שאלה:
האם אשה שחזרה בתשובה מתאבלת על "בעלה" ואב לילדים מנשואים אזרחיים!
תשובה:
שלום וברכה
כיון שלא נישאו מעולם אין חובת אבלות, אין ביניהם כל קשר של נישואין. לענין מתן גט החמירו הפוסקים שיתן לה גט ולא יפרדו אזרחית בלבד, אבל לענין חובת אבלות ודאי לא החמירו עד כדי כך.
מקורות:
מתוך הספר משנת האישות לרבי משה קליין שליט"א:
פולמוס גדול מצינו בדברי הפוסקים האחרונים, על דבר נישואין אזרחיים – אם יש להם תוקף על פי דין תורה, לאוסרה להנשא לאחר בלא שתקבל גט מן הראשון: יש שצידדו לומר, דאף על פי שלא נישאו כדת משה וישראל מ"מ יש תוקף לנישואין אלו. וזאת, ע"פ האמור בגיטין (פא ע"א): "המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, בית שמאי אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני". ומסקנת הסוגיא שם, דלא נחלקו בית שמאי ובית הלל אלא באופן שאין ידוע אם נבעלה, אבל אם ראוה שנבעלה, הכל מודים שצריכה הימנו גט, משום דחזקה "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" [מסקנא זו הובאה להלכה ברמב"ם הל' גירושין פ"י הל' יז, הלכות אישות פ"ז הל' כג, ובשו"ע סי' קמט סעי' א]. עפ"ז כתבו אחרונים, דאף באופן זה שנישאו בנישואין אזרחיים, כיון שבודאי בא עליה, נחשבת ביאתו כמעשה הראוי לקידושין ומשום החזקה הנ"ל, ואין להתירה לעלמא בלא גט.
אולם, בשו"ע (סי' קמט סעי' ו) כתב בשם הריב"ש (סי' ו), דאיש ואשה שנישאו זה לזה בחוקות הגוים, אע"פ שמתיחדים זה עם זה בכל יום אין חוששין להם משום קידושין, וכן פסק הרמ"א (סי' כו סעי' א), וכמה טעמים נאמרו בדבר [להלן נציין למקור הדברים בספרי האחרונים]:
א. דין זה שקידושין הנעשים על ידי ביאה יש להם תוקף, אינו אמור אלא באופן שבני הזוג מתיחדים בפני שני עדים כשרים, וכדאמרינן "הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה" [ראה רמב"ם הל' אישות פ"ג הל' ה, טוש"ע סי' לג סעי' א], משא"כ כאן שאף שידוע לכל שחיים הם יחד מ"מ אין עדים כשרים המעידים על התיחדותם משך זמן הראוי לביאה [ונפק"מ, שאם היו דרים במקום שמצויים ישראל כשרים היודעים ומכירים שדרים הם יחד כבני זוג לכל דבר, נחשב הדבר כעדי יחוד לענין זה. ואף שלא אמר לה 'הרי את מקודשת לי' אינו מעכב דביאתו לשם קידושין נחשבת כאמירה מפורשת, ראה שו"ת רעק"א (מהדו"ת סי' נו), וע"ע חלקת מחוקק (סי' לא ס"ק כ) ובית שמואל שם (ס"ק כב) בשם תשובות מימוניות, וראה שו"ת בית שערים (ח"ג כ"י סי' סט) שהוכיח כן מדברי הראשונים בכמה מקומות].
ב. חזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינה אמורה אלא באשתו שגירשה, דכיון שהורגל בה, אף שאינו משוקע בחטא יש לחוש שמא יבוא עליה, ובהא אמדינן לדעתו, דכיון שאין רצונו לעבור על איסור "פנויה", יש לתלות שנתכוין לקידושין ונתחרט על הגירושין הראשונים. אבל בסתם אשה שאין ליבו גס בה ואינו רגיל אצלה ואפ"ה נזדווג עמה ימים רבים, מוכחא מלתא שמשוקע הוא בחטא ביותר, ואפשר שאין כוונתו אלא לזנות בעלמא.
יתר על כן נראה, שהואיל ויודעים אנו בו שאינו חושש לאיסור נדה החמור דעונשו כרת שהרי אינם מקפידים על טהרת המשפחה, ודאי אין כל יסוד לתלות שחושש לאיסור הקל של פנויה, ואין סיבה לומר שהיתה כוונתו בביאתו לשם קידושין [יתר על כן כתב בשו"ת מהרי"ט (אבהע"ז סי' א), דאף אם ראינו בו שעובר בשאט נפש על איסור ערוה דרבנן די בכך כדי לומר שבודאי לא היתה כוונתו לקידושין, וכל שכן בנידון דידן].
ג. טעם נוסף כתבו בזה רבים מן הפוסקים, דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אינה אמורה אלא בדורות הראשונים שהיו נוהגים לקדש בביאה, והיה דין זה ידוע לכל, אך בזמננו שאין דרך לקדש בכך ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין, וגם עדי היחוד אינם בקיאים בזה כלל, אין לחוש לכך כלל, ובודאי לא היתה כוונתו אלא לזנות בעלמא.
וכפי שכתב בשו"ת אגרות משה (אבהע"ז ח"א סי' נב): "בזה"ז אם הוא לא עשה הקידושין כדין, ודאי הוא רשע שעובר על כל עבירות שבעולם וכופר בעיקרי הדת כידוע, ואין שייך לומר באיש כזה שלא יעשה בעילת זנות. ואמינא עוד יותר שאף שבמדינתנו נמצא איש שמחמת פרנסתו ירא מלעשות קידושין כדין, ובעצם אינו רשע, וא"כ לא ירצה לעשות בעילת זנות, מ"מ החזקה בודאי ליכא בעוה"ר בזה"ז במדינתנו באנשים כאלו דרובם הם רשעים גמורים ועושין גם להכעיס דשבקי היתרא ואכלי איסורא, וכיון שחזקה ליכא שוב ליכא אנן סהדי אף אם גליא כלפי שמיא שאיש זה רוצה לבעול לשם קידושין".
יתר על כן כתב בשו"ת מהר"ם מינץ (סי' כד), דכיון שיש איסור לקדש בביאה, וכמו שאמרו בגמרא "רב מנגיד אמאן דמקדש בביאה", נמצא שאדם שעושה זאת נחשב כמי שמקדש שלא בפני עדים, שהרי העדים אינם רואים את גמר הביאה אלא רק את היחוד או ששוכבים יחד כדרך המנאפים, אלא דחזקה היא דגמר ביאתו, וכאן שיש איסור בדבר בטלה החזקה [קצת צ"ע בזה, שהרי לענין עדות על זנות נחשב הדבר כעדות גמורה]. כמו כן, כיון שיש איסור בביאה זו וחזינן ביה דלא קפיד בהכי, אין כל כך ראיה לומר שהיתה כוונתו בביאה לשם קידושין ולא לשם זנות. וע"ע ס' שערי תורה (ע"ד חלקי שו"ע אבהע"ז סי' כו) שדן בזה עפ"ד הבית שמואל (סי' סד ס"ק ו).
ד. יש סוברים, שחזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינה משום חומר העוון הכרוך בכך, אלא משום שגנאי הוא לאדם לבוא על אשה בדרך זנות, ואף בנימוסי הגויים אין הדבר נחשב להנהגה ראויה, ולכך אמדינן דכוונתו לקידושין. וסברא זו אינה אמורה אלא באופן של זנות בעלמא, אבל אם נישאו בנישואין אזרחיים אינו גנאי להם כיון שאינם מקפידים על שמירת התורה והמצוות.
כדברים אלו הובא להלכה בשו"ת התשב"ץ (ח"ג סי' מז), שו"ת רבי אברהם בן הרמב"ם (סי' נב), שו"ת תרומת הדשן (סי' רט), שו"ת בנימין זאב (סי' ק), שו"ת הרדב"ז (ח"א סי' שנא), שו"ת מהרי"ט (שם), ושו"ת אבקת רוכל (סי' פ, פא). ועיין עוד מש"כ בזה בביאור הגר"א (אבהע"ז סי' כו ס"ק א), ס' המקנה (קידושין קו"א סי' כו אות א), שו"ת צמח צדק (אבהע"ז סי' קלח), שו"ת בית אפרים (אה"ע סו"ס מב) בשם השאגת אריה, שו"ת מנחת אלעזר (ח"ג סימן יב), שו"ת בית יצחק (אבהע"ז סי' כט אות י), שו"ת מהר"ם שיק (אבהע"ז סי' כא), ואור שמח (הל' גירושין פ"י הל' יט).
מיהו, בשו"ת צפנת פענח (סי' כו) נקט, כי אף שאין תוקף לנישואין אלו ואין היא נחשבת לו כאשתו, מ"מ מטעם אחר יש להצריכה גט. ויסוד דבריו, ששני גדרים יש במעשה הקידושין: האחד – קנין האישות, שעל ידו היא נעשית מותרת לבעל בביאה, והשני – שנאסרת היא על כל העולם כהקדש, ו"אשת איש" איסורה בכרת.
ומחדש הצפנת פענח, שאף שאצל בני זוג הנשואים בנישואין אזרחיים לא נעשה "מעשה קנין" הראוי על פי דין, ואין היא נחשבת "אשת איש" מצד "גדרי הקנין" שבזה, מ"מ אסורה אשה זו על כל העולם מחמת עצם זה שייחדה אדם זה לו לאישות [ודינה לגביו כעין "פילגש"], ואינה מותרת לעלמא בלא גט. לדעתו, כל שנוהגים הם בכל ניהוג האישות כבני זוג נשואים די בכך כדי להחשיבה כ"מיוחדת לו" ולהצריכה גט. ועיי"ש שהוכיח דבריו מסוגיות הגמרא במקומות רבים. והו"ד בס' דבר אברהם (ח"ג סי' כט).
בשו"ת מלמד להועיל (אבהע"ז סי' כ) הסכים אף הוא שיש להחמיר ולהצריך אשה זו גט מספק, ולמד דינו מדברי הבית יוסף (סו"ס כז) שכתב בשם הרשב"ץ: "יהודי נשא גויה ונתגיירה עמו בלא קידושין וכתובה, ואחר כך הלך והניחה, אינה צריכה גט. שאפי' יאמר שבא עליה לשם קידושין, כיון שלא נתיחד עמה בעדים אינו כלום". ומבואר, שאילו היו לו עדים המעידים על כך, אין להתירה לעלמא בלא גט [ויעוי"ש שהוסיף, דאף אם הבעל אינו טוען שנתיחד עמה בעדים יש לחשוש מספק שמא כך היה].
כדברים אלו פסק לדינא הג"ר יוסף אליהו הענקין בספרו פירושי איברא, והאריך עוד לקיים דבריו אלו בתשובותיו (סי' עו, וע"ע שם סו"ס עד). כמו כן כתב בספרו שם (סי' ג), דכל שכונסה לביתו לשם נישואין, אף שאין כוונתו לקנין הנישואין על פי תורה נחשבת הביאה שבא עליה כראויה לקנין והרי היא אשתו לכל דבר [וכל זה לחומרא בעלמא, אבל אם עברה ונשאת בלא גט, הסכימו פוסקים אלו שאין בניה ממזרים, כמובא בשו"ת משנה הלכות ח"ז סי' ריד]. ויש שהחמירו בזה באופן שהיתה מוחזקת כאשת איש קודם שנודע כיצד נישאו, ראה ס' דבר אברהם (שם).
מיהו רבים מפוסקי זמנינו לא חשו לחומרא זו כלל, ראה: אגרות הגרח"ע גרודזנסקי (סי' ל) אף שבדבר אברהם שם הביא מדבריו שהכל לפי הענין, וכל שנראה לדיין שאפשר שהיתה כוונתם לקידושין יש להחמיר, שו"ת חלקת יעקב (ח"א סי' א), ושו"ת אגרות משה (אה"ע ח"א סי' עה) שהקלו בזה להתירה בלא גט כלל [וע"ע בתשובתו שם סי' נב בסופו שהאריך לדחות סברת הרב הענקין], וראה מה שהאריך בכל זה בשו"ת משנה הלכות (ח"ט סי' רעח). ויסוד ושורש לדבריהם בס' עצי ארזים (סי' נה ס"ק ג) דנקט בפשיטות, דכל שאין כוונתו לקנין הנישואין כדין תורה אין ביאתו נחשבת אלא לזנות בעלמא, שהרי הוא כ"עודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו", דלא אהנו מעשיו לקנין הקרקע [ובעיקר סברא זו, ע"ע שו"ת רעק"א מהדו"ק סי' נה, וע"ע שו"ת חת"ס יו"ד סי' שיג, שאף לדעת הסוברים דבקנין דאורייתא די בכוונת קנין אף שכוונתו לקנין אחר ממה שנעשה בפועל, מ"מ כשאין כוונתו כלל לקנין המועיל על פי דין תורה הכל מודים שאין במעשיו כלום, וראה מש"כ בזה בשו"ת בית שערים או"ח סי' קצו], וזאת בשונה מביאת יבם ביבמה דאינה מותנית בכוונת קנין [ראה רבי אברהם מן ההר יבמות נה ע"ב, ומש"כ בזה בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' רכב) בביאורו לדברי הר"ן (קידושין י ע"א) והנימוק"י (יבמות נה ע"ב), דמדבריהם נשמע, דביאת יבם ביבמה קונה לו בעל כרחו משום שמצווה לשאתה לאשה. וע"ע רבינו חננאל (ב"ק כז ע"א) ומאירי (שם כו ע"ב), וצ"ע]. וראה ס' נחלת צבי (פלדער ח"ב) וקובץ דברי משפט (תשנח ח"ד) שקיבצו כעמיר הגורנה מדברי הפוסקים בזה [לענין חיוב מזונות בנישואין אלו, ראה מש"כ בספרנו משנת הכתובה פ"א הל' כט].
