שאלה:
איך מתייחסת ההלכה לאלמנה, (שהיתה נשואה כדמו"י) ללא בן זכר, חילונית, איננה מעוניינת בנישואין נוספים כדמו"י, החיה עם גבר, כבעל לכל דבר, כבני זוג, הורים לילדים, ללא חליצה? (היה אח צעיר, פוטנציאל ייבום). האם ההלכה מגדירה אישה כזאת? תחת איזה הגדרה? סימוכין, אם אפשר. תודה.
תשובה:
שלום רב,
אישה שמת בעלה ללא ילדים (לא משנה אם בן או בת) אסורה להינשא לאחר עד שתתיבם או תחלוץ שנאמר:"לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר" האיסור הוא הן בביאה ובן בנישואין (קידושין) יש גם מחלוקת בגמרא האם בכלל קידושין תופסים בה או לא. ולהלכה אנו פוסקים שזה ספק. כלומר, כאשר היא מתקדשת לאדם אחר ללא חליצה ספק אם הקידושין תפסו. כך נפסק ברמב"ם בהלכות אישות פ"ד הלכה יד, ובשו"ע אבה"ע סי' מד סעי' ז'.
אם בכל זאת נישאה לאחר ללא חליצה הדין הוא שתצא מזה ומזה מדרבנן. ראה ביבמות צב,ב במשנה. (לדעת רש"י בדיעבד לא נאסרה לרב אשי. ולדעת התוס' נאסרה גם בדיעבד וכן דעת הרמב"ם והשו"ע סי' קנט סעי' ב').
לגבי הילדים יש בזה מחלוקת האם הילדים יחשבו לממזרים מדרבנן או לא. כלומר, ברור שאין כאן ממזרות דאורייתא. אלא מחלוקת ראשונים אם יש בזה ממזרות דרבנן, ראה שם בסי' קנח שהביא השו"ע ב' דעות, ולפי הכלל סתם ויש אומרים הלכה כסתם, א"כ סתם השו"ע כדעה שאין בזה ממזרות כלל. ובכל מקרה מאחר שהמחלוקת היא רק בדרבנן ודאי שבידעבד (ותמיד ילדים שנולדו זה יחשב בדיעבד – ראה רש"י כתובות יד,א) אפשר להקל כדעה זו.
כל זה הוא רק כאשר נישאה לאחר ללא חליצה. אבל אם היא רק זינתה איתו ללא קידושין או נישואין, כתבו הריטב"א והנימוקי יוסף ביבמות צב,ב שאף שהיא מותרת ליבם היא אסורה לבועל משום קנס. ובשו"ע שם קנט סעי' ג' כתב: שומרת יבם שזינתה, לא נאסרה על יבמה, אם הוא ישראל". כלומר, אין התייחסות מפורשת על האיסור לבועל. אולם הרמ"א הוסיף שם את דעת הריטבא והנמוק"י שהיא אסורה גם לבועל.
וראה שם בחלקת מחוקק ובבית שמואל מה שהביאו ע"ז. ובפתחי תשובה הביא סיכום של החתם סופר ח"א אבה"ע סי' כו בתשובה שדן בשאלה זו. ובסוף כתב: "דמי שרואה לפי הזמן והמקום להתיר לבועל שומרת יבם שזינתה היינו אחר שיחלוץ לה יבמה מאן מרמי לה מיניה אבל מאתי לא תצא הוראה". וראה שם עוד בפתחי תשובה שהביא עוד דעות מקילים.
במקרה הנוכחי לכאו' מדובר במשהו ביניים לא זנות ולא נישואין. אולם יש לשים לב לכך שהטעם שבזנות התירו לבועל הוא משום שהסיבה לאיסור לבועל במקרה זה הוא משום קנס דרבנן, ולכן מאחר שזנות אינו שכיח לא קנסו במקרים כאלה (כך לפי השיטות הללו). וא"כ כאשר מדובר על חיי אישות משותפים כבעל ואישה לכאו' היה מקום להשוות את זה יותר לנישואין ולא לזנות. אולם הפוסקים הגדירו את זה כזנות ולכן יש מקום להקל לשיטות הללו ראה שו"ת הרי בשמים ח"ס סי' קסד, חלקת יעקב אבה"ע סי' קיא, וכן הגרי"א הרצוג בתשבת חדות יעקב אבה"ע סי' ו'.
