”ת באר יצחק (אבהע”ז סימן י’ ענף ז’), ורצה ליישב ע”פ הגמ’ בגיטין (דף פ”ח ע”ב) דאשה שהלכה לגוים שכפו את הבעל על הגט, הגט בטל לגמרי, ואז אין ב”ד של ישראל יכולים לכופו על הגט, ומדוע באמת אין יכולים לכופו אם יש לזה מקום ע”פ תורה? בהכרח משום קנס זה. והביא הדברים בקצרה בנחל יצחק (סימן כ”ו).

ז. דעת הברכת יוסף

ובשו”ת ברכת יוסף (חו”מ סי’ כ”ג) הביא דעת התומים דאין נזקקין לו משום קנס, ודעת שו”ת אבן השוהם (סי נ”ט וס”א) בשם הגאון רבי ישעיה הורוביץ זצ”ל נכד השל”ה בעל בית הלוי, שהטעם הוא משום מיגדר מילתא (גם רע”א בגליון מציין לדבריו), כי אכן כח חכמי ישראל לקנוס זה מחמת מיגדר מילתא כמבואר בטור (סימן ב’), אמנם לדעת הברכת יוסף אינו כן, והוא מחדש כי החיוב הוא מדינא, וע”פ הרא”ש (ב”מ פרק איזהו נשך סימן ע’) דדבר שאינו בידו לגמרי, כגון משחק בקוביא, אע”ג דגזים וכו’, הואיל ורוצה לזכות, ודאי לא נתכוין להסמיך את חבירו בדבר שאינו, וגמר ומקני וכו’, וכמו שכ’ ג”כ הרמ”א (סימן ר”ז סי”ג), ומסיק הברכת יוסף כי “מעתה כיון שסמך על ערכאותיהם ואינו יודע אם ינצח או יפסיד, ויש להם תביעה זה על זה, הוי ממש כמשחק בקוביא, שקנה אם יש להם תביעה זה על זה, וה”ה כאן לשיטת הרא”ש, כיון שמשפטים בל ידעום ובקל יכולין לחלק בין דין לדין לפי הזמן ולפי המקום, ובשינוי כחוט השערה כקורי עכביש ישתנה דיניהם, שפיר הוי כמו משחק בקוביא, שאין בידו כלל, ואין דבר לתלות בו לומר אדעתא דהכי הותנה שהיה סבור שהיה יבא לידי [כך], ושפיר גמר ומקני בדיבור בעלמא.” וכן יהיה לדעתו בכל תובע שהולך לערכאות, או באם הלכו שניהם יחד בהסכמה, דאין צריכים קנין כלל, דשפיר גמרי ומקני זה לזה, ולכאורה קשה מאד לומר כן לגבי הנתבע, שהרי הוכרח ע”י התובע לעמוד על נפשו ולהתגונן בבית משפט, והוא אינו צריך לרשות ב”ד, ובודאי שלא בא מרצונו לשחק בקוביא, אמנם הביאו המהרש”ם לדינא וסמך עליו למעשה גם לגבי הנתבע, וכדלקמן.

ולכאורה אם נאמר כי משפטי הערכאות הם כ”משחק בקוביא”, הרי אינם בגדר דינין, שזה מז’ מצוות בני נח, כי בודאי שצריכים הם לדון במשפט יושר, וכמ”ש בשו”ת הרמ”א (סי’ י’), א”כ הבאים לעמוד למשפטי הערכאות הם כמשחקים בקוביא, שהוא לכשעצמו דבר שלילי הנוגד את הדין הראוי, ולכן המשחקים בקוביא הם מפסולי עדות, א”כ הערכאות עצמם שעליהם הם סומכים, והם מקלם יגיד להם, בודאי שגם הם יחשבו כמשחקים בקוביא, וא”כ לדבריו נאמר כי אין זה דינא דמלכותא כלל, אלא דינא דגזלנותא היא, ואדרבה מצאנו בגמ’ ב”ק (דף קי”ד ע”א) חילוק דבדין תורה אין מקבלים עד אחד להוציא ממון, משא”כ בערכאות וכו’, וכ’ בתוס’ שם (ד”ה ולא אמרן) וי”ל דמכל מקום לא משמתינן ליה, כיון שאין משלם על ידם אלא מה שחייב לו, עכ”ל, ואין אומרים כי כל משפטי הגוים הם כמשחקים בקוביא, וכן איתא שם לקמן דאדרבה גויים דדייני בגיתי [פרש”י: בגאוה ובזרוע] לא מייאש, ישראל כיון דמימר אמר [פרש”י: “צא תן לו” ואין חובטין במקלות, לשון אחר: דאמרי לננגזל “מי יימר כדקאמרת, הבא עדים שגנבו ממך”] ע”כ, וא”כ רואים כי אדרבה דוקא בדיני הגויים אין הבעלים מתייאשים, ואינם אומרים לעצמם שהערכאות יעשו ככל העולה על רוחם, כדרך המשחקים בקוביא.

ובכלל הדבר לכאורה צריך תלמוד, כי בזמן הזה בנוהג שבעולם אדם הפונה לערכאות אינו מסתפק בקובלנא גרידא, אלא משקיע בזה זמן רב וכספים רבים לעורכי הדין ולאגרות יקרות לשלטונות וכו’,  הכיצד נאמר שהוא רואה זאת כדבר שאינו בידו כלל, כדוגמת משחק בקוביא, כי אע”פ שזה דומה יותר למפריחי יונים, כי החסרון המיוחד למפריחי יונים, הוא כשאלת הגמ’ בסנהדרין (דף כ”ה ע”א) למ”ד אי תקדמיה יונך ליון דהיינו משחק בקוביא, ומתרצת הגמ’ דתנא תולה בדעת עצמו ותנא תולה בדעת יונו, וכמ”ש ברש”י (ד”ה תנא תולה בדעת עצמו) דהויא אסמכתא, אמנם ‘משחקים בקוביא’ לאו דוקא, וכמ”ש ברמ”א שם (סי’ ר”ז סי”ג) משחקים בקוביא וכיוצא בו, וא”כ למה לא נאמר שגם פה הוא חושב כי שהוא הצודק לגופו שלדבר, וגם הוא יודע לטעון יותר טוב מחבירו, ולכן הצדק שלו ינצח במשפט הערכאות, ולדעת הברכת יוסף כל זה אינו, אלא גמר בדעתו שדרך המשחקים בקוביא באותה מידה ממש אפשר שירויח ואפשר שיפסיד, כי זה דרכם הרעה לעשות ככל העולה על רוחם בלי שום טעם ודעת, ולכן כמו שבמשחק בקוביא מצאנו כי לפעמים גמר ומקני, כך יהיה גם במוסר דינו לערכאות.

ועוד יש לעיין בדברים כי יגעו כל הפוסקים בטעם הדבר, ואמרו טעמים שונים, ולא אמרו זה הדבר הפשוט כ”כ דהם כמשחקים בקוביא דגמירי ומקני זה לזה, ודי בכך כי אין צריכים קנין נוסף, הואיל ואינו ברשותם לגמרי, וכמ”ש הרא”ש, והרי גם לדעת הרמ”א עצמו ע”פ הסמ”ע בקיבל ע”ע גוי כשופט אין די בכך, אלא צריכים קנין בדבר, וכנראה דסברו כי אין דין הערכאות כדין המשחק בקוביא, כי אע”פ שלפעמים תלוי הדבר ברצונו של השופט, הרי פעמים רבות אין הדברים תלוים בו כי הרבה פעמים החוקים ברורים, וכמו עצם החיוב של המזיקים והגזלנים, וגם מה שלכאורה תלוי בשיקול דעתו של השופט, הרי פעמים רבות יש על השופט ביקורת ע”י ערעורים וכד’ בפני גדולים ממנו, ובהרבה מקומות השופט חייב להביא בפסקו את עיקרי הטענות והראיות, וגם לנמק מדוע עשה כך ולא כך, והרי לא יוכל לנמק דבר שהוא לגמרי הפוך מהמציאות, וכמו שהתומים מחלק לדינא ע”פ הרמ”א כי אם ידוע שעיוותו משפט יכול הנפגע לומר שכל קבלתו בטעות מעיקרא, כי לא קיבלם על דעת שיעוותו משפט, מוכח כי אכן סתמא דמילתא אינם מעוותים משפט.

ואע”פ שאכן הביא הרמ”א דעה זו דמשחק בקוביא גמר ומקני בסימן ר”ז, אמנם סו”ס הרי רבו הראשונים החולקים ע”ז, כי אע”פ שכתב כן בתוס’ ב”מ (דף ע”א ע”א ד”ה הכא לא) בשם ר”ת, כ’ התוס’ אח”כ דצריכים להקנות זה לזה, וגם בתוס’ סנהדרין (דף כ”ד ע”ב הנמשך לדף כ”ה ע”א ד”ה כל) הביא הר”י שחולק ע”ז, ובסו”ד כ’ דצריך שיהיו מעות שניהם על הדף, דאין די בסברא זו דגמר ומקני, וגם ברמ”א עצמו הביא עוד חמש שיטות שלא הסכימו לחילוק זה, וכתב בסו”ד דלכן הצטרכו ליתן טעמים אחרים במשחק בקוביא ובקנסות בשידוכים, לקמן סעיף ט”ז, כלומר דמה שסתם בשו”ע שם בטעמים אחרים, וגם הרמ”א שם אינו מביא טעם זה, זה אומר דרשני, כי גם הרמ”א לא רצה לסמוך על טעם זה שם.

ובכלל בעיקר הדברים צריכים ביאור כי לכאורה אינו דומה כלל למשחקים בקוביא, כי שם הסכימו שניהם ביניהם כי מי שינצח במשחק הקוביא הוא אשר יטול מעותיו ומעות חבירו, וע”ז יש דעות בראשונים דאין צריכים קנין, דאגב שרוצה לזכות בממון חבירו גמר ומקני גם מעותיו, כי יודע הוא שפיר שהדברים תלויים זה בזה, וגם יודע היטב כי אין הוא יכול לעשות מאומה בדבר, ואולם כאן הלך לערכאות מסיבה אחת בלבד, כי הוא חושב כי חבירו גוזל את ממונו, ולכן גם שלא בהסכמת הנתבע הוא מנסה להוציא הממון בידו בכל דרך שיוכל, וא”כ אע”פ שחשב בזמנו כי הערכאות טובים לו להוציא הממון בניקל, מי יאמר כי הסכים לוותר על דייני ישראל, וכמו שבאמת הוכיח סופו על תחילתו שהואיל ולא זכה בדינו בערכאות הולך לדייני ישראל, ומעולם לא עלתה על דעתו להיות גמר ומקני שיפסיד אם הערכאות לא יתנו לו מה שמגיע לו.

ח. חילוק שאין הערכאות שוין

ואפשר דהברכת יוסף לא דיבר בכל ערכאות, אלא דיבר על הערכאות בסתמא, וזאת על הדרך שהיה הערכאות במקומו ובזמנו, וכמעשה התשובה שכתב, כי קשה מאד לומר דס”ל דאינו במציאות שערכאות הגויים יהיו מקיימים את הדינין של ז’ מצוות בני נח, כמו שציוותה אותם התורה, וידקדקו להוציא משפט צדק ע”פ חוקיהם, והרי התורה ציינה לרעה את דיני סדום כיוצאים מן כלל הגויים לרעה, כי בעיקרם של דברים פשיטא כי גם ערכאות במדינות המתוקנות מענישים את הגנבים והמזיקים, וכדמוכח בתוס’ ב”ק (שם), אלא שיש שינוים ע”פ חוקיהם בחומר העונשים או בקנסות ובדיני הראיות, וכמובן שאין להם מה שחידשה תורה בדיני ישראל מגזירת הכתוב, כמו הפטור דשאלה בבעלים, ובהכרח לומר כי הערכאות שהיה במקומו ובזמנו, גם אם אמנם לא דנו כדיני סדום ממש לחייב הניזק לשלם למזיק וכיוצא בזה, אולם זה היה דרכם הרעה שכלל לא דנו באופן הראוי לבני אדם לשפוט במאזני צדק, אלא שהיו כמשחקים בקוביא, שאין שום סברא שיצא כך ולא כך, ולכן אם פנה אליהם אדם בדבר המשפט, עשה דבר התמוה לרבים גם מבחינה שכלית גרידא, וא”כ אין לנו הסבר מניח את הדעת למה זנח דיני התורה הישרים, ועשה כן, אלא שבהכרח לומר שגמר בדעתו לשחק בקוביא, וסבר הברכת יוסף כי זו הדרך של הערכאות מסתמא, כי קלקלו דרכם ואינם כערכאות שהיו בבחינת “דינין”, ואולם לא דיבר בציור שידוע שאינו כן, ואמנם אין כל הערכאות כן, וכמו שמצאנו באבן השוהם (שם), שמציין לשבח את הערכאות בימיו שחוקרים היטב במטרה להגיע לבירור האמת, ולכאורה כה”ג לכו”ע אי אפשר לומר שעשה דבר התמוה לרבים מבחינה שכלית, והוא כמשחק בקוביא, כי חשב לתומו כי משם תצא לאור צדקתו, וכמו שלהבדיל באא”ה בודאי לא יעלה על הדעת לומר שיחשב כמשחק בקוביא בכל מי שירד לדין תורה, אע”פ שלפעמים תלויה הכרעת הדין בשיקול הדעת של הדיינים, וכמו שמצאנו מושג של “שודא דדייני”, כי סו”ס ביסודו של דבר כולם כפופים לתורה ולפוסקים אשר לאורם נלך, כן גם להבדיל באא”ה לערכאות ברוב המקומות יש חוקים וכללים.

ט. דעת מהרא”ל צינץ

וראה עוד בשו”ת מהרא”ל צינץ (חו”מ סי’ ל’ ס”ק ד’), שכ’ וז”ל אבל בענין שנוגע לעמק משפט, כאשר ראינו שאיבד שמעון המשפט בראשונה, וחזר והסיע אותו למשפט גבוה יותר, כ”ש שהב”ד אין יכולים לברר דינם, אלא ע”פ טוענים ומליצים, והרי אפילו המליצים עצמם כל מליץ מחזיק צד שלו יהיה הזוכה, א”כ פשיטא שראובן מוכרח לברר זכותו בדיניהם, ואין עסק לב”ד של ישראל בכך כלל, עכ”ל, וכמה רחוקים דברי מהרא”ל צינץ מהסברא של הברכת יוסף דההולך לערכאות כמשחק בקוביא, דכתב ד”פשיטא” שיש לברר הדברים בערכאות, וא”כ יותר נראה כי אין כאן מחלוקת בסברת בני אדם, כי אין מסתבר שיחלוקו גדולי עולם בזה, אלא שאין כל הערכאות שוין וכנ”ל, וכמו שכבר מצאנו במוכסים של המלכות שאין כל המוכסים שוים, כי אפשר שיהיה דינו כדינא דמלכותא אם נוהג כפי היושר, ואפשר גם שלא יהיה כדינא דמלכותא באם נוהג שלא ביושר, וכדאי’ בגמ’ ב”ק (דף קי”ג ע”א), וכשם שאין הערכאות שוין גם לא כל ההולכים לערכאות שוין, (ויבואר ב”ה לקמן כי דעת המהרא”ל צינץ כי גם הנתבע שהפסיד בערכאות אין נזקקין לו.)

י. דעת הערך ש”י

וע’ בערך ש”י (סימן כ”ו ד”ה אין נזקקין) שביאר טעם חדש מדוע אין נזקקין למי שהלך לערכאות שלא כדת, דאינו משום דקיבל ע”ע את דין הערכאות, וגם לא משום קנס, ובודאי דאינו כמשחק בקוביא דגמר ומקני, אלא הטעם ע”פ הגמ’ בגיטין (דף פ”ח ע”ב) כי בעיקרו של דבר הרי אי אפשר לדון בזמן הזה, הואיל ובזמן הזה אין לנו דיינים סמוכים, אלא שעושים השליחות דקמאי משום נעילת דלת, וראה בטור (סי’ א’), וכ”ז במי שאינו תובע בערכאות. כי אם הלך לשם הרי גילה דעתו שרוצה בערכאות, ואינו רוצה בדייני ישראל כתקנת חז”ל, וא”כ הואיל וויתר על תקנתם יפסיד, וכדאי’ ברמ”א (אבהע”ז סי’ ס”ט ס”ד), די”א דאשה האומרת איני ניזונת ואיני עושה, נתבטלה אצלה התקנה, ואינה יכולה לחזור בה ולומר אני ניזונת ואני עושה, דזה כאומר איני רוצה בתקנת חז”ל, וא”כ נתבטלה תקנתם אצלו, וכה”ג ליכא בחזרה לאחר שהפסיד לעצמו, וא”כ אי עבד דינא לנפשיה ותפס, לא מפקינן מיניה, וה”ה לטעם הקנס, דאם תפס לא מפקינן מיניה, דסו”ס ממונו הוא, ומוכיח זאת הערך ש”י מהלשון דאין נזקקין לו בלבד, ומ”מ לא הפסיד אם עבד דינא לנפשיה, אמנם לטעם דדינא דמלכותא דינא, או שזה כקיבל על עצמו קרוב או פסול, אין הלשון אין נזקקין לו עולה יפה, כי הרי אין זה עוד ממונו, והדין מורה כי גם אם יזדקקו לו הרי בהכרח יצדיקו את הזוכה בערכאות, וא”כ אי תפס מפקינן מיניה.

ויש לעיין בדבריו כי מאן יימר כי הואיל והלך לערכאות בהכרח שויתר על זכותו לדון אצל דייני ישראל שדנים משום התקנה, ולכאורה אינו דומה כלל לויתור דמזונות, דהתם במזונות נאמר דברים ברורים שהיא מוותרת על זכותה שהיא מכח תקנת חכמים, אולם פה אולי כלל אינו מוותר על תקנת חז”ל בכח דייני ישראל, אלא שהוא אומר כי מזה ומזה אל תנח ידך, ורק לכן פנה בראשונה לערכאות, כי הוא רוצה בתכלית שהיא הממון, והדרכים אינם חשובים לו כ”כ, אלא שטעה לחשוב כי בערכאות יהיה לו יותר קל לקבל ממונו, ולכן אם לא הצליח להוציא את ממונו ע”י הערכאות ילך ללא היסוס לדייני ישראל, כי לדעתו אין הדברים סותרים במהותם.

ועוד דאינו דומה כלל להא דמזונות, דהתם הרי באמת הדרך פתוחה לפניה לומר בפה מלא כי אינה רוצה בתקנת חז”ל שנתקנה לטובתה, וזה היתר גמור, וא”כ כדין ויתרה על תקנת חז”ל, ואולם פה שעשה מעשה אסור והלך לערכאות, וכי יש לו כח לומר שרוצה באיסור ולא בהיתר, וכקושית הגרצ”ה קלישר, והרי פשיטא שאין כל רגלים לאמירה כזו.

ולכאורה יש לעיין בלשון דאין נזקקין מהו, האם איסור הוא להזדקק לו, כמו שמשמע מביאור הגר”א שהביא הגמ’ התם דב”ד שנזקק להתיר הנזירות משמתינן ליה, או דאין חובה להזדקק לו, אבל אם ב”ד רוצים יזדקקו לו, וכהא דכתובות (דף פ”ז ע”ב), יש לו ואינו רוצה להתפרנס אין נזקקין לו, ומסתבר דאע”פ שכה”ג אינו נופל לקופה של צדקה, אמנם אם יחיד רוצה ליתן לו משלו, לא זו בלבד שזה מותר, אלא קיים מצווה, או דרך ביניים שזה הוראה להנהגה ראויה. כי בעצם צריך ביאור האם זו הלכה לדיינים בלבד או גם לבעלי הדין, והשאלה האם נותר לתובע כח לפחות שאם יסכים הנתבע ויוותר לו בזה שמוכן לדון עימו בב”ד למרות הכל, הרי שנזקקין להם, או שזה מהלכות הדיינים שאם עשה כן אין נזקקין לעולם, וגם אם שניהם יסכימו לדון מחדש אצל דייני ישראל, אין נזקקין להם, כי קנסו אותו בזאת, ולכאורה הדברים תלוים בטעמי הדבר.

עוד כתב בערך ש”י (ד”ה הג”ה ונתחייב) דאם נתחרט התובע קודם גמר הדין בערכאות, נזקקין לו בדיני ישראל, בין לטעם דזה כמו שקיבל ע”ע קרובים או פסולים, דבכה”ג יכול לחזור בו, ובין לטעם הקנס, “דאל”כ אתה נועל דלת בפני שבין”, כלומר הואיל וכל טעם הקנס הוא לחיזוק הדת ולמיגדר מילתא, א”כ כה”ג מה שראוי לחיזוק הדת הוא דוקא כן לדונם כדת, והוסיף דזה ג”כ אם חוזר בו ע”י כפיית הב”ד, ולא מהתעוררות עצמו.

וכדברים האלה כתב ג”כ הגאון רבי מאיר אריק זצ”ל בשו”ת אמרי יושר (ח”א סימן ל”ו) דאין קנס אלא בנגמר הדין בערכאות, דאל”כ וכמי שאכל שום וכו’, אמנם מוסיף הגר”מ אריק כי ה”ה באם כבר נשבע בעל דינו על פיו בערכאות, דדי בזה שאין נזקקין לו, כי זה היה מנהג הערכאות שלא היו מוציאים פסק דין אלא לאחר השבועה, והטעמים: א. אינו בדין שיאחז בחבל בב’ ראשין. ב. השבועה עצמה שנשבע היא בבחינת פסידא, וכמ”ש הקצ”ה (סימן ק”א ס”ק א’), ודמיא ל”תרי קטלא”, וכתב לחלוק על הסמ”ע (ס”ק ז’), דדבריו צ”ע, דהרי ממון איתא בחזרה, משא”כ בשבועה.

גם בשו”ת מהרי”ץ שם העלה כי “אם יחזרו ויקבלו על עצמם דיני ישראל, כבר תיקנו מה שנתנו כח לדיניהם, ומה שהחלישו דיני ישראל”.

יא. חילוק בין ההולכים לערכאות

ולכאורה היה מקום לחלק כה”ג גם בהולכים לערכאות, כי כשם שאין פרצופיהם שוים כך אין דעותיהם שוים, כי אין כל ההולכים לערכאות הולכים מאותו הטעם, כי כמו שחילק החזון איש (יו”ד סי’ ב’ ס”ק ט”ז וכ”ח) כי אין כל העיתים שוים בנוגע לדין מורידין ולא מעלין וכו’, וכדברים האלה כבר כתב בשו”ת מלמד להועיל (ח”א או”ח סי’ י”ט), בשם הגאון בעל שו”ת שואל ומשיב רבי יוסף שאול נטנזון זצ”ל אב”ד לבוב, כי אפילו אותו מעשה עצמו אם נעשה בזמן אחד נחשב כמרד והתרסה, ואם נעשה בזמן אחר אינו כן, וא”כ ה”ה שגם בהולכים לערכאות אין גדרם שוה, כי יש ההולכים לשם כמרד בתורה ובידיעה שהם מרימים יד וכו’, ויש שהולכים לשם כשוגגים, כי חושבים שזה המקום הראוי לדון בדבר המשפט, וכמו כן יש מי שבאמת הולכים לערכאות בקלות ראש כמשחק בקוביא שגמר ומקני, וא”כ זה בודאי שהפסיד, כי אפילו אם מקודם היה לו זכויות הרי ויתר על זכויתיו, ועוד יותר נוכל לומר כן בציור ששניהם הסכימו ללכת לדון בערכאות, שזה ממש דומה למשחק בקוביא גמור שנעשה בהסכמת שניהם, כי שניהם רוצים את משחק הקוביא, ואת הרווח או ההפסד שיבואו בהכרח בעקבותיו, ואולם יש מי שהולך לשם כי נשען על העצות הרעות שקיבל, והתברך בלבבו כי ירוויח שם בקלות יתירה, כמו שהיא הרגילות שסוברים כן בטעות רוב ההולכים שמה, בין השוגגין מבחינת האיסור ובין המזידין בכך, ואולם בודאי שאינו כמשחק בקוביא, ואינו גמר ומקני, הרי יש טעם שלא נזקקין משום קנס מחמת מיגדר מילתא, וא”כ הרי עדיין יש פה חיוב בעצם הדבר, ולכן אם הערכאות הטו את הדין, מודה הרמ”א כי אם היה לו חיוב מעיקרא בודאי שלא נסתלק, והיה פה מקום לדון שוב, אלא שקנסוהו שלא לדון על מה שחטא, וא”כ בודאי שעל הצד השני מוטלת חובה אישית לפרוע את החיוב, גם אם אי אפשר לתובעה בב”ד.

ומעתה נוסיף כי יש גם מי שהולך לשם בהתרסה שרוצה דווקא בערכאות, ובפירוש אינו רוצה בדייני ישראל, ולפעמים שאינו בוש לכתוב זאת בכתב תביעתו לפני הערכאות, או שאומר כן לשופט הערכאות השואל מדוע לא יציג תביעתו בפני דייני ישראל, וא”כ פה יהיה הדין כמו שכתב הערך ש”י, שאם ויתר בפירוש על תקנת חכמים שיש גם בזמן הזה דיינים, הרי אם הפסיד אצל הערכאות לא יוכל לבוא לפני דייני ישראל שידונו אותו, ואולם זה יהיה רק באם אמר או כתב כן בפירוש, דאל”כ שמא הוא מהפוסחים על שתי הסעיפים, ולמרות שהלך לערכאות לא ויתר על זכותו וחובתו לדון בב”ד, כי העיקר אצלו שיקבל כספו, ואינו בוחל בשום דרך, וכנ”ל.

ומעתה לגבי השאלה של מהרי”צ דושינסקי מי ואימתי תיקן קנס זה, יש לומר דאכן אין זה קנס ככל הקנסות שבאו חכמי ישראל לקנוס על ההולכים בדרך רשעים, ובודאי שלא הפקיעו לו שום ממון, ופה אין צריכים ל’גודא רבה’ להטיל עליו דבר, כמו שאומרים למי שסירב לדין תורה, ששם חכמים התירו לכשנגדו בקום ועשה שיתבעו אותו לערכאות, גם אם יפסיד הרבה, כי פה הדברים פשוטים יותר, ולא היה צורך לעמוד ולתקן דבר זה, וזו גם הסברא הפשוטה הראשונה של הב”י שאין צריכים לשום ראיה, ויסוד הדברים כי הואיל ותפקידו העיקרי של בית הדין הוא להציל עשוק מידי עושקו, וכלשון המהרי”ק (שורש קפ”ו) “הלא ידוע הוא כי בכל עוז יש לו לדיין להשתדל שיצא הדין לאמיתו, וינצל עשוק מידי עושקו”, תמיד על ב”ד להתבונן בעין פקוחה מי הוא העושק ומי העשוק, וכמ”ש בדרישה (סי’ א’ ס”ק ב’), דכ’ הריבוי הלשון של “דין אמת לאמיתו” ר”ל שדן לפי המקום והזמן בענין שיהיה לאמיתו, עכ”ל, אמור מעתה כאשר הוא תובע אותו באיסור בערכאות, במקום שיתבע אותו במקום הראוי לו שהוא דין תורה, הרי גם אם הוא היה אותו תובע צודק בדינו, והיה העשוק מעיקר הדברים, שזה עדיין לא בא לידי בירור, כעת כשתבע בערכאות התייצב הוא על מקום העושק, כי הוא עושקו לזה שתבעו בערכאות, ולכן אין ב”ד מסייעים לעושק.

וראיה לדבר עי’ ברא”ש (בבא מציעא פ”ה סי’ ח’ בסו”ד) שכ’ דאם אמר לו הלויני חיטין, ולקחן הימנו בפחות, מותר, אמנם מאחר שעבר על דברי חכמים ועשה שלא כהוגן, עשו עימו שלא כהוגן, ואין ב”ד נזקקין לגבות לו חובו, עכ”ל, וביאר דבריו בפ”ח (ס”ק צ’) דאע”פ דאין איסור ריבית בכה”ג, אין ב”ד נזקקין לו לגבות חובו, וצ”ל כנ”ל דלא מצאו לנכון לסייע לאדם כזה העושה שלא כהוגן, גם אם אין איסור גמור בדבר, דכה”ג אינו בגדר “עשוק”.

וע”פ זה יש לפרש כי הכוונה שלא מטילין על אדם “תרי קטלא”, אינו מדבר רק מבחינת העונש של הערכאות, אלא יותר מכך, כי עצם ההתדיינות במקום שאינו ראוי לכך זה לבד נחשב לו כעונש של “חד קטלא”, כי כבר בדבר זה נענש הנתבע שלא כדת, ולכן אם בחר התובע את הערכאות שזה “חד קטלא”, הפסיד את הבית הדין, כי מעתה אין לב”ד להתערב בזה, וכעין מה שכתב הגר”מ אריק (שם) באם נשבע כבר ע”י הערכאות, אמנם לדעת הסמ”ע יש לחלק כי אין זה תמיד, אלא רק אם הערכאות נתנו לו משהו, כי אז אנו אומרים שבאמת דנו אותו ב”קטלא” אחת, כי אז אומרים שהיה כבר משפט כל שהו, שדי בזה שלא ישפט עוד, ואולם אם הערכאות לא נתנו לו מאומה, הרי כאילו כלל לא נידון בערכאות. וא”כ שפיר לא איבד לכו”ע את זכותו לד”ת, ואמנם לשיטה ראשונה שאין חילוק א”ש טפי.

ומעתה א”ש קושית האחרונים על מה הביאו הפוסקים את מהרי”ק, והרי הוא אזיל לשיטתו דדינא דמלכותא דינא תמיד, ואנן לא סבירא ליה הכי, ואיך לא חילקו בזה, ואפשר לומר כי הביאו זאת מהטעם כי גם אם אין דינא דמלכותא דינא תמיד, הרי סו”ס בעיקר הדברים אומרים כן בגמ’ ב”ק, ואין ספק כי עצם קיומם של הערכאות לגבי הגוים הוא דבר טוב ומוכרח, כי בו הם מקיימים מצות דינין, וא”כ הואיל וכך כשהולך לסתם ערכאות אינו כמשחק בקוביא, דתלה יהבו בדבר שהתורה מסכימה לו באופן מוחלט לגבי גוים, דזה נחשב כמשפט המתנהל לפי קנה מידה של הגיון, וכמ”ש במדרש תנחומא (פרשת שופטים אות א’), והלא אומות העולם נצטוו על הדינין, שהיא אחת משבע מצות שנצטוו בני נח, ומה “משפטים בל ידעום” אלו דקדוקי הדין, שכן שנינו מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים, ובני נח הורגים בעד אחד ובדיין אחד ושלא בהתראה, משא”כ בישראל, לפי שדיני ממונות בשלושה ודיני נפשות בעשרים ושלושה וכו’, כלומר ד”דינין” יש להם, ורק דקדוקי דינין אין להם, וזה מתאים לגוים ולא לישראל, ולכן גם לגבי ישראל אע”פ דאמרה תורה כי חייבים להזדקק לדין תורה, הרי סו”ס באופנים שונים לכו”ע אומרים דינא דמלכותא דינא וכדאי’ בגמ’, וראה מה שכ’ הטור (סי’ א’) כי בחשיבות הדין לקיום העולם, כי אלמלא הדין הרי כל דאלים גבר, ובהמשך בחשיבות השלום, כמו שאמרו (אבות פ”ג מ”ב) הוי מתפלל בשלומה של מלכות וכו’, וא”כ הטעם פשוט כי לא מצאו לנכון לבוא ולדונו שוב, כי אינו “עשוק” שצריכים לעזור לו, כי מרצונו הטוב סבר וקיבל מקום שהוא ראוי במידה מסוימת לדין, אע”פ שבאמת אינו ראוי לדין זה דישראל, והואיל וביכר את בן השפחה הרי יסתפק בזה, וא”כ אע”פ שבאמת אין אומרים שהוא כמשחק בקוביא בכל הערכאות, אין נזקקין לו.

ומעתה אפשר לבאר מדוע “אם בני אדם נאסרים בחותם מלכות” די בזה בלבד דאין נזקקין להם, והרי עדיין לא הלכו לדון בדיני הערכאות, וא”כ למה לא ידונו אותם בב”ד של ישראל לדעת מי הצודק בריבו, והטעם כנ”ל דבהתרסה זו שחתמו על רצונם בדיני הערכאות איבדו זכותם בדיני ישראל, כי אין פה “עשוק” שהב”ד צריך לסייע לו להוציא הצדק לאור.

והנה כ’ בלבוש (ס”ג) ואם אחד הלך ברצון טוב בין תובע ובין נתבע ונתחייב וכו’, אין נזקקין לו, וציין בכותנות אור כי מקור הדברים זה דברי הב”י (שם) בשם שו”ת מהרי”ק (שורש קפ”ז) ומרדכי ב”ק (סי’ קצ”ה), והרי שם מה שעשו התובע והנתבע היה מרצונם וביוזמת שניהם, ובודאי כוונת הלבוש שאם הנתבע ילך לערכאות ברצון טוב, כשהסכימו שניהם ללכת לערכאות, כמו שמסכימים על בורר כ”ש, או כמו שכותבים שמקבלים ע”ע מרצונם הטוב שמקום המשפט יהיה בבית ערכאות פלוני במקום פלוני, או אם התובע עשה פעולה מסוימת והנתבע עשה פעולה אחרת שלא היה מחויב לה כדי להתגונן מפניו, וממש כמו דאי’ ג”כ בשו”ע גופא (ס”א) בנתרצו שני בעלי הדין ששניהם עוברים וכו’, שזה ביאור הדברים של “הלך ברצון טוב”, וכמו שגם הביא הברכת יוסף שם בהמשך דבריו בשם תשב”ץ (ח”ג סימן ס”ח), אבל אם האחד תובע את חבירו בבית המשפט, אשר לו הכוח היחידי לדון מצד השלטונות, והלה בלית ברירה נגרר אחריו לשם, ומתגונן בפניו בבית המשפט, הרי כבר כתב בשו”ת כנסת יחזקאל (סי’ צ”ז) שהמתגונן בערכאות לא פעל און, וגם אם יבוא לב”ד מקודם וישאל מה עליו לעשות, הרי בודאי שלא ימנעו אותו להתגונן בערכאות, כי שמא התובע לא יהיה ציית דינא גם לאחר שיתבע ע”י הנתבע לב”ד, ובינתיים הוא יפסיד את הזמן הקצוב הניתן לו בערכאות להתגונן, ואם לא עשה שום רעה למה יקנס.

יב. נתבע שהפסיד בערכאות

ועד כאן בשאלה בתובע בערכאות שהפסיד בדינו ובא לדייני ישראל שידונו שוב בענין. ומעתה נבוא לנידון של נתבע שהפסיד בערכאות, והוא בא בטענות כי הפסיד שם שלא כדין, ולכן הוא רוצה לידון בדייני ישראל לברר האמת, דבודאי שונה במהותו מתובע שהפסיד, כי בשונה מהתובע שחטא במה שהלך לערכאות, הנתבע שנגרר לשם לא חטא, וכמו שכ’ בכנסת יחזקאל.

זאת ועוד, כי לפי הטעם שאין דנין בתובע שהפסיד בערכאות בגלל שקנסו אותו, הרי אם לא ידונו שוב שפיר ייקנס התובע, כי הנתבע בודאי לא ישלם לו את אשר הוא רוצה, אחר שכבר יצא זכאי בדין הערכאות, אולם פה בנתבע שהפסיד בערכאות, הרי מי הזועק לתיקון הדברים רק הנתבע שהפסיד, ובודאי לא התובע שכבר זכה בדין אצל הערכאות, וא”כ אם לא נדון שוב בדיני ישראל, יצא כי חוטא נשכר, ואותו תובע שבודאי חטא יותר מהנתבע שנגרר אחריו, ישמח בליבו בפסק הערכאות שזכה שם, ובכח הערכאות יוציא מהנתבע כל מה שזכה שם, וא”כ גם אם יש מקום לקנוס את הנתבע שנגרר אחר התובע לערכאות, עדיין יש לומר שאדרבה ראוי יותר לקנוס את התובע שהוא החוטא הגדול, וידונו שוב בדיני ישראל, וראה מש”כ בתוס’ (בבא בתרא דף צ”ד ע”ב ד”ה קונסין אותו) ואור”י דלא קשה, כי המלוה שמרויח קנסו בגוף אטו שבח, ומתוך כך יזהר, אבל הלוה אין במה לקנוס כדי שיזהר, שמתחילה ע”מ לפרוע הוא בא, עכ”ל, ואמור מעתה מי הוא הראוי להיקנס שיפחד שלא ללכת לערכאות, בודאי התובע שתבע שם והרויח, והקנס הוא לדון שוב בדבר.

וגם לטעם דאין נזקקין לו לפי שקיבל ע”ע את הערכאות כדין קיבל ע”ע קרוב או פסול, זה שייך לכאורה רק בתובע שהלך מרצונו הטוב לערכאות, דקיבלם על עצמו, ואולם הנתבע הרי לא קיבל על עצמו מאומה כי נגרר אחריו שלא מרצונו, וה”ה לטעם שהוא כמשחק בקוביא וגמר ומקני, הרי אימתי המשחק בקוביא גמר ומקני כשהוא משחק מרצונו הטוב, וזה כמובן שייך לומר רק לתובע, ולא לנתבע שנגרר לשם.

ובדבר זה כבר נסתפקו הג”ר יחיאל איכל זצ”ל והג”ר נחמיה אריה זצ”ל, הדיינים דק”ק ישן, ושלחו השאלה לשנים מגדולי המשיבים בדורם, ה”ה הגאון רבי שלום מרדכי הכהן זצ”ל המהרש”ם מבערזאן, והגאון רבי אריה ליבוש הלוי איש הורוביץ זצ”ל מסטרי בעל שו”ת הרי בשמים.

ונחלקו גאוני הדור בתשובתם, בשו”ת הרי בשמים (ח”ב סי’ רל”ז) כ’ כדבר פשוט כי בודאי שנזקקין לו, דאין פה מקום לשום קנס כלפי הנתבע, כי מה פשע הנתבע, ועל דברי השואלים כי שמעו כי ב”ד פוסק שאיבד זכותו, כ’ ההרי בשמים בחריפות לשונו “אין מקום לדבר זה, ישתקע הדבר ולא יאמר”, והוכיח זאת מגמ’ ב”ב (דף מ’ ע”א) דכותבין מודעה, וכתב רשב”ם שם ד”ה אפילו עלי ועליך, דזימנין דאין ב”ד מצוי מיד, וא”כ אם היה הזמן קצר בודאי דאפשר לומר כן, וגם בלא”ה הרי לא עשה שום רעה שלא תבע לב”ד, אמנם כ’ כי הנתבע יקבל ההוצאות רק עד אותו זמן שבו היה יכול לתובעו לב”ד, כי הואיל והתרשל ולא תבע מיד שיכל לעשות כן, לא יקבל את ההוצאות הבאות.

וכן כ’ הגאון רבי יוסף שאול נטנזון זצ”ל אב”ד לבוב, בשו”ת שואל ומשיב (מהדורה תנינא ח”ב סי’ ע”ט), בתשובה להג”ר טודרוס הכהן זצ”ל מפודהייץ, שם תבע התובע בערכאות גבר אלם, והלה העליל עליו “עלילות שקרים”, ולאחר שהפסיד בערכאות בא לבקש דין תורה, וכ’ השו”מ כדבר פשוט וברור כי למרות כל הרקע הקשה, “אם לא היה בתחילה בב”ד, פשיטא דהדין עם הלווה”.

ואילו המהרש”ם (ח”א סי’ פ”ט) האריך והתלבט להצדיק השואלים שכתבו לו כי מנהג בתי הדין שלא נזקקין לו, ובתחילת הדברים כתב כי לא מצא דבר זה מפורש, ואינו יודע שום תשובה העוסקת בנידון זה. וכ’ דבנידון שם כי “ודאי שהיה בדעתו לדון בדיני דא”ה, דאל”כ היה אסור להטיל על חבירו שבועת חינם, והיה לו להזמינו אז לדין תורה מקודם”, ומשמע כי זה שהוציא “כמה הוצאות” אינו די כדי לבטל זכותו, ורק בגלל שהשביע חבירו שבועת חינם הדין כן, ואעפ”כ ממשיך וכ’ “ואם כי יש לפקפק בזה, מ”מ יש לקיים בזה הדין ששמע רו”מ”.

אמנם בהמשך כ’ דכל זה קודם גמר דין, אבל לאחר גמר דין הואיל ושניהם סמכו עצמם על הערכאות, הואיל ולא תבע הנתבע לתובע לב”ד מיד כשקיבל התביעה לערכאות, הרי זה כמשחק בקוביא דגמר ומקני, ומסתמך על שו”ת ברכת יוסף הנ”ל, אע”פ שהברכת יוסף כתב דבריו רק בתובע שהפסיד, וכ’ דלא שייך פה אי עביד לא מהני [כקושית המאזנים למשפט], דלא יתוקן האיסור כי כבר נתייקרו האלילים, ולכאורה גם לדבריו דאיירי בנתבע שהפסיד, עוד יותר יש לעיין מדוע נאמר בנתבע דיחשב כמשחק בקוביא, וכנ”ל.

ובשו”ת מהרא”ל צינץ (חו”מ סי’ ל’ ס”ק ו’) העלה דההולך לדון בערכאות גמר בנפשו להשתעבד גם אם יפסיד שם, וכמ”ש בשו”ע (סי’ מ’), ולכן אי אפשר לו לדון שוב בדיני ישראל, “שהרי אינו בדין שיהיה פוסח על שתי הסעיפים”, ובסו”ד העלה דלא רק בתובע הדין כן, אלא גם בנתבע המעדיף את הערכאות, כי חושב שע”פ דיניהם יהיה מצבו טוב יותר, וגם כי אז לא יוכל התובע אם יפסיד בגלל חוקיהם לתבוע לדין תורה, כי מתוך שרוצים שניהם לזכות בדיני הערכאות, גמרו בדעתם להשתעבד ברצון, בין לזכות ובין לחובה אם יאבד זכותו בדיני ישראל, כי אע”פ שאינם כמשחקים בקוביא, וכמ”ש הברכת יוסף הנ”ל,  מהני גמירות הדעת של שניהם.

והאמרי בינה (סימן כ”ז) הביא בשם רבנן קשישאי שבחוץ לארץ, שחילקו בנידון הנתבע שהפסיד בערכאות, ובא לתבוע את התובע שישלם לו את ההוצאות, אה”נ שהתובע חייב לשלם לו את ההוצאה הראשונה, אבל את ההוצאות שהיו לאחר כן פטור מלשלם לו, ולא זו בלבד אלא שעל הנתבע לשלם לתובע גם מה שפסקו לו הערכאות בהוצאות התובע מאז, וכל זאת בגלל שלא תבעו מיד שרוצה ללכת עימו לדון בדין תורה, וכתב ע”ז האמרי בינה בתמהון “ואני לא האמנתי כזאת”, כי הדבר פשוט דלא אמרינן דהנתבע היה לו לצעוק עליו בב”ד, ובודאי לא יפסיד הנתבע כלום, והוכיח כן משו”ת הרדב”ז (ח”א סי’ קע”ב).

יג. מתי הנתבע נחשב לעשוק

ולכאורה הנראה מכל האחרונים שדנו בענין זה, כי גם פה יש מקום לדון מדוע הסכים הנתבע בשתיקתו להמשך הדיונים בערכאות, ולא תבע מיד כי דין תורה הוא רוצה, כי סו”ס ברור שהוא טועה בכך, כי גם לדעת ההרי בשמים שאינו מפסיד הזכות לדין תורה, הוא מפסיד את ההוצאות שיוציא מכאן ולהבא, וא”כ על הב”ד לשקול במאזני צדק האם אותו נתבע מטבעו הוא איש נרפה ואינו אוהב מלחמות, ולכן אמר אעשה מה שאני מוכרח, וירחם המרחם, כי הרי עדיין אין ספק שכדין אני עושה מה שאני עושה, וא”כ עדיין יהיה הוא בבחינת העשוק, ועל ב”ד החובה להצילו מיד העושק ולדונו מחדש, או שעשה כן בגלל שקיבל את דברי עורך הדין המורגל בערכאות ובנימוסיהם, ולכן אינו רוצה בדקדוקי הדין כדיני ישראל, שלפעמים אינו כ”כ בקי בהם, ולכן מעדיף לפנות בשמו לשם, כי חושב שדווקא שם יראה נחת, והוא קיבל דבריו כי האמין לו, ובהרבה מקרים גם הנתבע בעצמו אינו תמים בדרכיו, וגם הוא בזמנו שמח בזמנו למעשה כי הוא נידון בערכאות, ולכן באמת לא חזר ותבעו אז לדין תורה, מהסיבה כי עלה מורא על ראשו פן יסכים התובע לכך, דבר שאז לא היה רוצה כן באמת, הרי גם אם לא עשה בפועל שום דבר שנוגד את ההלכה, את השם של “עשוק” איבד, ואין ב”ד נזקקין לו, ואינו משום עונש קנס באופן ישיר, דא”כ באמת יהיה מקום לשאלה דא”כ הרי דוקא התובע שהוא החוטא הגדול נשכר, אלא שיש כלל קבוע שאין ב”ד נזקקין כשאין “עשוק”, וזה גופא הנתבע הביא על עצמו בהנהגתו.

ואפשר להסמיך לזה את דבריו של רבינו יונה בשערי תשובה (שער ראשון סעיף ב’), ודע כי החוטא כאשר יתאחר לשוב מחטאתו, יכבד עליו עונשו כל יום וכו’, והביא מאמר רז”ל (קה”ר פרשה ז’ אות ט”ו) משל לכת של ליסטים וכו’, אמר לו קשה יום, הלא המחתרת חתורה לפניך, ואיך לא מהרת המלט על נפשך, וכך לעתיד לבוא אומר הקב”ה לרשעים: התשובה לפניכם ולא שבתם? ולכן אמת הדבר כי אינו חוטא למעשה, אמנם אם בכוונה לא רצה להימלט מהערכאות, גם אם אינו נענש או נקנס בפועל, ואולם איבד את מקומו כעשוק. ואפשר שאכן מנהג בתי הדין היה כן רק כששקלו בעומק דעתם כי כן הדבר שאינו בגדר עשוק, ואין החובה על דייני ישראל להצילו, וכעין מחלוקת רבנן ורבי יהודה בסנהדרין (דף ע”ג ע”ב) במקפדת על פגמה ומניחתו שלא יהרגנה, וכמו שביאר הסמ”ע (חו”מ סי’ תכ”ה ס”ק י”ב), אבל אם אומרת הניחוהו, ואל תהרגהו, דנראה מדבריה שאינה חוששת אפגמה, בזה שומעין לה, וגם הטור (שם) החולק ע”ז מבאר דאמנם מקפידה על פגמה, אלא שאינה רוצה שיהרג הרודף, והכלל כי אין על הב”ד להתאמץ כאשר העשוק עצמו אינו רוצה בכך.

ומעתה אפשר להבין גם שזה היה מנהג “רבנן קשישאי” שהביא האמרי בינה, שמסתמא היו גדולי דורו, שאמנם נהגו כן, ואולם רק כאשר ראו שאין “עשוק” לפניהם, ומאידך גיסא גם אפשר להבין את הביטויים הקשים והחריפים של האמרי בינה ושל ההרי בשמים, כי הם מדברים כשהוא עדיין בגדר “עשוק”, ואכן לא דיברו במקרים שווים.

וכדומה לזה מצאנו כי אין כל הערכאות שוים, דכ’ הרמ”א ביו”ד (סי’ רל”ב סי”ד) בנידון שני יהודים שהכו זה את זה, שאם גזר השלטון על היהודים לבוא ולהעיד, דלכתחילה עליהם להשתמט מכך, ואם אינם יכולים הרי עליהם לשלם את כל הנזק לנפגע מעדותם, כי אסור להם להציל עצמם בממון חברם, ולכאורה הרי בחו”מ (סי’ שפ”ח ס”ז) התיר הרמ”א כי אדם המוכה מחבירו יכול למוסרו לערכאות, אע”פ שע”י כך יבוא למכה נזק גדול, ולכאורה מאי שנא, אמנם כ’ הש”ך ביו”ד שם (ס”ק ל”ט) דגם לדעת הרמ”א שם דיכולים להעיד, אינו אלא באם איירי שיענישו אותו הערכאות אך ורק כדינו, כי לא כל הערכאות שווים, ובש”ך בחו”מ (ס”ק מ”ה) העלה דההיתר דנחשב המכה כרודף, אשר הנרדף אינו יכול להציל באופן אחר, ודינו ככל רודף דמותר להצילו בנפשו, וא”כ אינו דומה ליו”ד דשם אינו בגדר נרדפים, גם אם באמת הכו האחד את חבירו, ואם אינם בגדר רודפים כעת אין היתר להצילם בנפשם, והרי הוא ככל ישראל דאסור להציל עצמו בממון חבירו.

ולדעת הערך ש”י אע”פ שהתובע בערכאות בודאי מתריס שהוא רוצה כעת בערכאות דוקא, אפשר לומר כי אין הדבר כן בנתבע, כי הרבה פעמים אין הדבר כך בנתבע הנגרר בע”כ ע”י התובע, כי אפשר כי הוא לא ויתר על זכותו וחובתו לדון רק בדין תורה, אלא אם הלך וכתב כן בכתב ההגנה, או שהוא או ב”כ אמרו זאת לשופט במהלך הדברים, כאשר תמה על שאנשים העומדים לפניו הנראים כשומרי תורה הזרים במהותם למקום הערכאות, אינם הולכים לדין תורה, ובעו”ה הדבר שכיח מאד כי דווקא שופט הערכאות בתחילת הדיונים מעורר ע”ז, ולפעמים אינו מסתפק בכך אלא לוחץ שילכו לדין תורה, כי זה נראה לו היושר בבעלי דין כגון אלו, שישפטו ע”י רבני הקהילות שהם משתייכים להם, וע”פ חוקי התורה שבדרך כלל הם הנר לרגליהם, כי להבדיל מהימים הראשונים שפעמים רבות היו השלטונות והערכאות מרגישים כעין פגיעה בכבודם על שהולכים לדין תורה ולא אליהם, כזמן הזה שופטי הערכאות שמחים שהם נפטרים מטיפול בתיק שנראה להם שאין להם מספיק כלים להבין בדקות הדברים, ולכן הם לוחצים דווקא ללכת לדין תורה, ואכמ”ל, ולכן באם לא עשה כן כי אז באמת לאחר שהפסיד בערכאות הפסיד גם את זכותו לדון בפני דייני ישראל.

יד. באיסורי ריבית

והנה בשו”ת פנים מאירות (סי’ כ”ב) מביא מעשה בלוה התובע את המלוה בדיני ישראל, על אודות הריבית שחייבו שופט הערכאות שלא כדין, ותשובת המלוה הנתבע פשוטה כי מה לו להתלונן, אחר שבסופו של דבר הסכים בחתימת ידו שנותן כח לאותו שופט לפסוק ביניהם, וזה השופט הורה לו לשלם את כל החוב כולל הריבית, ומסקנת הפנים מאירות דאעפ”כ “לא ספינן ליה איסור ריבית”, וגם אם הסכים הלוה התובע לפשרת השופט, הרי “באיסור ריבית בדינין דידן לית ביה מששא, דאפילו דיין ישראל שטעה בזה מפקינן מיניה, ק”ו לדייני גוים”, כי אע”פ שבאמת חתם לשופט שנותן לו כח הכרעה, וזה נחשב כעשה קנין, לא נעשה הדבר מרצונו החופשי, אלא רק מחמת לחצו הקשה מנשוא של המלוה, שבא מכחם של הערכאות, וחשש שיוכלו למוטטו לגמרי.

ונראה מהפנים מאירות שלפעמים יקרה שאפילו אם הלוה הרחיק לכת וחתם בפועל ליתן כח לשופט הערכאות, ולא רק נגרר אחריו לערכאות, עדיין אינו נחשב כאילו הוא מסכים לערכאות, ואין אומרים דהואיל ושנים עשה גם חתם לשופט וגם לא תבעו אז לדין תורה, כאשר הוא עושה עכשיו, יחשב כאילו הלכו שניהם מרצונם לערכאות, כי ראה הפנים מאירות שלא היה כן, אלא שהיה הלוה נרעש ונפחד מהערכאות, ורק לכן נתן הסכמתו שהשופט יפשר ביניהם, כדי להציל את שארית הפליטה שיכול להציל.

והנה לטעמו של הנתה”מ דעיקר הטעם דאין נזקקין לו משום קנס, הואיל ולא חילקו בזה הפוסקים, מוכח מלשונו של הפנים מאירות שחושש לגבית הריבית, גם כאשר הסכים הלוה לפשרת השופט, אם לא הייתה ההסכמה אמיתית, וק”ו הדברים כאשר כלל לא הייתה הסכמה מפורשת לדבר, אלא שלא הייתה התנגדות ראויה, כאשר נגרר אחריו לערכאות, כי אפשר לומר כי גם אם יענש כי אינו עוד בגדר “עשוק”, לא יהיה הקנס אלא שלא לדון עוד בדיני ישראל, ואכן אין דנין עוד בדבר, אמנם בשאלת הריבית אין צריכים לדין כלל, באם העובדות מוסכמות שסכום פלוני של ריבית הוא, דזה רק גילוי מילתא של חכמי ישראל, כי אסור לכל בני ישראל ליטול וליתן ריבית בשום אופן, וגם אם פסקו כן הערכאות, אין כוחם יפה לעקור איסורי תורה, וכמו שאפילו אם ב”ד של ישראל היה מחייב בטעות בריבית, הרי היה דינו בטל ומבוטל, וכמו שהוכיח מרן הגאון רבי יחזקאל אברמסקי זצ”ל (בקובץ מאמרים מאמר דיני ממונות פרק ג’), כי אין דיני ריבית משום דין ממוני, אלא משום דין דתי מוסרי, ולכן אע”פ שכופים ומכים אותו על הריבית עד שתצא נפשו, אין יורדין לנכסיו, (שו”ע יו”ד סימן קס”א ס”ה ובהגר”א שם ס”ק ז’) דכל החיוב רק משום “וחי אחיך עימך”, ולכן מקומם של דיני ריבית הם ביו”ד ולא בחו”מ, ולכן אין חייבים הדיינים לנמק פסק דין בנידון ריבית, גם כשתובעם בעל הדין בשאלתו “מהיכן דנתוני”, וא”כ הב”ד מגלים דעתם לאפרושי מאיסורא שתמיד אסור ליטול וליתן ריבית, וזאת בלי צורך לדון בדבר כלל, כדי שלא להניח מקום לטעות כאילו נמסר דינם לדיני הערכאות, ויכולים הערכאות לפסוק ככל אשר יעלה על רוחם, כי אין בכח הערכאות  ליתן ולגבות מה שאסרה תורה.

סיכום דברים

א.      נחלקו הפוסקים בנידון תובע בערכאות ללא רשות ב”ד, אם הפסיד זכותו לדון שוב בדיני ישראל.

ב.       טעם האומרים שהפסיד זכותו. א. קיבל ע”ע משפט הערכאות. ב. קנס למיגדר מילתא. ג. גמר ומקני כמשחק בקוביא. ד. ויתר על תקנת חכמים שיש כח בזמן הזה לדייני ישראל.

ג.        ובד”א אם כבר הפסיד בפועל בערכאות, או שגרם לבעל דינו נזק שאי אפשר לתקנו. דאל”כ נזקקין לו.

ד.       גם בנתבע שהפסיד בערכאות, ורוצה לדון בדיני ישראל, מצאנו דעות שהפסיד זכותו.

ה.      אפשר להשוות דעות רבותינו דאין כל הערכאות שווים, וגם לא כל ההולכים לשם שווים. ואע”פ שפשטה ההלכה דאין נזקקין לתובע שהפסיד, וכמו שפסק הרמ”א, אפשר לדון כה”ג בנתבע שהפסיד, ויש לחלק כי אם הוכח שנגרר אחר התובע שלא ברצונו, [ולפעמים גם אם עשה מעשים על מנת להתגונן בפני התובע] דאז נזקקין לו. משא”כ אם הוכח כי בשתיקתו הייתה הסכמה בשתיקה לדון בערכאות, בגלל שטעה לחשוב שירוויח שם יותר, שאז אין נזקקין לו.

ו.        ובכל אופן אם ראו ב”ד כי חייבו הערכאות בדבר האסור כמו ריבית וכדו’, יכולים לגלות דעתם כי הדבר אסור.

ז.        אם ע”פ דין תורה לא מגיע לאדם ממון, אין בכח הערכאות לתת זאת. ואם נוטל ממון כל דהו מכוחם, הרי גזל בידו. [ותלוי בטעמים דלעיל]

הכותב:

הרב משה שלום שור

דיין במועצה הדתית ירושלים

תגובה אחת

    רפאל אוחנה - טוען רבני.:

    מאמר מאלף, מקיף ןיסודי.
    רק שנראה כי בנתבע שהפסיד, הנטייה היא שכן להיזקק לו, ואפשר שכך מנהג בתי דין בימנו, כנראה מפני שלא שייך בו כל הטעמים ששייכים בנתבע. וכאמור, כל עניין לגופו.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *