שאלה:
מהתשובות באתר אני מבין שחובה על העליון לתקן את הנזילה.
האם זה מעיקר הדין או דינא דמלכותא?
איך זה עומד מול הכלל שהלכה כר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, ורק בגירי דיליה הוא חייב (ולא שייך גירי דיליה בנזילה)?
תשובה:
שלום וברכה,
לפי הלכה בעל הנזילה חייב לתקן את הנזילה והרי זה גירי דיליה – ראה מקורות.
בהצלחה.
מקורות:
תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף קיז עמוד א
הנהו בי תרי דהוו דיירי, חד עילאי וחד תתאי. איפחית מעזיבה. כי משי מיא עילאי – אזלי ומזקי לתתאי. מי מתקן? רבי חייא בר אבא אמר העליון מתקן, ורבי אלעי משום רבי חייא ברבי יוסי אמר התחתון מתקן. וסימן ויוסף הורד מצרימה. הגמרא בהמשך מבארת שדברי רב חייא שסובר שהתחתון מתקן מדובר "דפסקי והדר נפלי" פירש"י – לא היתה מקום רחיצת ידים של עליון על מקום נזקי תחתון, אלא במקום אחר, משם הן נמשכין, עד שנופלים במקום שמזיקין.
להלכה פסק השו"ע סימן קנה סעיף ד כדברי רב חייא ברבי יוסף שאם אין המים יורדים מיד לתחתון אלא נבלעים בתקרה ואח"כ נופלים, התחתון מתקן את המעזיבה. וז"ל השו"ע: "היו מימי העליון יורדים על התחתון ומזיקין אותו, אם אין שם מעזיבה, בענין שכששופך מימיו מיד יורדים לתחתון ומזיקים אותו, חייב לסלק היזקו. ואם יש מעזיבה שהמים נבלעים בה ואינם יורדים מיד, אלא לאחר מכאן יורדים ומזיקים, אינו חייב לסלק הזיקו. הגה: והכל לפי הענין, דאם המים מועטין וכלין לאלתר, אפילו בלא מעזיבה אינו חייב לסלק היזקו. ואם היו מרובים ומזיקים לו תדיר דרך המעזיבה, חייב לסלקו".
הסמ"ע (שם ס"ק יד) ביאר את החילוק שאם המים יורדים מיד לבית התחתון, הרי זה גרמי וחייב. אבל אם המים נבלעים בתקרה ולא יורדים מיד הרי זה גרמא דפטור.
אם נלמד את הסמ"ע כפשוטו שבגרמי חייב לסלק ובגרמא לא חייב לסלק, א"כ הדברים קשים להולמן שהרי החילוק בין גרמי לגרמא נאמר לגבי חיוב תשלומים, אבל באיסור להזיק אין הבדל בין גרמי לגרמא, כמבואר בגמרא ב"ב כב, ב, וכאן לא מדברים על חיוב תשלומים אלא אם צריך העליון לסלק את הנזק, וא"כ גם בגרמא יהיה חייב לסלק.
ישנה הלכה נוספת בשו"ע שם סעיף כ: "ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים בוקעין ועוברים דרך חומות מרתף שמעון, חייב ראובן לסלק היזקו".
מקור דברי השו"ע הם מתשובת הרא"ש כלל קח סימן י. הרא"ש שם שבעל הגומא חייב לסלק היזקו, והרא"ש הקשה מדברי הגמרא הנ"ל שאם פסקי והדר נפלי על העליון לסלק את הנזק, והרי גם כאן המים בנפילתן מתאספים לתוך הגומא ושוב אחר זמן כשהן רבים בוקעין חומת שמעון ועוברין למרתפו ואיכא הפסד טובא.
תירץ הרא"ש: "לא דמי כלל, דהתם העליון אי איפשר לו לסלק היזקו למקום אחר דאי איפשר לו להיות בלא מים וגם התחתון בקל יכול לתקן המעזיבה ואז אין המים נופלין עליו. והיכא דהתחתון ניזוק ממימי העליון ומעזיבה יכול לתקן שלא יפלו מי שופכים של נטילת ידי העליון מודה רבי יוסי שעל התחתון לתקן המעזיבה ואז אין מים מועטין עוברין דרך המעזיבה. אבל אם העליון משתמש במים רבים שאינן נבלעין כלם במעזיבה ועוברין המעזיבה ומזיקין לתחתון ואף על גב דפסקי והדר נפלי מודה ר' יוסי דאסור, כיון דהתחתון אינו יכול לתקן לינצל מהיזק העליון אם לא יעשה כיפת אבנים כולי האי לא אטרחוהו חכמים וצריך העליון לסלק היזקו, והלשון מוכיח כן מדקאמר כל אימת דמשי ידיה. וכן מצאתי בספר אבי אסף בפרק הבית והעלייה וז"ל והכל לפי הענין וההיזק שמי רחיצה מועטין ראויין לכלות אבל אם יש חפירת מים מרובין אצלו והן מזיקין לו תדיר דרך כותלו הוה ליה גירי דיליה, עכ"ל".
מבואר ברא"ש ששימוש שהוא מוכרח, שהעליון לא יכול להשתמש ללא מים כלל, לכן התחתון צריך למנוע את הנזילה, אבל אם שופך הרבה מים, שזה לא דבר הכרחי, או בגלל שההוצאה של התחתון מרובה, עד כדי כך לא הטרחוהו. וביאור דבריו, שדברים שהם הכרחיים כגון ליטול במעט מים, והתחתון יכול לסדר בהוצאה מוטעת, הרי זה הוכחה שהעליון משתמש שימוש רגיל ואין אפשרות למנוע אותו משימוש סביר בביתו, ולכן התחתון צריך לתקן. אבל אם במים מרובים שאין הכרחי, או שזה הוצאה מרובה, הרי זה הוכחה שאין זה שימוש הכרחי ושימוש סביר, ולכן העליון צריך לשאת בהוצאה. ולפ"ז מבוארים דברי הסמ"ע שחילק בין גרמא לגרמי, שאם הנזק אינו ישיר אלא בגרמא, הרי זה מוגדר כשימוש סביר, כיון שזה הדרך להשתמש ולא נוכל למנוע את העליון מלהשתמש בביתו, אולם אם הנזק הוא ישיר אין זה שימוש סביר ועל העליון לתקן.
ולאור דברי הרא"ש אדם שיש לו פיצוץ בצנרת, ודאי שהשימוש בצנרת כזו מוגדרת כשימוש חריג, ואין זה שימוש תקין בדירה ולכן מוטל על בעל הצנרת לתקן את הצנרת.
