כפיה על תוכנית התחדשות עירונית (פינוי בינוי תמ"א 38)

שאלה:

הרב דוד שלמה שור
מח"ס דינא דמלכותא ועוד
כפיה על תוכנית פינוי בינוי או תמ"א 38
כפיה על תוכנית פינוי בינוי או תמ"א 38 1
פתיחה 1
כפיה להשבחת השותפות בתמ"א 38 1
כפיה לתמ"א 38 מכח דין חלוקת שותפות 2
כפיה לביטול זמני של מגורים בפינוי בינוי 2
כפיה לביטול זמני של מגורים להשבחת השותפות 3
כפיה מכח אומדן ההשתתפות על דעת מנהג המדינה 3
כפיה מכח ההלכה של דינא דמלכותא 4
דינא דמלכותא באר"י 4
דעת החת"ס בדינא דמלכותא 5
סיכום כפיה מכח דינא דמלכותא 5
כפיה מכח תקנת טובי העיר 6
כפיה מכח הדין שכופים בני העיר זה את זה על צורכי העיר 6
כפיה על מידת סדום 7
כפיה על הנהגה של לפנים משורת הדין 8
כפיה מכח תקנת יהושע 8
כפיה מחמת פיקוח נפש 8
כפיה להרחקת נזיקין 9
כפיה לנוי העיר 9
כפיה באדמות מינהל מקרקעי ישראל 10
דברי סיכום 11

פתיחה
לפי חוקי המדינה בהסכמת רוב מסויים מהדיירים ניתן לחייב את המיעוט ליישם תוכניות של התחדשות עירונית, בשני דרכים עיקריות. א. 'פינוי בינוי' בו הורסים את הבנין הקיים, ובמקומו בונים בנין חדש. כאשר הקבלן מקבל את התוספת שניתנו בזכויות הבנייה, והדיירים מקבלים בתמורה לדירה הישנה והקטנה דירה חדשה וגדולה יותר. ב. 'תמ"א 38 א' בו הקבלן מקבל זכויות לבנות מעל הבנין הקיים, וכנגד זה הוא מרחיב ומגדיל את הדירות הקיימות, ובנוסף בונה בכל דירה חדר מוגן 'ממ"ד'.
חוק זה נקבע משום. א. חשש על כושר העמידה של מבנים ישנים בזמן רעידת אדמה. ב. לצורך הוספת חדר ממ"ד. ג. בעיית מחסור בקרקעות שמצריכה בניה צפופה יותר בתוך איזורים עירונים. ד. התחדשות עירונית בשכונות מוחלשות מביאה תועלת לכל בני העיר ככלל, ולבני השכונה המוחלשת בפרט שמקבלים דירה גדולה וחדשה, לעומת הדירה הישנה והקטנה שהיתה ברשותם עד כה.
ויש לדון האם לפי ההלכה בכח הרוב לכפות את המיעוט לתוכנית ההתחדשות העירונית. ולכאורה במבט ראשון נראה כי ביתו של האדם הוא רכוש פרטי, ולא ניתן לחייבו בדבר, אלא שמכמה סוגיות בתלמוד עולים צדדי זכות לאכוף את המתנגדים על הבניה. המאמר יעבור בעזרת ה' על הסוגיות השונות השייכות לנידון.
כפיה להשבחת השותפות בתמ"א 38
גם אחרי חלוקת הדירות, הקרקע של הבניין נשארת בשותפות של כל הדיירים, וכן כל השטחים המשותפים (חדר מדרגות, מעלית, לובי, מקלט) והקיר החיצוני של הבניין עומדים בשותפות של כל הדיירים, ורק השטח הפנימי של הדירות נעשה שטח פרטי של הדייר שקנהו, נמצא שהדיירים כולם נשארים שותפים בקרקע וגם בבנין עצמו.
והנה בשותפות שנוצרה ליצירת רווחים, אין יכול אחד מהשותפים למנוע השבחה, אך בשותפות שנוצרה לשימוש, אם על ידי ההשבחה יתבטל אחד השימושים, יש להעדיף את מטרת השותפות לקיים את השימושים הקיימים. השותפות בבניינים היא מציאות מורכבת, שאמנם עיקרה שותפות לשימוש של מגורים, אך היא עומדת גם להשבחה של המגורים אפילו כאשר יתבטל בזה איזה שימוש של מגורים בעל חשיבות מועטה. ומטעם זה יכולים רוב השכנים לכפות על מיעוט השכנים המתנגדים הרחבה של הבניין אפילו שכתוצאה מהבניה מתבטל איזה שימוש של מגורים, כיון שהבניין עומד גם להשבחת שימוש המגורים.
ומעתה היה מקום לדון שמא כל זה דווקא בביטול שימוש זניח, אבל שינוי מקיף שנעשה לבניין וכגון ב'תמ"א 38', נחשב לביטול כל צורת השותפות הראשונה, ואינו בכלל זכות ההשבחה של רוב הדיירים. אך העיקר נראה וודאי, שגם זה בכלל השימוש העיקרי של הבניין למגורים ולהרחבת המגורים .
ואין לדחות בטענה שהשותפות היא דווקא בקרקע עצמה ובחיצוניות של הבנין, אך לא בדירות הפרטיות, ואין בכח השותפות הקיימת בחלקים החיצונים כדי לבטל את הבעלות שיש לאדם בדירה הפרטית שלו, בטענה שכל אומדן דעת השותפות להשביח יכול לתפוס דווקא במה שנוגע לחלקים המשותפים. כי מאחר שהקרקע נשארת משותפת ולפי אומדן השותפות להשבחה יש לשנות את דרך השימוש בקרקע, נמצא שמעליה בטלה הזכות של הדייר להשתמש בקרקע באופן שהיה קיים עד כה.
כפיה לתמ"א 38 מכח דין חלוקת שותפות
בדיני שותפים (חו"מ סימן קעא) מבואר שיש זכות לשותף לבקש לחלוק את השותפות, ואם כן מאחר והרשויות נותנות בתמ"א 38 זכויות בניה נוספות, יכולים רוב השכנים המעונינים בבניה לדרוש חלוקה של זכויות אלו, והצמדה של הזכויות לחלקם בבניין מדין 'בר מצרא' (חו"מ סימן קעה), ובכך לקדם את הבניה וההרחבה של דירתם במסגרת תוכנית תמ"א 38 גם בלי הסכמת הדייר המתנגד שיוכל לבחור שלא לבנות את חלקו, ומפני מה יוכל דייר מתנגד למנוע את הבניה בשטח של שאר השכנים . וכל שיוכל לטעון הוא רק מצד טענות של הסתרת אור או ריבוי דיריים וכדומה , וידון בטענות אלו בבית הדין כשם שדנים בנידונים אלו בכל תוספת בניה אחרת הנעשית בבניין משותף.
ובאופן שהרשויות מתנות את הבניה בזה שיבנה כל השטח שאושר, ובזה ששכן אחד ימנע מהבניה בחלקו למעשה הוא מעכב על הבניה של כל שאר השכנים. נמצא שהחלוקה מורידה את ערך הדבר ביותר בחומש, וכבר כתב הרמ"א (סימן קעא סעיף ה) בשם תרומת הדשן שזה נחשב כאינו ראוי לחלוקה, ומעתה יש לדון בזה דינא דגוד או איגוד. אמנם לדעת הר"י מיגש (רא"ש ב"ב פ"א ס"ק נא) וסיעתו דין גוד או איגוד נאמר דווקא בירושה או במתנה, אבל כאשר נכנסו מדעתם בשותפות, אינם יכולים לחזור בהם ולדרוש את ביטול השותפות. והגם שבשו"ע (סימן קעא סעיף א) הכריע כהרמב"ם שהדין נאמר בכל גוונא, בש"ך (שם ס"ק א) וגליון רעק"א (שם) חששו לשיטת החולקים. אך אפשר שהכא שאני, שהרי הם לא יסדו את השותפות על השטחים שנוספים עתה על ידי הרשויות, והשבחה זו דומה יותר למתנה או ירושה.
בנוסף יש לציין כי אם אין אחד מהשותפים חפץ לקנות, לדעת הרמב"ם (שכנים א, ב) וכן פסק השו"ע (שם סעיף ו) ניתן למכור גם לאחרים, ובנידון דידן למכור לקבלן. אבל הרא"ש (כלל צח, ג) נחלק בזה, וכן פסק הרמ"א (שם), וכן הכריעו הסמ"ע (ס"ק טו) והש"ך (ס"ק ז) . אמנם יש פתרון שאחד הדיירים ימכור לקבלן את זכויות הבניה שלו, והקבלן יקנה ממנו ויחזור לתבוע מהסרבן 'גוד או איגוד', או שהקבלן ילווה לאחד מהדיירים את המעות לקנות את החלק בזכויות הבניה של הדייר הסרבן .
כפיה לביטול זמני של מגורים בפינוי בינוי
לכאורה מצאנו גמרא מפורשת (ב"ב ו:) בנידון בדומה מאוד לפינוי בינוי, בדין הבית ועליה שעל גביו, ושקע הבית באדמה ולא ניתן להשתמש בו, ובקש בעל הבית לחייב את בעל העליה לקבל דמי שכירות, ולעזוב את עליתו לתקופת זמן כדי לאפשר את בנית ביתו והעליה מחדש, שיכול בעל העליה לטעון כי יש במעבר הדירה טירחה, ואין זה נחשב למידת סדום להתנגד לבניה. ומוכח שאפילו לצורך הקמה מחודשת של הדירה הקיימת אין דרך לכפות על השכן לבטל את מגוריו ואפילו לא לזמן מועט ובתשלום דמי שכירות, וכל שכן שלא להוציאו מביתו רק כדי להשביח את הדירה.
אך נראה לחלק, ששם אין תועלת לבעל העלייה בבניה של בעל הבית, ואין לחייבו לבטל את שלו עבור חבירו, אך כאן הטענה היא מצד שיש אומדן מראש שכל השכנים יעסקו יחדיו בהשבחת המגורים, ובאופן של אומדן ברור שעל דעת זה נשתתפו, הוא בכלל מה שנאמר בגמרא שם כי כאשר הדבר מסוכם מראש חייב בעל העליה לפנות את מגוריו.
אך לדינא נראה שאין הכרח בטענה של אומדן הראשון שההשתתפות הראשונה הייתה על מנת להשביח את המגורים, לפי שהתהליך של 'פנוי בינוי' הוא הרס הדירה הפרטית של האדם, וביטול מוחלט של המגורים למשך זמן, שזה ביטול של כל המטרה הראשונה והעיקרית של הבניין לקיים את המגורים של הדיירים, ויש לומר שרק באופן של ביטול שימוש מועט אומדן דעת ההשתתפות הוא להעדיף את ההרחבה של שטח המגורים, אך לא בביטול גמור של המגורים שהיו קיימים עד עתה, ולכן מצד השבחת השותפות לכאורה אין מקום לכפות על תוכנית של פינוי בינוי.
כפיה לביטול זמני של מגורים להשבחת השותפות
מהסוגיא של 'גוד או איגוד' (ב"ב יג.) יש להוכיח לכאורה שיש זכות לכל שותף לכפות על השבחת חלקו, אפילו באופן של ביטול חלקו חברו, כי נפסק שם ששותפים בדבר שאינו יכול להתחלק לשנים, וכגון שהבית קטן מדי, יכול אחד מן השותפים להעמיד בפני חבירו את האפשרות, או לקנות ממנו את חלקו ('גוד'), או שיקנה הוא את חלק חבירו (איגוד).
ובחזו"א (ב"ב סימן ח ס"ק א) ביאר הטעם מפני מה יש כח להתנות את המשך הבעלות הפרטית של האדם על רכושו, בחיוב לקנות גם את חלק חבירו, וז"ל: "דבר משותף אין לאחד מהם הנאת היחיד בקנינה, מפני הקיפוח של השני, וצריך לקבוע משפטים ישרים ביניהם איך יקוים תשמישם בזמן שיתעצמו ביניהם אחד עם השני, ובזה קבע הדין מתי כופין לחלוקת הנכס עצמו ומתי חלוקת זמנים או שאר חלוקה, ודנו ר"י ור"נ אי אית דינא דגוד או איגוד, שגם זה בכלל זכות שותף נגד חברו, שגם זה בכלל הישר שאין לאחד לסבול מכובד השותפות, בזמן שנותן לחברו הברירה ליקח או נמכור".
ומדבריו יש ללמוד כי הזכות של שותף לממש את מלא זכות השימוש בחלקו, יכול לדחות את הזכות של השותף האחר לקיים את חלקו, ומחייבים את המתנגד למכור את חלקו, ומשכך לכאורה הוא הדין שהזכות של רוב השכנים להשביח את מלא הזכות שניתן לממש מחלקם, ידחה את הזכות של המתנגד לקיים את חלקו כפי שהיה עד היום. וראיתי שהג"ר יצחק זלברשטיין בספר חישוקי חמד (ב"ב ו:) דן מכאן שאם נמצא באר נפט מתחת לבית משותף, אפשר לכוף לפנות את כל הבנין כדי להוציא את הנפט.
אך נראה לחלק, שהרי הקרקע כבר במצבה הנוכחי מאפשרת לכל שותף שימוש נפרד, שהרי כל שותף בה קיבל שטח עבור בניה של דירה פרטית, נמצא שיש בקרקע כדי חלוקה לכל אחד מהדיירים, רק שחלק מהשותפים מבקשים עתה להשביח את חלקם, בזה יש לומר שכל ההלכה שניתן לבטל את הקניין הפרטי של שותף, הוא כדי שיוכל השותף האחר להפסיק לסבול מ'כובד השותפות' שביניהם ולהיפרד מחבירו , אך לא כדי ליצור השבחה חדשה בחלקו .
כפיה מכח אומדן ההשתתפות על דעת מנהג המדינה
כלל ידוע הוא בבתי הדין, שבדיני שכנים פעמים רבות דנים לפי החוק מפני האומדן שהשתתפות השכנים בבנין נעשתה מראש על דעת הדבר הנהוג שזה החוק המצוי במדינה, אלא שחוקי הפינוי בינוי והתמ"א 38 הם חדשים ולא נהגו בשעה שהוקמה השותפות של הדיירים, ויש לדון בחוק שנתחדש ולא היה בזמן השתתפותם, האם כוונת ההשתתפות הייתה מראש גם על חוק שינהג בעתיד בין השכנים, או רק על חוק שכבר נוהג עתה.
ונראה שאומדן הדעת נותן שהשותפות נעשתה על דעת לחיות כדרכי החיים המקובלות כפי שהם ינהגו בכל עת, ולכן גם חוק שיתחדש בעתיד אם הוא יהיה למנהג החיים הרווח, גם הוא בכלל הקבלה הראשונה לנהוג בדרכים המקובלות.
והגם שלעת עתה טרם פשט חוק זה למנהג רווח, כבר עתה ניכר בבירור שעיקר עתיד עתודות הבניה יעשו באופן של פינוי בינוי ותמ"א 38, וזאת בשל מיעוט קרקעות זמינות לבניה, ובשל הצורך לחדש ולחזק את מרכזי הערים, ולכן הגם שמצד התפשטות הבניה בפועל הוא טרם נחשב למנהג העיר, כבר ניתן להגדיר אותו כחוק של מנהג המדינה, מאחר ויש אומדן שההשתתפות נעשתה על דעת קבלה של חוקים שיפשטו למנהג המדינה, יש לומר שחוק זה בכלל הקבלה הראשונה לנהוג בכל חוק שיהיה בעתיד מנהג המדינה.
כפיה מכח ההלכה של דינא דמלכותא
ידועים דברי הרשב"א (שו"ת ח"ב סימן שנו, ח"ו סימן רנד, מיוחסות סימן כב) שדינא דמלכותא דינא אינו חל בדין שבין אדם לחבירו, 'דאם כן בטלת כל דיני תורה ח"ו' (מהרי"ק שורש קפז). ואין דינא דמלכותא חל אלא רק בדבר הנוגע למלכות, או בחוק שנקבע לתיקון כללות בני המדינה. וכן פסק הרמ"א (סימן שסט סעיף יא), ולפי מה נתבאר לעיל בסיבת חוק התחדשות עירונית נראה כי אין זה דין רגיל שבין אדם לחבירו, כי אם תקנה כללית לבני המדינה, וניתן לאוכפה משום דד"מ.
אלא ששיטת הרמב"ם (מלוה ולוה פרק כז הלכה א) ובעל התרומות (שער מו חלק ח סימן ה; בשם רבותינו הצרפתים) שדינא דמלכותא נאמר רק במה שנוגע להנאת המלך, וכן עולה לכאורה הכרעת השו"ע (סימן סח סעיף א), וא"כ אין בחוק התחדשות עירונית שייכות לדינא דמלכותא, שהרי מה תועלת יוצאת למלכות מתוכנית זו. אמנם בספר דינא דמלכותא (פרקים כד לח) הבאנו שאין הדבר מוכרע בדעת השו"ע, כי סתירות יש בדבר, וגם שדברי הרמב"ם הם משו"ת הרי"ף ומהר"י מיגש, ושם מוכח שאין כוונת הרמב"ם כן, וכן הוכיח בביאור הגר"א מפירוש המשניות להרמב"ם, ולכן לדינא צ"ע . ומלבד זאת יש לדון שבניה חדשה מחייבת במיסים, וזה תועלת המלכות עצמה.
אך דעת הרמב"ן הרשב"א ורוב הראשונים (גיטין י: ב"ב נה.) שדדמ"ד נאמר גם בדין ודברים שבין אדם לחבירו, והגם שעיקר הדינים שהם קובעים בדין שבין אדם לחבירו נחשב ל'דיני הערכאות' שהם קובעים לערכאות כיצד ידונו בין אדם חבירו, ובדיני הערכאות לא אמרינן דדמ"ד, אבל חוק שנקבע כתקנה לבני המדינה נחשב ל'דיני המלכים' וחל בו דדמ"ד, וכמבואר חילוק זה בשו"ת הרשב"א (החדשות סימן שמב ). וכן הכריע ברמ"א (חו"מ סח, א. חו"מ שסט, יא).
אמנם דעת הש"ך (חו"מ עג, לט) שכלל אין בכח דדמ"ד לבטל דיני תורה האמיתים, וגם דיני תקנה אינם חלים, וכל כח דדמ"ד רק בדבר שלא נתפרש דינו בתורה, וא"כ לכאורה אין סמכות לחוק של התחדשות עירונית. אלא שבשו"ת הרשב"א (המיוחסות סימן כב) ובראשונים רבים (ב"ב נה.) כתבו דדמ"ד גם בדין שבין הישראלים, ומבואר בהדיא כדעת הרמ"א, ומשום כך פוסקים רבים הכריעו כהרמ"א, כמבואר בשו"ת דברי אמת (סימן יב) ערך שי (חו"מ עג, יד) זכר יצחק (ח"א סימן ח) חזו"א (ב"ב יב, יא) אגרות משה (חו"מ ח"ב, סב. אבה"ז ח"א קה) דברי יואל (חו"מ ח"ב ס"ק א), להורות נתן (ח"א סימן ע), ועוד רבים. אלא שאין זו הסכמת כל הפוסקים ממש, ולכן כל שאין דעת הדיין מכרעת לפסוק כהרמ"א, יכול הנתבע לומר קיי"ל כדעת הש"ך .
דינא דמלכותא באר"י
עוד יש לדון האם אמרינן דדמ"ד באר"י, כי נחלקו בדבר הראשונים, דעת הרא"ם וסיעתו (הו"ד באור זרוע ח"ג ב"ק, סימן תמז) שכח דדמ"ד מכח הבעלות של המלך על קרקע ארצו, ואין דדמ"ד לא במטלטלין שאינם בבעלותו, ולא בארץ ישראל שעומדת בבעלות של כלל ישראל. אך דעת ר"ת וסיעתו (שם) שאין כח דדמ"ד תלוי בבעלות על קרקע הארץ, ואמרינן דדמ"ד גם במטלטלין וגם באר"י. ומלשון הרמב"ם (גזילה פרק ה הלכה יא) והשו"ע (סימן שסט סעיף ו) למדו הפוסקים שיש דדמ"ד גם באר"י . גם בדרכי משה (הארוך חו"מ סימן שסט) הכריע כשיטת ר"ת וסיעתו, ולכן פסק ברמ"א (שם סעיף ח) שיש דדמ"ד גם במטלטלין, וכתב בביאור הגר"א (ס"ק לה) שלשיטה זו גם באר"י אמרינן דדמ"ד .
דעת החת"ס בדינא דמלכותא
ומלבד זאת בחוקים שהם תקנות ראויות ונצרכות, כבר כתב בשו"ת חתם סופר (ח"ה סימן מד) שכל מחלוקת הראשונים לגבי דדמ"ד באר"י, זה דווקא לגבי גביית מיסים לטובת המלך, אבל חוקים שהמלך קובע בעניני העם, לכ"ע אמרינן דדמ"ד גם באר"י, וכמבואר ברשב"ם (ב"ב נד:): "שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם, חוקי המלך ומשפטיו, והילכך דין גמור" .
עוד כתב בשו"ת חת"ס (שם) לבאר באיזה דינים שבין אדם לחבירו חל דדמ"ד, וכתב דכל תקנה שאינה מנוגדת לדין תורה חלה מכח דדמ"ד, וז"ל: "הנה מבואר דנגד דין תורה אפילו מלך אומות העולם אינו יכול, ומה שאינו מפורש בתורה אפילו מלך ישראל יכול להנהיג". ובפוסקים דנו ע"פ שיטת החת"ס, א. שחוקים שיש בהם תקנה לבני המדינה אינם נחשבים נגד דין תורה . ב. שבחוקים שבין אדם לחבירו חל דדמ"ד גם באר"י.
ונראה שמאחר וחוק זה לא נקבע מחמת זילזול בזכות הקנין של הבעלים, אלא מפני חשש על כושר העמידה של מבנים ישנים בזמן רעידת אדמה. ומפני בעיית מחסור בקרקעות שמצריכה בני צפופה יותר בתוך איזורים עירונים. גם בכח מלך ישראל לקבוע חוקים אלו.
ובפוסקים הכריעו לדינא ע"פ תשובת החת"ס בכמה עניינים, לגבי חוק הגנת הדייר שהיתה בו תקנה נצרכת באותו הזמן , וכמבואר בשו"ת אמרי יושר (חו"מ סימן קנב ס"ק ב) בשו"ת דובב מישרים (ח"א סימן עו), בשו"ת מנחת יצחק (ח"ב סימן פו ס"ק ב), בפסק דין מהגרי"ש אלישיב הגר"י עדס והגר"ב זולטי זצ"ל (הודפס קובץ צוהר טו עמוד שצ), בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יז סימן סח), ובתשובות והנהגות (ח"ג סימן קיח).
לגבי זכויות יוצרים, בשו"ת בית יצחק (יו"ד ב סימן עה ס"ק ה, ובחו"מ סימן פ), משנת זכוית היוצר בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל (פרק יח שאלה יח), ובשם הג"ר משה הלברשטאם זצ"ל (שם שאלה א). לגבי חיוב החזר הוצאות משפט לדינים בערכאות, בשו"ת לבושי מרדכי (חו"מ קמא סימן ב). לגבי תוקף הרישום בטאבו, בפסק דין מהג"ר יוסף שלום אלישיב זצ"ל (פד"ר ח"ו עמוד 377). לגבי תנאי שכירות פועלים (חוקי מגן) בשו"ת מנחת שלמה (ח"ב סימן פו). לגבי הרחקת נזיקין מדליקה בשו"ת בית יצחק (חו"מ סימן עז). לגבי חוקי התנועה בשו"ת שבט הלוי (ח"י סימן רצא). ולכאורה גם בחוק התחדשות עירונית יש תקנה ראויה ונצרכת לבני המדינה.
סיכום כפיה מכח דינא דמלכותא
דעת בעה"ת שדדמ"ד נאמר דווקא בחוק שיש בו הנאת המלך, ויש לדון האם דעת הרמב"ם והשו"ע כוותיה, ובספר דינא דמלכותא נתבאר שדעת הרמב"ם אינה כן, גם בדעת השו"ע הבאנו סתירות, וכמה פוסקים כתבו שאין דעת השו"ע הכי, ומלבד זאת יש לעיין שבחוק של הוספת בניה יש תוספת בגביית מיסים, ויש בזה משום טובת המלכות. דעת שאר הראשונים והכרעת הרמ"א שדדמ"ד גם בדין שבין אדם לחבירו. דעת הש"ך שדדמ"ד לא נאמר בדין שבין שני ישראלים, אך דעת הרמ"א שדדמ"ד חל גם בדין שבין הישראלים, ובלבד שיש בחוק זה תקנה לבני המדינה, והרבה האחרונים הכריעו בדין זה כדעת הרמ"א. עוד נחלקו הראשונים אם חל דדמ"ד באר"י, דעת הרמב"ם והשו"ע שגם באר"י, אך דעת הרא"ם והרא"ש ועוד שדווקא בחו"ל, והכרעת הרמ"א שיש גם באר"י. וכתב בחת"ס שמחלוקתם היא בדדמ"ד שנוגע להנאת המלך, אך בדדמ"ד שנוגע לבין אדם לחבירו חל דדמ"ד גם באר"י לכ"ע, ובלבד שלא יהיה דין זה נגד דין תורה, וכל דין שמסור להנהגת המלכות חל בו דדמ"ד, שאין דין כזה נחשב נגד דין תורה, וכהחת"ס הכריעו פוסקים רבים, וא"כ לכאורה בחוק התחדשות עירונית יש תקנה ראויה ונצרכת, וחל בה דדמ"ד אפילו באר"י .
כפיה מכח תקנת טובי העיר
בטור ורמ"א (חו"מ סימן ב סעיף א) הובאה מחלוקת ראשונים, האם בסמכות נבחרי העיר לחדש תקנה חדשה, וכתב הרמ"א (שם) שבמקום שנהגו שטובי העיר מחדשים תקנות, לכ"ע יש בכוחם לעשות כן. עוד כתב (חו"מ סימן לז סעיף כב) שטובי העיר צריכים להיות ראויים לדון, ומקור דבריו בתרומת הדשן (פסקים סימן ריד) ובשו"ת בנימין זאב (סימן רסב), אמנם יש לעיין, כי הרי בדיני הממונות יכולים לקבל ע"ע בהסכמת שני הצדדים דיין קרוב או פסול, וכמבואר במשנה (סנהדרין כד.), והרי טובי העיר נבחרים לתפקידם בדרך מוסכמת ע"י בני העיר, וגם אם נאמר שלכתחילה אין לקבל כדיין קבוע את הפסול לדון, וכמבואר בשו"ת הר"י מיגש (סימן קיד), מפני מה פסל הרמ"א אפילו בדיעבד.
ושמא יש לומר שכל הדין שטובי העיר צריכים להיות כשרים לדון, זה דווקא כאשר הם מתקנים תקנות שיש בהם רווחא להאי ופסידא להאי בכח הפקר בי"ד הפקר, או כאשר הם עונשים למיגדר מילתא, שבזה הם דומים בהנהגתם לבי"ד , אבל כשטובי העיר נבחרים כשלוחי הציבור לקבוע תקנות ראויות, אין צריכים לבא לדין הפקר בי"ד הפקר, ולזה גם טובי העיר הפסולים לדון כשרים לכ"ע.
חילוק זה מוכח שהרי במחלוקת הראשונים האם לתקנה שיש בה רווחא להאי ופסידא ולהאי צריך את הסכמת כל בני העיר או די ברובם, ביאר במרדכי (ב"ב רמז תפ) שנחלקו האם כח טובי העיר ככח הפקר בי"ד הפקר, ונתבאר ברמ"א (חו"מ סימן ב, והו"ד לעיל) שבמקום שהמנהג מפורש שיש כח לטובי העיר לקבוע תקנות בלי הסכמת כל בני העיר, גם ר"ת מודה דמהני, ומבואר שבהסכמת כל בני העיר אין צריכים להגיע לכח הפקר ביד הפקר.
וכן מעיד הגרא"ד לוין שליט"א (פסקי דין ירושלים ח"ט עמוד רעב, חי"ב עמוד שכה) בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל "ובענין סמכות ראשי העיר בענינים כמו אלו אם דינם כזט"ה, ידועה דעתו של מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א שאכן יש למנהלי העיר שנבחרו ע"י כל חלקי הציבור שבעיר כח של זט"ה, גם אם אינם חרדים". וכן דעת הגרש"ז אוירבך זצ"ל בשו"ת מנחת שלמה (ח"א סימן פא ס"ק ב ג) שכתב כי אם יקבעו בחוק תנאי שכר בשכירות פועלים חל בזה כח טובי העיר.
אמנם בשו"ת שבט הלוי (ח"י סימן רסג) כתב: "איברא, יתכן דכאן בני ברק, שלעת עתה ראשי העיר הם יראים ות"ח וקבלו אותם רוב העיר, יתכן שדינם כז' טובי העיר, שעושים לטובת העיר, שמעשיהם קיימים", ומשמע דעתו שדווקא כאשר הם יראים ונשמעים לגדולי התורה, אך אפשר שכתב כן דווקא בנידון שעמד לפניו, האם מותר לתבוע את השכן בפני וועדת עירעור עירונית שעוסקת בחוקי תיכנון ובניה, או שהם נחשבים כדיני ודייני הערכאות, וכיון שיש בזה רווחא להאי ופסידא להאי, צריך לבא לכח הפקר בי"ד הפקר, ולזה צריכים בוודאי דווקא טובי העיר כשרים, כנ"ל .
עוד מבואר בגמרא (ב"ב ט:) שבעיר שגר ת"ח, אין תקנת בני העיר חלה אלא בשיתוף הסכמתו, אמנם זה דווקא כשהת"ח עוסק בצרכי העיר, וכמבואר בראשונים (ר"י מיגש, ריטב"א, נמוק"י שם), וכ"כ בשו"ת אגרות משה (חו"מ ח"א סימן נט) ובשו"ת מנחת שלמה (ח"א פרק ז).
כפיה מכח הדין שכופים בני העיר זה את זה על צורכי העיר
עוד יש לדון באופנים שיש לעיר צורך כלכלי או חברתי מוכרח בהתחדשות האיזורים הישנים שבה, או כשאין קרקעות זמינות לבניה, שיהיה ניתן לחייב על כך, וכפי שכופים על כל הצרכים המשותפים המוכרחים של בני העיר, מדינא דכופין בני העיר זה את זה (ב"ב ז:), אלא שיש לדון שלא מצאנו שמדין כופים בני העיר זא"ז, ניתן לחייב אחד מבני העיר ליטול עליו עול יותר משאר בני העיר, וכאן רוצים לחייב תושבי בנין מסוים לקבל ע"ע נטל שאין שאר בני העיר מחוייבים בכך. ועיין עוד בשו"ת שבט הלוי (ח"ח סימן רצט, לגבי תוספות בניה) שלא רק לבני העיר יש כח לקבוע תקנות, אלא ה"ה וכ"ש לבית דין המקובל על כל הציבור בעיר, או כשכל בתי דין בעיר מצטרפים לקבוע תקנה.
כפיה על מידת סדום
כלל ידוע בש"ס שבאופן שזה נהנה וזה לא חסר כופים על מידת סדום, (ערובין מט. כתובות קג. ב"ב יב: נט. קסח.), וא"כ יש לדון בתושב שמתנגד לתוכנית כשאין לו כל נזק, וכגון שמשכיר את דירתו לאחרים. והקבלן מתחייב לשלם לו את דמי השכירות של תקופת הבניה, או באופן שהנזק מועט מאוד, ופרט למול התועלת הגדולה שיש לתושבים האחרים. האם ניתן לאכוף על התוכנית מכח ההלכה שכופים על מידת סדום.
והנה כפיה זו אינה על מצוות הליכה בדרכי הבורא, לנהוג במידות טובות. כי אם כפיה שלא לנהוג בדרך של רשעות וצרות העין, למנוע טובה מחבירו שלא במקום נזק. וכלשון הרשב"א (שו"ת ח"ב סימן מג) "שהוא מונעו מתוך אומץ הלב ורע הנפש בלבד, כופין אותו, שאין זה אלא מידת סדום". ולכן דעת מהרי"ק (שורשים ט קיב) שמניעת טובה מחבירו מחמת נזק מועט, בכלל צרות עין, וכופים על מידת סדום, והביא ראיות לדבריו. אך באחרונים נתקשו כי להדיא כתבו הראשונים שכל שיש נזק ואפילו מועט אין להחשיב זה כמידת סדום . ושמא גם מהרי"ק לא נחלק בדבר, שהרי בדרך כלל גם נזק מועט מוציא מכלל רשעות וצרות העין, אלא הכל לפי ראות עיני בי"ד, כי פעמים יש לשום את התועלת הגדולה של חבירו כנגד מיעוט הנזק שעלול להיות. ויסוד זה כבר מבואר בשו"ת הרא"ש (כלל סח סימן כד), וכ"כ במרכבת המשנה (ערובין פרק ה הלכה ט), ובאבן האזל (שכנים פרק יב הלכה א סוף ד"ה ונראה).
ולכאורה בנידון זה שרווח התושבים מרובה, ונזק המתנגד מועט, יש לדון כי לדעת המהרי"ק יוכלו לאכוף על תוכנית להתחדשות עירונית. אלא שמצאנו מקרה דומה בגמרא (ב"ב ו:) בנידון בית ועליה שעל גביו, ושקע הבית באדמה ולא ניתן להשתמש בו, ובקש בעל הבית לחייב את בעל העליה לקבל מעמו דמי שכירות, ולעזוב את ביתו לתקופת זמן, כדי לאפשר את בנית ביתו מחדש, שיכול בעל העליה לטעון כי יש במעבר הדירה טירחה, ואין זה נחשב למידת סדום להתנגד לבניה. אמנם כתבו הרמ"ה (ב"ב שם) רבינו יונה (שם) והמאירי (שם) שכשאין טירחה כלל, וכגון שאינו גר בעליה, כופים על הבניה משום מידת סדום, וכן כתבו הרמב"ם (שכנים ז הלכה ח) והרמב"ן (שו"ת סימן פג) והרשב"א (שו"ת ח"ב סימן מג), שבכל מקום שאין כל חיסרון כופים על מידת סדום, ודייקו זה ממה שהגמרא (ב"ב ז.) שנתנה טעם של טירחה, ומשמע שללא טעם אין למנוע תועלת מחבירו.
והנה לגבי בית נטוש שאדם מבקש להיכנס להתגורר בו בטענת מידת סדום, כתבו תוספות (ב"ב יב: ד"ה כגון, וב"ק כ: ד"ה הא) שאין זה נחשב למידת סדום, ונראה טעמם שבשימוש בכפיה בביתו של האדם יש ביטול תחושת הפרטיות והבעלות, ואין זה מידת סדום אלא מידת כל אדם, וכ"כ בחידושי תלמיד ר"ת בשם ר"ת (ב"ק כ.), ובנמוק"י (רי"ף ב"ק ח:) בשם הרא"ה הרא"ש והריטב"א, וכ"כ רבינו ישעיה (שיטמ"ק שם). ומבואר שאין חיוב למסור ממונו כדי להנאות את חבירו, וא"כ לשיטתם ה"ה בנידון דידן שאינו חייב לצאת מביתו, כדי להנאות את חבירו. אמנם במרדכי (ב"ק רמז טז) הביא את דעת אבי העזרי שכופים גם לתת לגור בביתו, ואת דעת המחלקים בין אופן שניתן להשכיר בית זה לאחרים, לבית שא"א כלל להשכירו. וכן פסק ברמ"א (סימן שסג סעיף ו). וכבר הקשה בפתחי תשובה (שם ס"ק ג) מפני מה פסק הרמ"א כדעת יחיד נגד דעת רוב הראשונים.
ולכאורה יש להקשות על שיטת תוספות וסיעתם מסיום הגמרא (שם ז.), שמותר לבנות בחצירו ולסתום חלון שהוחזק בו חבירו, כאשר ניתן לפתוח לחבירו חלון אחר במקומו. וקשה כיון שהוחזק חבירו בחלון זה, הרי אין כופים אדם למסור את ממונו כדי להנאות את חבירו. ונראה ליישב לפי מה שכתב הנמוק"י (שם) בשם הרא"ה, לחלק בין משתמש בשלו אלא שיש זכות לחבירו לעכב על שימוש זה, וכגון לבנות בשלו ולסתום בזה חלון חבירו, שבזה יכול לאכוף את חבירו, ובין כאשר רוצה להשתמש בשל חבירו גופא. אמנם מדין הגמרא (שם) בבית ועליה, שכאשר אין טירחה יכול בעל הבית להוציא את בעל העליה מעלייתו. קשה לשיטתם, מפני מה חייב בעל העליה להנאות את חבירו ממונו. ובוודאי אין זה טענה לומר שהוא רק שובר את ביתו וממילא נשבר עליית חבירו, ובפרט שיש לו שיעבוד בביתו להעמיד את עליית חבירו.
ושמא יש לחלק שאין זה כלל בדין כפיה על מידת סדום שאין חיוב לתת משלו, שכבר נתבאר לעיל שהגדרת מה היא מידת סדום אינה שווה, ובכל מקרה מוטל על בי"ד לעיין בדבר. ונראה לחלק בסברא בין מגורים בבית נטוש של אחר שהרי יכול לגור גם במקום אחר, ובפרט שיש חומרה יתירה בלגור בבית חבירו בניגוד לדעתו, כי בבית יש ביטול חמור של הפרטיות והבעלות. ובין מקרה שהאפשרות היחידה לבנות ולהשביח את ביתו שלו באופן מהותי, תלוי במגורים זמנים של בעל העליה בשכירות.
ובנידון דידן נראה שאילו לא היה נזק כלל היו כופים על ביצוע התוכנית משום 'מידת סדום', אבל בדרך כלל יש טירחה במעבר הזמני מהדירה, וזה נחשב כנזק ואין כאן מידת סדום. והגם שתועלת חבירו גדולה, כל שאין כל טעם הסירוב משום צרות עין, אין כופים. כמו"כ מלבד הטירחה שביציאה הזמנית מהדירה, רוב הפעמים יש נזקים נוספים, ונדיר שיהיה ניתן להגדיר את ההתנגדות כרשעות וצרות עין גרידא, באופן שנחשיב את ההתנגדות כמידת סדום שכופים עליה. חשוב להדגיש שכל הנידון כשאין לחוש שהבניה תעצר לזמן מרובה, או שמא לא יבנה כלל, אבל כשקיים חשש זה, בלאו הכי כבר כתב היד רמה (ב"ב ז.) שאין זה מידת סדום להתנגד לבניה, ועוד הרבה יש להאריך בסוגיה זו, אלא שקצרה היריעה.
כפיה על הנהגה של לפנים משורת הדין
נחלקו הראשונים האם כופים על האדם לנהוג לפנים משורת הדין. דעת הרא"ש (ב"מ פרק ב, ז) שאין כופים, ודעת המרדכי (ב"מ רמז רנז) שכופים. מחלוקת זו הובאה בהגהת הרמ"א (חו"מ סימן יב סעיף ב). ובב"ח (שם ס"ק ד) כתב שכבר נהגו בכל ישראל לאכוף עשיר על הנהגה של לפנים משורת הדין, וכתב דשמא גם הרא"ש נחלק דווקא בעני, והו"ד בש"ך (שם ס"ק ח). עוד הקשה הב"ח (שם) שאם כופים על לפנים משורת הדין, מפני מה אין כופים את בעל העליה לפנות את ביתו (כמבואר בגמרא ב"ב ו. שהובאה לעיל), מחמת הטורח שיש בדבר, וכתב דשמא התם איירי באינו עשיר, אבל עשיר היו כופים. ולדבריו יוצא שניתן לאכוף עשיר על תוכנית התחדשות עירונית כאשר נזקו מועט.
בתומים (שם ס"ק יד) כתב לבאר שגם לדעת המרדכי אין כופים בשוטים או בנידוי, אלא בדיבור לחוד, והוסיף שבאופן זה נראה שגם הרא"ש מודה. וזה לשון התומים (שם) "ואומרים לו חייב אתה לעשות כן, ואם אינך שומע אתה עבריין", ולשון ערוך השולחן (שם ס"ק ב) "שצריכים לכופו, כמו לומר לו שאתה מחוייב לעשות לפנים משורת הדין, וכהאי גוונא דברי תוכחה והתעוררות רחמים". ובפתחי תשובה (שם ס"ק ו) כתב שהסכמת רוב הפוסקים שכופים , אך הביא שנחלקו האם כופים גם ע"י נידוי, או בדיבור לחוד.
וא"כ בנידון התוכנית להתחדשות עירונית, במקרה של נזק מועט לאחד ותועלת מרובה לאחר, וכגון שהוא לא גר בעצמו בדירה, ויש לפרוייקט גב כלכלי של בנק מלווה, כך שאין חשש לתקיעה של הפרוייקט באמצע, ראוי לוותר ולנהוג לפנים משורת הדין. ולדעת הב"ח ניתן גם לכוף על כך אדם עשיר, אבל לדעת שאר הפוסקים ניתן לכוף בדברים בלבד, וכיון שכלל בידינו המוציא מחבירו עליו הראיה, אין לכוף אלא בדברים לחוד.
כפיה מכח תקנת יהושע
עוד יש לדון במה שמצאנו בגמרא (ב"ק פא:) תקנת יהושע שמותר לאדם להפסיד לחבירו ממון מועט כדי להציל לעצמו ממון הרבה, אך מלבד שלדינא נחלקו הראשונים וכמבואר ברמ"א (סימן רעד סעיף א, סימן שח סעיף ז, ובסמ"ע שם ס"ק יד, ועוד), עוד נראה שתקנה זו נאמרה דווקא להציל ממון שעומד להפסד, ולא כדי ליצור רווחים חדשים.
כפיה מחמת פיקוח נפש
אחד מהטעמים לתוכנית להתחדשות עירונית בבנינים ישנים, מפני שפעמים רבות יש חשש על עמידותם במקרה של רעידת אדמה, וכידוע דעת הגיאולוגיים שלפי נסיון העבר יש חשש לרעידת אדמה באר"י אחת לכמה עשרות שנים. והגם שאין כאן דחיפות עכ"פ לטווח ארוך זה נחשב ג"כ לחשש פיקוח נפש, ומצאנו בחשש לפיקוח נפש של רבים שחוששים גם לצד רחוק . אך ניתן לטעון כי כמו שללא התוכנית הממשלתית שמאפשרת את הבניה ללא עלויות כספיות, שמא בי"ד לא היו מחייבים את התושבים בבניה זו מטעם של פיקוח נפש, כי אין חובת השתדלות להזהר מחשש לרעידת אדמה שלא ידוע אם תהיה ומתי תהיה, לכן גם עתה אין לראות בזה חשש פיקוח נפש .
אמנם זה ברור כי בבנין שיש בו חשש קרוב כבר עתה לפיקוח נפש, בוודאי יש לשוברו ולבנותו מחדש באופן הראוי. כמו כן בניית חדר ממ"ד, לאור המצב בקיים באר"י שאנו מאוימים במאות אלפי טילים על ידי כל המדינות מסביב, יש בזה צורך בטחוני וניתן לכפות על כך .
כפיה להרחקת נזיקין
בדיני שכנים נתחדש שחייב אדם להימנע מתשמישים בביתו, כדי למנוע חשש נזק עתידי לשכנו, ואין די בהתחייבותו ליזהר שלא יארע נזק לשכנו, אלא חייב לסלק כל חשש ואפשרות לנזק עתידי, וכמבואר (ב"ב כ:) בדין חיוב הרחקת תנור וכירים. וא"כ לכאורה ה"ה בבית ישן שיש חשש לגבי חוזקו, שניתן לחייב מעתה בתיקונו. וכ"כ לדינא בט"ז (חו"מ סימן קסד) וז"ל: "נ"ל דאם יש חשש סכנה בתקרת הבית, מחמת כובד העליה שיפול על התקרה וישברנה, שחייב בעל העליה לתקנה".
ואין יכול לדחות ולהמתין עד שיהיה הנזק קרוב לבא, וכמו שמצאנו בגמרא (ב"ב ס.) שאין התר לחפור בור ברה"ר אפילו שמכסהו, שמא יהרס הכיסוי, ואין סומכים על זהירות החופר. ואע"פ שיש לחלק בין אופן שהחופר עושה זה ברשות הרבים שלא התירו לו, לבין אופן שחופר ברשותו, מ"מ מצאנו (ב"ב כו.) גם בעושה בשלו שאין סומכים על זהירותו, לגבי איסור לנוטע אילן סמוך לשדה חבירו, שמא יכניס את המחרישה לשדה חבירו, ואין סומכים על זהירות החורש. א"כ נראה כי באופן שיש חשש סביר לקלקול ונזק, ניתן לחייב לתקן כבר מעתה, ואין די במה שיתקן הבנין לאחר קלקולו, גם אינו יכול לטעון כי כאשר הנזק יהיה קרוב ומוחשי יתקנו, אלא כבר מעתה יש לעשות כן.
והנה תוכנית התחדשות עירונית מיועדת לחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, או מפני אירוע של נפילת טילים ח"ו, ואפשר שחששות אלו נחשבים לחשש סביר שניתן מחמתם לחייב מדין הרחקת נזקין לחזק את הבנין כבר מעתה, ובפרט כאשר אין בדבר הוצאה כספית. ואע"פ שאין בית חבירו מזיק, זה ברור שחייב כל אחד מהשכנים להשתתף כדי להעמיד הבנין באופן הראוי שלא ינזקו האחרים, והמעכב בזה מביא נזק על שכנו.
ומלבד זאת במשנה (ב"ב ז:) נאמר שבני העיר כופים זה את זה לבנות חומה, ובני חצר כופים זה את זה לבנות בית שער לחצר, ומבואר שבכל דבר שהוא צורך הרבים יכולים הם לכוף זה את זה לעשותו, ואפילו יחיד כופה בזה את הרבים כמבואר ברמב"ם (שכנים ה, א), וא"כ כאשר יש צורך לחזק את הבנין מפני חששות המבוארות לעיל, ניתן לכוף ע"ז את כל בני הבנין.
כפיה לנוי העיר
במשנה (ב"ב כד:) נאמר כי כדי לשוות הדר לחומה, יש להרחיק אילנות חמשים אמה מחומת העיר, ואפילו שהאילן הוא פרטי וקדם לחומה, יש לעקרו משום נוי העיר (אמנם יש לפצות בדמים את בעל האילן). ונחלקו הראשונים האם דין נוי העיר נאמר דווקא בארץ ישראל ומפני מעלתה או גם בחו"ל. שברש"י (שם) ביאר הטעם משום "תפארת ארץ ישראל", וכן ביאר הרמב"ן (שם) שבחו"ל "לא תקנו בה כלום, הלואי שתינוול בפני יושביה". הרא"ש (שיטמ"ק שם) מנמק את הכח להפקיע את זכות בעל האילן שקדם, ממה שמצאנו שהתירו איסור קנין בשבת כדי לקנות קרקעות אר"י, וכן היא שיטת הרשב"א (שם) הריטב"א (שם) הר"ן (שם). ובנמוק"י (שם) סיים שהלכה זו נאמרה דווקא באר"י "והוי הלכתא למשיחא", וכן פסק הטור (חו"מ סימן קנה), גם בשו"ע לא הובא דין זה, ונראה שנהג כאן כדרכו שלא להביא הלכות שאינם מעשיות, וכדברי הנמוק"י.
אמנם ביד רמה (שם אות צה) כתב שדין זה נוהג בכל מקום, גם הרמב"ם (שכנים פרק י הלכה א) סתם דבריו, ונראה שסבר שהלכה זו נאמרה בכל מקום, גם מזה שהביא הלכה זו בדיני שכנים, ולא בהלכות שמיטין (פרק יג) שם הביא את הדין שבאר"י אין הופכים מגרש שלפני העיר לשדה, נראה שסבר כיד רמה שדין זה נוהג בכל מקום. אמנם המ"מ הביא על דברי הרמב"ם (שכנים שם) את השיטות שדין זה נאמר דווקא באר"י, ולא העיר כי מסתימת הרמב"ם נראה כי דין זה נאמר בכל מקום. וכן משמע דעת המשנה למלך (שמיטין שם), ושמא כיון שלא ראו לדברי היד רמה, לא רצו לחדש מחלוקת מדעת עצמם.
בחתם סופר (ב"ב שם) למד שלדעת הרמב"ם דין המשנה נאמר בכל מקום, וכן הכריע לדינא בגליון חו"מ (סימן קנה על הש"ך ס"ק יב). וכן ביארו עוד אחרונים בדעת הרמב"ם. גם בשיעורי רבי שמואל רוזובסקי זצ"ל (ב"ב סימן יח) דייק מסתימת הרי"ף הרמב"ם והרא"ש, שדין זה נאמר גם בחו"ל, ויישב בזה כמה ענינים, וכתב שכן מוכח בירושלמי (שם), שדנו שני טעמים למשנה. א. שמאפיל על העיר. ב. נוי העיר. וכתבו נפק"מ כשהמאפיל גר כנגד האפלה, אז נשאר רק טעם נוי העיר, ואם דין נוי העיר נאמר רק באר"י, הרי שיש נפק"מ מצויה בחו"ל. וכתב שכבר דייק כן בספר מרכבת המשנה, אמנם מה שדייק מסתימת הרא"ש יש להעיר, שכבר נתבאר כי להדיא כתב הרא"ש (שיטמ"ק שם) שדין זה נאמר דווקא באר"י.
במאירי (ב"ב שם) נמצא לכאורה שיטה אחרת, שהקשה שאין צריך להאמר דין המשנה, שהרי כבר נפסק כי אין לעשות באר"י מגרש שדה, לכן כתב כי דין המשנה נאמר 'בשאר כיבושין', ומזה שכתב 'בשאר כיבושין' ולא כתב בחו"ל, נראה שהדין ליפות את העיר נאמר דווקא בעיר שנמצאת תחת שלטון ישראל. ולטעם שחיוב ההרחקה משום נוי העיר נאמר גם בחו"ל, מוכח שנוי העיר זה מדיני שכנים ליפות העיר, וא"כ בני העיר יכולים למחול, אבל לטעם משום נוי אר"י, אינם יכולים למחול, וכן מבואר להדיא בנמוק"י (ב"ב יג. ד"ה בכדי).
בספר החינוך (סימן שמב) כתב בדין שאין עושים מגרש שדה משום נוי אר"י (וכמפורש ברש"י ערכין לג:), שהמצווה נאמרה רק כאשר ישראל יושבים בארצם, וכ"כ בבדק הבית (שם) לגבי דין עקירת אילן לנוי העיר: "ונראה לי דאף באר"י אינו נוהג בזמן הזה שהיא ביד גוים בעוונותינו, עד שנזכה לראות בה". וכתב בביאור הגר"א (סימן קנה ס"ק סא) שמטעם זה לא הוזכר דין זה בשו"ע. וכ"כ בתוספות יום טוב (ב"ב פרק ב משנה ז): "ונראה דאף בארץ ישראל אינו נוהג אלא בזמן שהיא ביד ישראל, וכ"כ נמוק"י שהוא הלכתא למשיחא ע"כ, ומפני כן הוא שהשמיט השו"ע להעתיק המשנה, לא כמ"ש הסמ"ע משום שאינו נוהג בחוצה לארץ, שהרי המחבר השו"ע בארץ ישראל היה". וכ"כ בערוך השולחן (סימן קנה ס"ק כג): "ואף גם בא"י אינו נוהג בזמה"ז, כיון שהטעם הוא רק משום נוי העיר, ועתה אינה בידינו בעונותינו".
ובנידון כפיה על תוכנית התחדשות עירונית מטעם של נוי העיר, לכאורה הדבר תלוי במחלוקת הראשונים האם דין נוי העיר נאמר דווקא באר"י, ומהשמטת השו"ע לדין זה, משמע דס"ל שדין זה נאמר דווקא באר"י בזמן שהיא תחת ידי ישראל, וא"כ בזמן הזה שזיכנו הבורא יתברך בכיבוש אר"י, חוזר דין נוי אר"י. ונראה פשוט שאין דין נוי אר"י דווקא באילן הסמוך לחומה, אלא הוא הדין בכל דבר שמפריע לנוי העיר. וא"כ יש מקום לדון על התחדשות עירונית כשיש ענין של נוי העיר באר"י. אמנם בוודאי אין להגזים בהוצאת ממון משום נוי ארץ ישראל, שלא יאמרו ארץ אוכלת יושביה היא, אלא רק בדבר המסתבר, רק שמצאנו בסוגיה זו שפעמים אפילו כנגד זכות הקנין הפרטי, עומד לפנינו החיוב בנוי ארץ ישראל, ויש לשמור על האיזון הראוי.
שוב מצאתי בספר ערכאות בהלכה (עמוד קכו) שכתב בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל בזה הלשון: "סובר מרן שליט"א שזכות הרשות לבצע צוי הריסה גם בדברים שקשורים לנויה של העיר".
כפיה באדמות מינהל מקרקעי ישראל
למעלה מתשעים אחוזים מהקרקעות בארץ ישראל עומדים בבעלות 'מדינת ישראל' או 'קרן קיימת לישראל' (וחלקם של רשות הפיתוח) ומנוהלות על ידי 'מינהל מקרקעי ישראל', וקרקעות בתים רבים אינם רכושם של בעלי הדירות אלא של המדינה והם רק מוחכרים לדיירים לארבעים ותשע שנה, וחכירה זו מתחדשת על ידי המינהל באופן קבוע כל פעם, ואין לומר שבאמת הקרקע היא לגמרי של הקונה, וכל הבעלות של המינהל היא ענין של כזב שאין בו ממשות של אמת, שהרי לעובדה שקרקעות אלו חכורות ואינם בבעלות פרטית יש משמעות כאשר באים לשנות מתנאי החכירה הראשונה, וכגון לשנות מבניה רגילה לבניה רוויה או להוסיף דיורים או בניה בבניין, ולכן כל בניה זקוקה לאישור המינהל, וכיון שהקרקע שייכות למדינה, מסתבר שהיא הוחכרה בכפוף לחוקי המדינה.
וכן מצאנו בפוסקים שהכירו בבעלות זו, כמבואר במנחת יצחק (ח"ח סימן קג) לגבי גוי החוכר שדה מינהל בשמיטה. וכ"כ במנחת אשר (שביעית סימן לו עמוד קעח) ובהיכל הוראה (ח"ג יו"ד הוראה ק) שמכירה של חוכר מועילה רק כאשר יש אישור של המינהל. ובפסקי דין ירושלים (חלק יא עמוד תנא) שאין קבלן יכול למכור מה שלא אושר לו על ידי המינהל, וכן פסק בספר וועד הבית בהלכה (עמוד שכב), וכ"כ הג"ר אורי איזנשטיין (קובץ נזר התורה חלק כט עמוד תלב). וכן פסק בספר עמק המשפט (ח"ג שכנים עמוד קכח) לגבי חיוב הרחקה למניעת נזקי ראיה בשיעור ההרחקה מקו המגרש כהוראת המינהל, וכ"כ הג"ר ברוך שרגא (קובץ שערי צדק חלק ו עמוד שמונים). אולם ראה בספר ישא איש (שבעית עמוד קנד) מה שכתב בדעת הגרי"ש אלישיב בנידון.
והגם שבדרך כלל המדינה אינה מתערבת כיצד יוכרע דין ודברים שבין שני שכנים הגרים בשכירות אצלה, בהתחדשות עירונית יש צורך חשוב למדינה לווסת נכון את הוצאת הקרקעות לציבור, וזה עיקר תפקיד מינהל מקרקעי ישראל, וסביר מאוד שיש הקפדה חזקה של המינהל שלא ינהגו בזה בטענה של 'דין תורה' שלא לכפות, כי נחוץ מאוד למדינה שיהיו התחדשויות עירוניות, ויש לומר שעל דעת סירוב להתחדשות המדינה מעולם לא השכירה לדייר.
אך למעשה המדינה לא קבעה בפועל התניה זו בהשכרה, ובית הדין אינו יכול לכפות מכח הזכות של המדינה במה שהיא עצמה לא התנתה לעת עתה את זכות המגורים בקיום חוק התמ"א, אך בוודאי שאם המדינה תקבע למינהל זכות להפקיע את הבעלות לגבי הליך הפינוי בינוי יהיה לזה תוקף, כי בדבר חשוב כזה יש סברא לומר שזה מותנה מראש שהחכירה היא בכפוף לחוק המדינה, ומותר למדינה להוציא מדירתו חוכר שאינו מקיים את חוק החכירה.
דברי סיכום
מצאנו מקורות הלכתיים רבים שיש לדון מהם לגבי אפשרות של כפיה על תוכנית להתחדשות עירונית, אך לכל הטעמים אין לאכוף אלא רק באופן שהדעת מסכמת שהתקנה ראויה במקרה זה, ותמיד יש למצא את האיזון הראוי בין קידום התחדשות העיר, ותועלת רוב התושבים, ובין זכות הקנין שיש לכל אדם בממונו.
כמו כן פעמים שהגם כי לפי דין תורה נראה שמותר לכפות את הבניה על השכן המתנגד, אין הדבר ראוי, כלפי אנשים חולים וזקנים שאינם מסוגלים לצאת מדירתם המוכרת לעבור לגור בדירה אחרת , וכבר ידוע הפתגם שאין מזיזים רהיטים ישנים ולא בני אדם מבוגרים וחולים, ולכן הגם שמעיקר דיני הממונות אפשר שהדבר מותר, למעשה אין לנהוג כן .
בנוסף יש לשים לב, שתוכניות אלו נעשות בדרך כלל בנינים ישנים, שמצוי וגרים בהם אוכלוסייה מבוגרת או קשת יום, וחלקם אינם רוכשים אמון לזרים, והיות ואנו עוסקים בביתו של האדם, שפעמים רבות יציבותו הרגשית של האדם תלויה בו, כפיה בכח עשויה לגורם למצבים טראומטיים, ועצה נכונה היא לא לשלוח לתושבים עורכי דין ונציגי חברות, שמעוררים אצל התושבים עוד חששנות וחוסר אמון, אלא את השיח ינהלו תושבים מהשכונה ומהבניין, דבר שיביא תחושת אמון וביטחון לתושבים, אז הם יסכימו לבניה, שהרי בעיקרו של דבר התוכנית נוצרה למענם, וכאשר מתעוררת התנגדות זה פעמים רבות רק חששות. לכן יש להרגיע ולהבטיח כי לא ינצלו אותם, וינתנו להם ערבויות מתאימות להשלמת הבניה. ועל כגון זה כבר נאמר (משלי יז, יד) 'פותר מים ראשית מדון, ולפני התגלה הריב נטוש', וביארה הגמרא (סנהדרין ז.) כי הדרך למנוע ריב עמוק ומדון מתמשך, זה להזהר בראשית הדבר לפתור אותו, ובטוח כי דרך זו תיטיב עם כולם בעזרת ה'.