נישואי ממזר ושפחה בזמנינו כדי להתיר את בניה

[1] בטעם דין זה דהממזר מותר בשפחה כדי לטהר את בניו, מצינו פלוגתא בראשונים: הרמב"ם (איסורי ביאה פט"ו הל' ד) כתב, דלא גזרו לאסור את השפחה לממזר כשם שאסרוה לכל ישראל, משום שזו הדרך היחידה שיש לו לטהר את בניו. והיינו לשיטתו [איסורי ביאה פי"ב הל' יא] דס"ל דאיסור שפחה לישראל אינו אלא מדרבנן, וממילא בממזר לא גזרו, מחמת הצורך לטהר את בניו. וראה שו"ת הרדב"ז (ח"ד סי' קפח) שכן דעת רוב הפוסקים, דאיסור שפחה אינו אלא מדרבנן. אמנם הר"ן בקידושין שם כתב בשם רבינו תם דאיסור שפחה לישראל הוא מן התורה, וילפינן לה מקרא ד"לא יהיה קדש", ואעפ"כ הממזר אינו בכלל לאו זה, כיון שנולד בביאת איסור ו'קדש' ועומד הוא. ונפקא מינה בפלוגתא זו, לענין ספק ממזר שמותר בישראלית מן התורה, ואינו בכלל 'קדש', האם הוא מותר בשפחה, ועוד נפק"מ נוספות, ראה להלן בסמוך.

בס' תיבת גומא (לפמ"ג, פ' ואתחנן) כתב, דאיסור שפחה לישראל, הוא בכלל האמור לגבי נכרית (שם ז, ג-ד) "לא תתחתן בם וכו', כי יסיר את בנך מאחרי", דלענין ממזר שבלאו הכי זרעו פסול ואסור בישראל, לא נאמר איסור זה, והרי הוא מותר בשפחה.

והנה, מלשון הרמב"ם והשו"ע הנ"ל מבואר, דלאחר שיוולדו לו בנים ממנה ישחררם ויעשו ישראל כשרים. וראה ס' בית יוסף החדש (לגרע"י שלזינגר, דף צא טור ד) שדן, שהרי הלכה פסוקה היא דהמשחרר עבדו עובר בעשה ד"לעולם בהם תעבודו", ואם כן היאך הותר לו לשחרר בניו אלו ולהוציאם לחירות [בעצם דברי רבי טרפון לא מבואר שמשחררם לכתחילה, אלא שאם שיחררם הרי הם בני חורין, אבל בלשון הרמב"ם ושו"ע הוא להדיא דאפילו לכתחילה שרי].

ובישוב קושיתו, עי' קובץ ישורון (ח"ז עמ' תצח) שהוכיח הרב הכותב, שכל האיסור בזה הוא רק כאשר השחרור נעשה לטובתו של העבד, אבל אם יש בזה תועלת לאדון, מותר לשחררו [ראה שם על פי שו"ת רעק"א סי' קצד], ואם כן גם כאן, כיון שהוא רוצה שיהיו בניו יהודים כשרים החייבים בכל המצוות ככל ישראל, לא נוהג בו איסור זה.

כמו כן, הרי מצינו שיש מן הראשונים דס"ל שהתירו חכמים איסורים שונים כדי לטהר זרעו, שכן כתב בחי' הרשב"א (קידושין סט ע"א בתירוצו השני), דמותר לאדם לגנוב על מנת למיקט כדי שימכרוהו בית דין לעבד עברי ויוכל לשאת שפחה, ולהתיר בכך את זרעו. אמנם הריטב"א (קידושין יד ע"ב) חלק עליו בזה, עיי"ש [וראה רמב"ם גניבה פ"א הל' ב שגניבה על מנת לשלם אסורה רק מדרבנן, וכדי שלא ירגיל עצמו בכך, וכנראה שמשום כך סבר הרשב"א שהתירו חכמים איסור זה כדי לטהר את זרעו]. וע"ע פרדס רימונים (סי' ד עמ' קה) מש"כ בזה.

על הנדון אם עמלקי יכול לטהר זרעו על ידי נישואין לשפחה, ראה שו"ת משנה הלכות (ח"ו סי' רכ-רכא).

[2] ראה עצמות יוסף (קידושין סט ע"א), על פי מה שאמרו דהבא על שפחתו לשם אישות שחררה, וממילא תאסר עליו ולא עשה כלום. וכ"כ בס' שבט שמעון (סידון, ח"א דף ס ע"א), דאם בא עליה לשם אישות הרי היא משוחררת ובנה ממזר כמותו.

[3] בס' כנסת הגדולה (אבהע"ז סי' ד הגה"ט ס"ק לד) דן בשאלה זו, וקיבץ מדברי האחרונים שדנו בזה, ונציין לדברים ממקורותיהם:

אי אמרינן בכה"ג דינא דמלכותא דינא

בשו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' קצו) נקט בפשיטות, דעצה זו אינה יכולה להתקיים בזמנינו שחוק המלכות אינו מאפשר קנין עבדים ושפחות, דדינא דמלכותא דינא, ואין תוקף לקנין שפחה כנגד חוקותיהם.

כמו כן הובא בשו"ת המבי"ט (ח"ב סי' קצט) בשם מהר"י בן לב (ח"א סי' יב) דבמדינותינו שעל פי חוק המלכות הדבר אסור, אמרינן "דינא דמלכותא דינא", ואף אם יקנה אדם שפחה, אין תוקף לקנין זה. ואף שהמבי"ט חלק עליו שם לענין עצם בירור מציאות הדברים במקומם, והוכיח שבכל מלכות תוגרמא עדיין נמכרים עבדים ושפחות לאלפים ולרבבות ואין המלכות מונעת זאת, מכל מקום לדינא, נראה שמודה לדבריו, דבמקום ובזמן שהמלכות אינה מאפשרת זאת, אין תוקף לקנין העבדות, ולא יוכל ממזר להסתייע בעצה זו כדי לטהר את בניו. וכמו שביאר במהר"י בן לב שם, דכל זמן שלא תטבול לשם יהדות היא גויה לכל דבר, ואסור לממזר לשאתה [אף שבניו הנולדים ממנה אין בהם פסול ממזרות ויכולים להתגייר ולבוא בקהל], ואם טבלה לשם יהדות, היא גיורת לכל דבר, דאף שהיא מותרת לו – דממזר מותר בגיורת – מכל מקום בניו הנולדים לו ממנה הם ממזרים.

[ויש לציין, שאכן מן העיון בספרי שמות גיטין שדנו הרבה לענין אופן כתיבת גיטי שחרור הבאים מאיזור טורקיה וגלילותיה בשנים אלו, נראה שתופעת העבדות היתה מצויה מאוד, והובאו שטרות כאלו במזכרות גיטין שונות, עיין ס' חיים לעולם (מודעי, ח"ב אבהע"ז סי' לו) שדן בחילוקי המנהגים באופן כתיבת גט שחרור במקומות השונים, וע"ע ס' מעשה אברהם (אשכנזי, עמוד רמא) שדן אם יש לקרוע גט שחרור כמו גט נשים, ועי' שו"ת דבר משה (אבהע"ז סי' סא) ועוד רבים].

ויש להעיר, כי הגם שחוק המלכות במקומות שונים אסר גם את הגיור עצמו ולא רק את העבדות, אם בא גוי להתגייר בפנינו יש תוקף למעשיו, ודינו כישראל לכל דבר, ולא אמרינן בזה "דינא דמלכותא דינא", ואינו דומה כלל לנ"ד, דדינא דמלכותא הוא כלל בדיני הממון ובדרכי הקנין לבד ולא בדיני איסור והיתר, אלא שכיון שקנין שפחות עיקרו למלאכה והוא מכלל דיני הממון, סברו אותם פוסקים שיש משמעות בזה לדינא דמלכותא [שו"ת חלקת יעקב אבהע"ז סי' כג].

אמנם, בשו"ת הרדב"ז (ח"ד סי' מז-נ) נקט בפשיטות בנדונו שם, דאף שהמלכות מקפדת על קנין העבדים אין בכך כלום, ואם עשו קנין בשפחה על פי עיקר דין תורה – יש לכך תוקף, ויכול ממזר להטהר באופן זה גם בזמנינו, עיי"ש. וכ"כ בס' יד אהרן (ח"ב סי' ד ס"ק יח), דאפילו גזר המלך שלא יקחו שפחות, אם לקחה יכול לישאנה לאשה, והוסיף, דהמחמיר בזה אינו אלא מן המתמיהין. אלא שמדבריו שם נראה שהיתה זו גזירה מיוחדת ליהודים, ואילו לישמעאלים התיר המלך לקחת שפחות, ואפשר שלכן פשיטא ליה דלא שייך בזה דינא דמלכותא, כיון שאין גזירתו שווה בכל וגזלנותא בעלמא היא, משא"כ בזמנינו. וראה מגן אברהם (סי' דש ס"ק יא) שהביא מפלוגתת הפוסקים בזה.

אכן, בשו"ת מהר"ם שיק (סי' קצד) האריך להוכיח דאמרינן "דינא דמלכותא דינא" גם באופן שעיקר גזירתם היא על היהודים ולא על הגויים, ולא חשיב גזלנותא, כיון שמשווה גזירתו אצל כל היהודים. שכן אמרו בגמרא (ב"ק קיג ע"א) גבי לבישת כלאים "ולהבריח את המכס מי שרי", והיינו שעל הנכרים לא הטילו מכס, ועל כן אם ילבש את הבגדים כמנהגם לא יזדקק לשלם, ורק משום שהוא נוהג כמנהג ישראל מוטל עליו מס זה, ואעפ"כ אמרו שם דהוא בכלל דינא דמלכותא דינא. ע"כ. ואפשר שבזה גופא נחלקו הפוסקים הנ"ל גבי קנין שפחות בזמנם. ואם כן, בזמנינו שהדבר אסור לכל ואין חילוק בתקנתם בין ישראל לגוי, הכל מודים דאמרינו בזה "דינא דמלכותא דינא", ולא מהני, וצ"ע.

בדיעבד – אם בניו ספק ממזרים

באופן שעבר וקנה שפחה ונשאה, נראה, דכיון שהיא פלוגתא דרבוותא דינם כספק ממזרים האסורים מדרבנן. אמנם, בשו"ת מנחת יצחק (ח"ה סי' מז) הביא מדברי כמה מגדולי האחרונים דס"ל דבפלוגתא דרבוותא ספק ממזר אסור מן התורה, הלא המה: שו"ת מהרש"ם (ח"א סי' ט) בשם התשב"ץ (ח"ג סי' שכז) ושו"ת רעק"א (ח"ב סי' פח), וכ"ה בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ג סי' פט) בשם כמה פוסקים, וממילא אף כאן, להצד שבכהאי גוונא למקצת פוסקים היא נעשית ישראלית גמורה, יש לדון את בניו כממזרים גמורים מחמת הספק. אא"כ נימא דכיון שטבלה לשם שפחות, ואין תוקף לזה בזמנינו, ממילא היא עדיין נכרית גמורה, ובניה כמותה, ויכולים לבוא בקהל ה' על ידי קבלת גרות, אלא שהוא עבר איסור גמור של ביאת נכרית בנישואיו עמה.

הכרעת פוסקי זמנינו

לדינא בזה, מצינו דעות חלוקות בין פוסקי זמנינו:

א. בשו"ת מנחת יצחק שם (סי' מז-נב) האריך טובא בנדון זה, ובריש דבריו כתב, כי אף שאין לנו להכניס ראשנו בין ההרים הרמים, ואין ניתן להתיר לעשות זאת לכתחילה, מכל מקום מן הדין היה נראה שלא שייך בזה דינא דמלכותא דינא. שכן מבואר בקדמונים [ראה ס' התרומות שער מו ח"ח אות ה] דדינא דמלכותא יש לו תוקף רק בדבר שהוא מעסקי המלך ומענין כינון מלכותו, ולא בכל דין שבין איש לרעהו [ראה אריכות דברים בזה בשו"ת השיב משה סי' צ]. וממילא, אפשר שאף לאותם אחרונים שנקטו שדינא דמלכותא מפקיע דין עבדות בזמן הזה וכאמור, אין דינם אמור אלא בזמנם שהיה כל תושב משלם כרגא למלך, ו"עבדא לא יהיב כרגא" [ראה דברי הראשונים בזה בסוגית הגמרא ביבמות מו ע"א], משא"כ בזמנינו שאין כל נפקותא למלכות באותה אשה אם היא שפחה או בת חורין, דכו"ע מודו שלא שייך בזה דינא דמלכותא כלל. וראה עוד כעין זה ברמ"א (חו"מ סי' שסט סעי' ח), דדינא דמלכותא שייך רק בדברים הנוגעים לקרקע, ומשום שכל הארץ שלו.

אלא שמכל מקום לדינא סיים שם, דכיון שלא שמענו בכל הדורות האחרונים למי שצידד בעצה זו, ודאי טעמם ונימוקם עמם. ואף שלגבי הבנים ולענין דיעבד אם עברו ועשו מעשה נזדקק להכנס בפירצה דחוקה זו ולקבוע שאינם ממזרים, מכל מקום לכתחילה להנשא בכהאי גוונא ודאי אסור.

ב. בשו"ת חלקת יעקב (שם) דן בארוכה בגדרי דין זה דדינא דמלכותא דינא, ולאחר שהביא מדברי הש"ך (סי' עג ס"ק לט) דס"ל דלא מהני דינא דמלכותא בדבר המנוגד לדין המפורש בתורה [ושלא כדברי הרמ"א שם שסבר שיש תוקף לתקנתו ככל שזה נעשה לתועלת המלכות], כתב: "באופן שבנ"ד שעת הדחק גדולה כזו, יש סברא לומר דדינה כשפחה ולטהר בניו של הממזר. ואף דבקדושין ע"ג ובכתובות ט"ו אמרינן מעלה עשו ביוחסין לענין דספק ממזר אסור ולענין דבעינן תרי רובא, זה רק לענין ישראל, אבל לענין הממזר שיצירתו בעבירה ומקרי קדש, וכסברת ר"ת בהר"ן סופ"ג דקדושין הנ"ל בס"ק א', לא שייך לומר מעלה עשו ביוחסין לאסור לו שפחה שמותרת לו על פי דבריו, ולענין הבנים שיוולדו הם ודאי כשרים לאחר שיתגיירו וישתחררו, ממה נפשך, אם הם בני שפחה או גויה, וזה פשוט ולא שייך למעלה עשו ביוחסין". ומכל מקום גם מדבריו נראה שלא סמך על סברא זו אלא לגבי טהרת הבנים, ולא להתירו לישאנה לכתחילה.

ג. בשו"ת בית אב"י (ח"ד סי' קמז), לאחר שהאריך במחלוקתם של הבית שמואל והאבני מילואים (ריש סי' כח) אם דינא דמלכותא הוא מדאורייתא או מדרבנן והנפק"מ בזה לדידן, הביא מדברי ס' קהלת יעקב שכתב, שדינא דמלכותא לעולם אינו יכול להפקיע דין תורה, גם לא בדיני הממון, אלא הוא כעין חוב חיצוני המוטל על האדם לנהוג כפי חוק המלכות. ונמצא לפי דבריו, דאף לאחר שאסרה המלכות את קנין העבדים, אין בכך כדי להפקיע את קנינם על פי דין תורה, אלא שחוק המלכות מחייב לאסור להשתעבד בהם ושלא לנהוג בהם כעבדים. וע"ע שם מדברי הש"ך (סי' עג ס"ק לט) שאין בכח דין המלכות להפקיע דין מן התורה וכנ"ל. ולפי דבריו, קנין שפחה ודאי מועיל גם בזמנינו להפקיע את איסור הנישואין, ואין חוק המלכות סותר לזה, דדין התורה במקומו עומד, ורק להשתעבד בה כשפחה אסור מחמת חוק המלכות.

עוד צידד שם, דאף המהרשד"ם הנ"ל לא חשש לדינא דמלכותא בענין זה, אלא בישראל הקונה שפחה מן הנכרי, דכיון שמחמת חוק המלך אין גופה קנוי לאותו הגוי שמוכרה, גם לישראל אינה נקנית כשפחה, דאין לו בה יותר ממה שהיה לבעליה הגוי [ולענין בעלותו של הגוי ודאי תקף חוק המלכות]. אבל אם קנאה ממנה עצמה ובדרכי קנין עבדים האמורים בגמרא, אפשר דגם לדברי מהרשד"ם מהני, ולא מצינו בדבריו שדינא דמלכותא יפקיע קנין זה שנעשה כדת. ועיי"ש שכן נראה בשו"ת דברי חיים (ח"ב או"ח סי' לז) שכתב, דחוק המלכות בדרכי הקנינים אין בו כדי להפקיע קנין הנעשה על פי תורה, אף שהוא סותר לדין המלכות, דאין כח בידם להפקיע דין מן התורה, ואם כן גם לגבי קנין שפחה דינא הכי.

וכן נראה מפורש בענין זה בשו"ע (סי' רסז סעי' יז), שכתב: "הקונה עבד עובד כוכבים מישראל או מעובד כוכבים, וכן עובד כוכבים שמכר עצמו לישראל או שמכר בניו ובנותיו, הרי הוא כעבד כנעני, אלא שאותו שלוקח מעובד כוכבים אין גופו קנוי אלא למעשה ידיו, אלא אם כן קנאו בדינא דמלכותא". הנה להדיא שכל החשש מחמת דינא דמלכותא, הוא רק באופן שקונה עבד מעכו"ם, ולא במוכר עצמו או כשלקחו מישראל חברו.

אמנם, כפי שציין שם מדברי השיטה מקובצת (ב"ב נד ע"א) דינא דמלכותא מהני מדין "הפקר בית דין הפקר", ואם כן יש בכח תקנתם גם לבטל את הקנין דאורייתא, ואינו רק חיוב חיצוני להשיב את הממון או שלא להשתעבד בה.

ומכל מקום לדינא נמנע בתשובתו שם להקל בדבר, אחר שלא מצינו לגדולי הדורות שהקלו בזה למעשה. וע"ע שו"ת שבט הלוי (ח"ה סו"ס קצד) שהעלה, כי אף שיש לדון הרבה אם יש לחוש בענין זה לדינא דמלכותא, מ"מ אחר שאין

הדבר מצוי כלל במקומנו ולא שמענו כדוגמתו למעשה מדברי האחרונים, אין להורות לקולא במלתא דתמיהה כעין זו.

ד. בשו"ת תורת רבינו שמואל סלנט (ח"ב סי' עו) נתן בפשיטות עצה זו לממזר שישא שפחה, ולא חשש לדברי האוסרים הנ"ל. וע"ע ס' בית יוסף חדש (לגרע"י שלזינגר, דף צב) שדן בזה בארוכה, וצידד לומר דמהני ואין לחוש לחוק המלכות, וראייתו מפסק דינו של החתם סופר בענין דומה לגבי מכירת החמץ.

דבשו"ת חתם סופר (או"ח סי' קיד) הביא מעשה שאירע בזמנו, שהוגשה קובלנא לשלטונות שהיהודים מוכרים את חמצם בלא לדווח על כך לרשויות המס, והשיב על כך הקיסר שאין בכך כלום, ואינו מקפיד בזה, כיון שידוע שהדבר נעשה רק מחמת חוקי דתם ואין כאן מכירה חלוטה ממש. ועל פי דברים אלו, נסתפק בעל הברוך טעם האם יש תוקף למכירת החמץ, אחר שעל פי קביעת המלכות אין בה תוקף ואינה אלא כעין טקס דתי ותו לא. השיב על כך החתם סופר, דאין כאן בית מיחוש, דאם יתבענו בבית דין של ישראל יחייבוהו לשלם, ואף אם יתבענו בבית משפט אזרחי, יוכל לשלם את המס כדין, ואין המלכות מקפדת שלא תהיה זו מכירה חלוטה. וכמו כן בנ"ד, אין המלכות מקפדת אלא על סוחרים שקונים בני אדם אומללים מיד שוביהם לצורך עבדות, אבל מה שאשה מוכרת עצמה מרצונה כדי להנשא על פי חוקי הדת, אין בכך קפידא מצד השלטון [אמנם נראה שבזמנינו אין הדברים כן, ובודאי יקבעו בתי המשפט שאין תוקף למכירה כזו גם אם נעשתה ברצונה ובבחירתה].

ה. בשו"ת משנה הלכות (חי"ז סי' ח) צידד אף הוא דאין להתחשב בענין זה בדיני דמלכותא, כיון שהוא נוגד לדין התורה. וע"ע בס' כתר נהורא (קאפלין, סי' א) שהביא מכתבו של הר"ר מרדכי טנדלר אליו, שהעיד שסבו בעל האגרות משה הורה כמה פעמים לחזר אחר האפשרות המעשית להשיא שפחה גם בזמנינו, ולא חשש בזה לדינא דמלכותא [וראה עוד בתשובותיו יו"ד ח"א סו"ס קסב, שכאשר המטרה היא היתר נישואין ולא לשעבדה במלאכה, אפשר שגם המלכות אינה מקפדת]. אלא שהוסיף שם שדן בזה עם הגרי"ש אלישיב, ושטח בפניו את האפשרות לעשות כן בארץ ישראל דייקא, ששם מן הדין אין תוקף לתקנת המלכות, אחר שהשלטון הוא ביד ישראל המחוייבים לדין תורה, ואין מקום לקבל תקנותיהם כנגד דיניה הק', אך הגריש"א מיאן בזה מכל וכל.

ו. בשו"ת תשובות והנהגות (ח"ו סי' רנא) דן אף הוא בענין זה, וכתב דבארץ ישראל בזמנינו אין לחוש לדינא דמלכותא, לא מיבעיא לדעת הר"ן (נדרים כח ע"א) דס"ל דטעם דין זה הוא משום שכל הארץ היא של המלך וברצותו יגרשם משם, דזה אינו שייך בארץ ישראל שהיא לכל העם הישראלי, ובפרט בזמן שיש שלטון דמוקרטי, כמו בזמנינו,שאין כל בעלות ממונית לשלטונות על הארץ [אמנם רבים מפוסקי זמנינו נקטו בפשיטות שגם בשלטון דמוקרטי נוהג דין זה, ראה שו"ת משנה הלכות ח"ו סי' רפח, אג"מ חו"מ ח"ב סי' כט, להורות נתן ח"א סי' סט]. אלא אפילו לשיטת רשב"ם, דס"ל שטעם דין זה הוא משום שכן היא הסכמת בני המדינה לקבל עליהם כל הוראות המלכות, אין דין זה קיים בארץ ישראל בזמנינו, שהשלטון ביד ישראל ואעפ"כ הוא אינו כפוף לדין תורה, דפשיטא שאותם החרדים לדבר ה' אינם מחוייבים לקבל עליהם את הוראות המלכות בכל המנוגד לדרכי התורה הק', ולא תועיל כל הסכמת העם בענין זה [אמנם לעומתו ראה שו"ת יחוה דעת ח"ה סי' סד, ושו"ת ישכיל עבדי ח"ו חו"מ סי' כח אות ז].

עוד הוסיף, דהמלכות אינה מקפדת על עיקר הקנין, אלא שלא ישתעבד בה, ואם יתחייב שלא ינהג בה כשפחה, לא אכפת להם בקנינו [דבריו אלו צ"ע וכאמור, שהרי פשוט הוא שאם ירצה לאשרר את קנינו בבית המשפט, יאמרו לו שהקנין בטל ומבוטל ואין בו כל תוקף, אף שיתחייב שלא ישתעבד בה].

עוד הוסיף לבאר, דהנה בשו"ת מנחת יצחק שם הוסיף וכתב, שגם לולי דינא דמלכותא, כיון שמחמת חוק המלכות אינו יכול להשתעבד בה, ממילא הוא מתייאש ממנה ואין תוקף לקנינו. וזה אינו, דסברא זו לא שייכא אלא באופן שרוצה היה להשתעבד בה ואינו יכול, אבל כאן דלא אכפת ליה בזה, מה שייך דין יאוש [ואף בדבריו אלו יש לפקפק, דדין יאוש אינו תלוי ברצונו ובצערו, אלא כל שלמעשה אינו יכול לממש את קנינו הרי זה יאוש].

ולאחר שדחה מש"כ בשו"ת מנחת יצחק שם דהערמה בעלמא היא ולא מהני באיסורא דאורייתא [וכפי שיבואר להלן], כתב, דלרווחא דמלתא וכדי למעט בהערמה, יש להנהיג שיקנה אותה אדם אחר ולא הממזר, ואותו אדם אף ישתעבד בה מעט, ואחר כך הממזר יקח אותה לאשה, וכשתלד בנים או בנות ישחררם אדוניהם והוא יאמצם להיות לו כבנים. ומכל מקום עיי"ש שאינו בא להכריע בזה אלא בשאילת פי גדולי הדור.

הנה הראנו לדעת, שאחר מחלוקת הקדמונים הנ"ל, נטו רוב ככל גדולי האחרונים בזמנינו לאסור את הדבר, אף שלדינא הראו בו פנים רבות לקולא.

נשאה במקום שהמלכות מתירה את העבדות

יש לדון, מה יהא בדינו של אדם ההולך למקום רחוק באפריקה וכדומה, ונושא שם שפחה כאשר לפי חוק בני המקום ההוא אין מניעה בכך, ונוהגת שם העבדות, האם יכול לבוא עמה אחר כך למקום ישוב ישראל, כאשר במקום מגוריו השפחות אסורה על פי חוק [על פי עצה זו לא יהיה חייב לשאת לו אשה דוקא מבנות אותו המקום, שזה אינו מעשי כל כך, כי מי ירצה מהן, והיאך ימצא מהן אחת שרוצה להתגייר, אלא יוכל ליקח לו אשה ממקומו ומעירו שרצונה להתגייר, ולנסוע עמה לאותה מדינה באפריקה וכדומה, לקנותה שם לשפחה ולשאתה שם, ולשוב עמה אחר כך למקומו. כמו כן העיר בשו"ת אבן ישראל (ח"ט סי' צה) שניתן לעשות זאת בחצר בנין השגרירות של מדינה המתירה עבדות, באם יש כזו במקומם, שכן לפי החוק הבינלאומי שטח השגרירות מתנהל לפי חוקי מדינתם].

וראה בכנסת הגדולה (שם) שהביא בשם הר"י אשכנזי ז"ל שהיה נוכח בשמחת ת"ח ממזר שנשא שפחה ושמחו עמו כל חכמי המקום, ומשום דמיירי שהיתה שפחה קודם שגזרה המלכות לאסור את העבדות, ואין כח בגזירת המלך להפקיע ממנה דין שפחה שכבר חל עליה מעיקרא. ולדבריו לכאורה גם בכהאי גוונא, כל שקנאה לשפחה בהיותם במקום שהדבר מותר על פי חוק המלכות, לא יועיל חוק המלכות להפקיע זכותו בשובו לעירו.

אמנם לכאורה העצה הנ"ל מתלא תליא בפלוגתת רש"י ותוס' (גיטין לט ע"ב – מ ע"א) גבי מי שאמר נתייאשתי מפלוני עבדי, דלשיטת רש"י שם, אף דהמפקיר את עבדו צריך גט שחרור ואינו ישראל גמור, מכל מקום כבר בא לכלל ישראל במקצת מחמת יאוש האדון, ונאסר בשפחה, ואילו התוס' שם (מ ע"א ד"ה אותו) חולקים וסוברים שדינו כעבד ומותר בשפחה. ונפקא מינה לדידן, שאף אם במקומה הראשון חל עליה דין שפחות, עתה הוא פוקע מדין המלכות ודינו כיאוש גמור, שהרי אינו יכול לשעבדה, ממילא, לדעת רש"י שאינה נחשבת שפחה, יש לאוסרה בממזר, ואילו לשיטת התוס' עדיין היא שפחה ומותרת בממזר, אף שאין רשות רבה עליה.

כמו כן, הנה מטעם נוסף צידד בשו"ת מנחת יצחק (שם סי' נ) שיש להמנע מהעצה הנ"ל, דכיון שכל קנין השפחות הזה אינו אלא לצורך נישואין, הרי זו הערמה בעלמא, דודאי אין דעתו להשתעבד בה והיא בודאי אין דעתה להיות לו לשפחה, אלא רצונם בחיי אישות כבני חורין ממש, וכיון שזה נוגע בחשש איסור תורה של ממזרות, הרי זו הערמה בדאורייתא שאסורה, כמבואר בסוגית הגמרא בשבת (קלט ע"ב), וע"ע מש"כ בזה בס' בכור שור (פסחים כא ע"ב). לפי סברא זו, גם אם ילך לאותה מדינה רחוקה לא הועיל בכך כלום.

[וע"ע בשו"ת מנחת יצחק שם, שאם יתירו קנין עבדים ושפחות, יהיה הדבר פירצה גדולה לקבלת גרים בלא קבלת מצוות, שכן יש שנקטו שעבד מטבילין אותו בעל כרחו ואינו צריך קבלת מצוות מדעתו, ואם כן ימצאו בתי דין של הדיוטות שיקבלו באופן זה גרים לכלל ישראל, שיקנו כעבדים וכשפחות ואחר כך ישחררום, והרי שיטת הרמב"ם בהל' איסורי ביאה (פי"ד הל' ט) דגם עבד צריך קבלת מצוות מדעתו, ונפיק מיניה חורבא רבתא].

אמנם בשו"ת חלקת יעקב (שם סי' כה) דחה דבריו, דהערמה שייכא בכגון מכירת חמץ או במכירת בהמה המבכרת, שאין כוונתו למכירה גמורה והוא רוצה בבהמה שתהיה שלו, משא"כ כאן, שהאשה אכן רוצה להחשב כשפחה עבורו כדי שתוכל להנשא לו, ומה שייך בזה הערמה. אמת הדבר שרצונה בזה אינו מחמת כוונתה לעשות לו מלאכת עבדות כשפחה אלא מחמת אישות, אבל לצורך זה היא אכן רוצה להיות לו שפחה לכל דבר, ואין כאן הערמה [עוד האריך שם מדברי המקור חיים סו"ס תמ"ח ושו"ת חתם סופר או"ח סי' ס"ב דפליגי על דברי הבכור שור הנ"ל, וס"ל דמכירת חמץ מועילה גם בחמץ שלא חל עליו הביטול והוא אסור מן התורה, וכן במכירת בהמה המבכרת שהיא מן התורה, ולא חששו בזה להערמה]. ומ"מ יראה לכתוב את מעשה הקנין בשטר, שבאופן זה אינו נראה כהערמה כ"כ [כעין מש"כ בשו"ת אגרות משה ח"א סי' צ לענין שותפות ישראל וגוי בעסק הפתוח בשבת].

אופנים שדנו האחרונים שיועיל גם בזמנינו

באחרונים דנו בכמה אופנים שאפשר שיועיל קנין השפחה לכו"ע גם בזמנינו, ולא יעכב בזה דין המלכות:

א. בשו"ת מנחת יצחק שם דן, בעצת אחד הרבנים לעשות שיור בקנין השפחות, שיועיל רק לענין שיעבודה לו לתשמיש המיטה ולא למלאכה, שבזה אין נוהג דינא דמלכותא כיון שאין לו בה קנין ממון וכאמור. אלא שדחה דבריו, וכתב דזה לא יועיל כלום, דקנין כהאי גוונא שכל ענינו אינו אלא לתכלית זו, לא חשיב קנין הגוף, ואינה נחשבת שפחה בכהאי גוונא.

ב. באופן נוסף דן בשו"ת מנחת יצחק שם, שתטבול תחילה לשם עבדות, ואחר כך תטבול גם לשם יהדות שלא ברשות בעלה – אדוניה, ובאופן זה ממה נפשך היא מותרת לו, דלהצד שהיא שפחה אין כל משמעות לטבילתה השניה, שהרי היא אינה יכולה לצאת מתחת אדוניה בלא שטר שחרור, ולהצד שהיא גויה ואין משמעות לטבילתה הראשונה שנעשתה לשם עבדות, הרי שעתה טבלה לשם יהדות ודינה כגיורת, והיא מותרת לבעלה ממה נפשך. ולענין בניה, הרי בלאו הכי מחמת הדוחק והעיגון שיש בממזרות סמכו לתולות לגביהם שהיא נחשבת שפחה, וכאמור.

אמנם בשו"ת חלקת יעקב שם (סי' כג) דחה דבריו, שהרי באופן זה שהיא טובלת לשם יהדות יש חשש ממזרות דאורייתא, ואילו באופן שאינה טובלת אלא לשם עבדות יש הרבה צדדים לומר דאינו אלא איסור דרבנן בעלמא, שכן דעת הבית שמואל ריש סי' כ"ח דדינא דמלכותא דינא רק מדרבנן, ורבים מן הראשונים סוברים שביאת נכרית אפילו דרך חתנות אינו אלא איסור דרבנן [ראה שם מקורותיו באורך, ומש"כ בזה בספרנו משנת האישות פרק ט"ז סעי' ב'], והעיקר לדינא כדעת הש"ך הנ"ל דלא שייך בכהאי גוונא דינא דמלכותא כיון שהוא נגד דבר המפורש בתורה וכאמור, א"כ מה לנו לבוא בחשש ממזרות דאורייתא ולהורות לה לטבול לשם אישות שלא ברשות הבעל, דבזה גרע טפי.

ג. בקובץ ישורון (ח"ז עמ' תפו ואילך) הובא מאמרו של הגרז"נ גולדברג, ושם הציע אופן נוסף: דכיון דקיי"ל "המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור" [ראה רמב"ם עבדים פ"ח הל' יג, ושו"ע יו"ד סי' רסז סעי' סד], נמצא שאם יקנה שפחה ויפקירנה, היא נשארת שפחתו לענין דיני האיסור, ורק לענין דיני הממון חל הפקרו ושוב אינו יכול להשתעבד בה. אם כן, יוכלו לתקן שיקנה שפחה על תנאי שישחררנה כעבור שעה אחת, דעל שעה קלה שיוכל לשעבדה ודאי אינה מקפדת, וגם מבחינת המלכות מסתבר שאין קפידא באופן זה שנעשה הדבר ברצונה. וכך ממה נפשך, אם יפקירנה כפי שהתנו ביניהם, הרי היא נחשבת לו שפחה מבחינת דיני האיסור ובניו ממנה כשרים, ואם לא יפקירנה, אין תוקף לנישואיו, שהרי היא נכרית עדיין לכל דבר וענין.

אלא שהעיר שם, דכיון שאין לו בה ובבניה קנין ממון אלא קנין איסור בלבד, לא יוכל לשחרר את בניו בקנין כסף, דזה אינו שייך אלא בעבד שיש לו בו קנין ממון, אלא בגט שחרור בלבד.

עוד הוסיף, דבאופן זה, אם ישחררם מיד לאחר לידתם, יוכל לברך בעת המילה ברכת "על המילה" כמו במילת ישראל [ולא "על מילת עבדים"], וכמו כן יוכל לברך ברכת "להכניסו" אף שאינם מתייחסים אחריו, כמו שהסנדק יכול לברך ברכה זו במקום שאין אב [וראה להלן שם עמ' תצג ואילך, שדן בארוכה אם ניתן לשחרר עבד קטן בשטר שחרור, או שמא דינו כאשה שכל ש"משלחה והיא חוזרת" אין לה יד לקבלת גט, אפילו על ידי שליח].

[4] חלקת מחוקק (סי' ד ס"ק כ). שכן כמבואר ברמב"ם הנ"ל, דהטעם שהתירו בממזר לישא שפחה, הוא כדי לטהר את בניו, וא"כ לענין ממזרת שגם אם תנשא לעבד אין בכך תקנה לבניה – לא התירו.

[5] תוס' (גיטין מא ע"א ד"ה לישא שפחה). בטעם הדבר נראה לומר לדרכו של הר"ן הנ"ל, דטעם ההיתר אינו דין דרבנן בעלמא ומשום תקנת הבנים [שכן לדברי הר"ן השפחה אסורה לישראל מן התורה, וכאמור], אלא משום דהממזר אינו בכלל "לא יהיה קדש" או "לא תהיה קדשה", ולענין זה אין חילוק בין ממזר לממזרת. וע"ע בית שמואל (שם ס"ק לא).

בס' בית משה (שם ס"ק כד) כתב לצדד, דאף לדעת הרמב"ם דטעם ההיתר הוא משום טהרת הבנים, גם הממזרת מותרת לעבד. דאחר שהוצרכו חכמים להתיר את הממזר בשפחה כדי לטהר את בניו, שוב לא גזרו להיפך לאסור את הממזרת בעבד, אף שאינה מטהרת בכך את בניה.

אמנם המגיה על דברי הט"ז (שם סעי' כ) כתב, דלעולם כו"ע מודו דהממזרת אסורה להנשא לעבד, ואף להר"ן בשם ר"ת ששפחה ועבד אסורים לישראל מן התורה, לא נוהג איסור זה מן התורה בממזרת, אלא שעדיין יש בזה איסור דרבנן, וכדעת הרמב"ם, והתוס' בגיטין דבריהם אמורים לענין חציו עבד חציו בן חורין, שבו לא נוהג איסור זה, עיי"ש.

[6] ראה שו"ת משנה הלכות (חי"ד סי' רלט). ועיי"ש שמכאן מקור לכך שממזר אינו חייב בפריה ורביה, שאל"כ היאך נתנו לו עצה לישא שפחה, הרי באופן זה אין בניו מתייחסים אחריו, ולא מקיים בהם מצוה זו.

[7] נדון זה תלוי במחלוקת הראשונים הנ"ל בטעם שהתירו ממזר בשפחה: להצד שכל איסור שפחה לישראל אינו אלא דרבנן, נראה שגם ספק ממזר מותר בשפחה, דאף הוא אסור לבוא בקהל, ובודאי לא העמידו חכמים דבריהם באופן זה שאם ישא ישראלית יהיו בניו ספק ממזרים. אבל לפי פירוש הר"ן דגזירת הכתוב היא, דכיון שנולד באיסור אינו בכלל לאו זה של "לא תהיה קדשה", כאן שהוא ספק ממזר הרי זה ספקא דאורייתא ולחומרא.

וראה בפתחי תשובה (סי' ד ס"ק כד) שעמד למנין השיטות בזה, אם ספק ממזר מותר בשפחה או לאו:

מדברי הרדב"ז שם ורעק"א בהגהותיו הביא להקל בזה, וכ"ה לדינא בשו"ת זרע אברהם (יו"ד סי' כז), ולעומתם בשו"ת מהרש"ך (ח"ג סי' טו) מבואר שהחמיר בכך, וכן האריך בשער המלך (איסורי ביאה פט"ו ה"ד) להוכיח מכמה ראשונים, דשתוקי ואסופי אסורים בשפחה, וכ"כ בשו"ת פני משה (ח"ג סי' א, דף א טור ג). וכנראה טעם המקילים בזה הוא כנ"ל, דהעיקר לדינא כשיטת הרמב"ם דהוא מדרבנן, ואף לענין ספק ממזר הקלו כדי שיוכל להתיר את בניו.

[וכן נראה בשו"ת פני משה, דנתן טעם לשיטתו דספק ממזר אסור בשפחה, על פי דעת הסוברים דאיסור שפחה הוא מן התורה. אמנם הוסיף שם, דאף לדעת הרמב"ם, י"ל דכשם שהחמירו בכל ספק יוחסין דלא אמרינן ביה ספקא דרבנן לקולא, או ספק ספקא לקולא בדאורייתא, כך גם יש להחמיר בספק ממזר שלא להתירו בשפחה, שכן להצד שאינו ממזר הרי היא אסורה לו, אף דהוא איסור דרבנן בלבד]. וע"ע שו"ת שבט הלוי (ח"ה סי' קצד) דודאי יש לחוש לר"ן וסיעתו, ואין להתיר שפחה לספק ממזר.

כמו כן, בערך שי (סי' ד סעי' כ) כתב, דהמחמירים בענין זה ס"ל דספקא דאורייתא לחומרא מן התורה, אבל לשיטת הרמב"ם במקומות רבים דספקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, כאן שיש צורך לטהר את בניו לא החמירו חכמים, ויש לסמוך על דעות המתירים לספק ממזר לישא שפחה [ומ"מ אין בדבריו נפקותא למעשה, כיון שרבו הראשונים דס"ל דספקא דאורייתא לחומרא מן התורה].

עוד הביא שם הפת"ש עצה לזה מס' בני חייא, שאדם אחר יקנה שפחה וישחרר אותה על תנאי שתנשא לאדם כשר. דבאופן זה יוכל הספק ממזר לשאת אותה ממה נפשך, שכן להצד שהוא כשר הרי היא משוחררת ודינה כישראלית לכל דבר, ולהצד שהוא ממזר, בטל שחרורה, והממזר מותר בשפחה, ונמצאו בניו כשרים.

אמנם בשו"ת פני משה שם פקפק בעצה זו, וכתב, דכיון שהוא תנאי שאינו יכול להתברר לעולם, אין בו כל תוקף, ונמצא שהיא משוחררת בודאי, ולהצד שהוא ממזר עבר באיסור גמור שנשא אשה ישראלית. וכן תמה בשער המלך (עירובין פ"ו ה"ז), ועיי"ש שדן, דאפשר שמה שאמרו דתנאי שאינו יכול להתברר לא מהני, היינו דוקא בתנאי דלהבא, אבל בתנאי דלשעבר שפיר מהני, עיי"ש [אמנם לענין מש"כ שם דהוא ספק איסור תורה ובדאורייתא בעינן שיתברר הדבר לבסוף, הוא תימה, שהרי ספק ממזר מותר מן התורה, ולא באנו לטהרם אלא מאותה חומרא דרבנן שאסרו ספק ממזר].

האם האיסור מוטל גם על השפחה – שלא תנשא לישראל

מיהו יש לתמוה, היאך דנו כל אותם אחרונים דלעיל להתיר ספק ממזר בשפחה, הרי אף דהוא עצמו מותר בכך כדי לטהר את זרעו, מכל מקום האיסור החל עליה שלא להנשא לישראל היאך יפקע, שהרי הלכה פסוקה היא דכל היכא דאיהו מוזהר איהי נמי מוזהרת [ראה יבמות פד ע"ב], ולה עצמה אין צורך לטהר זרעה, ומהיכי תיתי להתירה להכנס בחשש איסור זה.

אמנם בצל"ח (ברכות כב ע"א) כתב לחדש, דבשונה משאר פסולי האישות, איסור שפחה לישראל אינו נוהג אלא לגבי האיש הישראלי, אבל השפחה אינה מוזהרת שלא להנשא לו, שכן דין זה דכל היכא דאיהו מוזהר איהי נמי מוזהרת, נלמד מן הכתוב (במדבר ה ו) "איש או אשה אשר יעשו", דדרשו חז"ל (קידושין לה ע"א) "השווה הכתוב אשה לאיש לכל אזהרות שבתורה", ודרשה זו אינה אמורה אלא בישראלית ולא בשפחה.

עוד י"ל בזה, על פי המתבאר בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ק סי' ע, ומהדו"ת סי' כג) בשיטת הר"א ממיץ שהביאו התוס' בשלהי נדרים, שמה שאמרו דכל היכא דאיהו מוזהר אף היא מוזהרת, אין הכוונה שאיסור זה מוטל גם עליה כאיסור עצמי, אלא הוא כעין איסורא דלפני עיור לא תתן מכשול, ולכן, איסורה שלה תלוי ועומד בדינו של הבעל, וכל שהוא מותר בכך כדי לטהר את זרעו, גם היא אינה מוזהרת שלא להנשא לו. וסברא היא, שכן להלן יבואר על פי ס' תיבת גומא (לפמ"ג, פ' ואתחנן) שיסוד איסור שפחה לישראל הוא מקרא ד"כי יסיר את בנך מאחרי", וטעם זה אינו שייך אלא לגבי הישראל, שהוא מוזהר שלא להסיר בניו מאחרי ה', אבל השפחה אינה מוזהרת בכך ביחס לבניה, ממילא כל שמצד הישראל ליכא חששא, גם היא אינה מוזהרת שלא להנשא לו.

אמנם בחי' מהר"ם לובלין (גיטין מא ע"א בדברי התוס' שם) נקט בפשיטות דאף השפחה מוזהרת שלא להנשא לישראל, ומקרא ד"לא יהיה קדש", ופשיטא ליה דאף אם ידחה איסור זה במי שחציו עבד חציו בן חורין משום מצות פרו ורבו, לא מהני, כיון שאף היא מצווה על כך וכאמור, וצ"ע לדבריו מאי שנא מנדון דידן.

וראה שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג, ח"ג אבהע"ז סי' לה) שהביא ראיה לדברי הצל"ח, מדברי רש"י (קידושין סט ע"א) שכתב: "טיהרת את הזכרים – שילכו למקום שאין מכירין ויאמר עבד אני ונושא שפחה ואין מוחה בידו". דהדברים צ"ע, דאף שנאמן הוא לגבי עצמו, מ"מ מדוע יהיה נאמן לגבי אותה שפחה שאכן הוא עבד ולא ישראל. ובהכרח צ"ל כדברי הצל"ח, דהיא בלאו הכי אינה מוזהרת בכך.

[8] ראה שו"ת רדב"ז (ח"ב סי' תקצח) שדן בזה, וכתב, דלא מיבעיא לשיטת רבינו תם דלעיל, שעיקר טעם ההיתר הוא משום שהממזרים אינם בכלל איסורא ד"לא יהיה קדש", דלענין זה פשיטא שאין כל נפקותא בכך שאין תקנה לבניה, אלא אף לשיטת הרמב"ם דס"ל שיסוד היתר הוא משום תקנת הבנים, אין לחלק בזה בין אם הבעלים במקומו או לאו, דלעולם יש צד רחוק שישוב למקומו הוא או יורשיו ויוציאום לחירות.

עוד יעוי"ש שהאריך בזה דאותה שפחה יוצאת לחירות מדין יאוש בעלים, דמסתמא נתייאשו היורשים משפחה זו שלא ידוע להם מקומה ומצבה. ואף שהמפקיר את עבדו צריך גט שחרור, מכל מקום היא זוכה בבניה ויכולה לשחררם. עיי"ש.

[וראה עוד מחלוקת רש"י (גיטין לט ע"ב ד"ה אין לו תקנה) ותוס' (שם מ ע"א ד"ה אין), אם באופן זה שנתייאש מעבדו מותר אותו עבד בשפחה, או שמא, כשם שהוא אסור בבת ישראל מחמת צד עבדותו, אסור הוא בשפחה מחמת שנתייאשו הבעלים ממנו ואינו בבעלותם הממונית].