שאלה:
אחד הגיע לחברו חיים ואמר לו שהוא הולך רגע למקווה ואם הוא יכול בינתיים להניח את הפלאפון שלו לידו, ענה לו חיים תניח אין בעיה. בינתיים מאיר קם מהמקום והפלאפון נגנב, האם חיים חייב?
תשובה:
אמר לחברו: 'שים עין על החפצים ותיכף אשוב' אם הסכים בפיו נחשב לקבלת שמירה, למרות שלא הוזכר לשון של שמירה לא מהמפקיד ולא מהנפקד. ואם שתק ולא אמר דבר אינו נחשב לקבלת שמירה. ואם קיבל הנפקד בידו את הסלים למרות ששתק נחשב לקבלת שמירה.
גם במקום שנחשב לקבלת שמירה אם לא קיבל את הפיקדון לידיו אלא הניח בצד השומר, דעת הרבה פוסקים שבכדי להתחייב צריך לעשות קניין – וכן נפסק להלכה. ולכן אם לא קיבל השומר את החפץ לידיו לא נעשה שומר.
מקורות:
אומרת המשנה (ב"ק מז, א): הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ושברה בהמתו של בעל הבית – פטור, ואם הוזקה בהן – בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות – בעל החצר חייב... רבי אומר בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו לשמור.
נחלקו בגמרא, רב אמר הלכה כחכמים, ושמואל אמר הלכה כרבי. המחבר (רצא ס"ג) הביא את דעת הרמב"ם והרי"ף שפסקו הלכה כשמואל שפסק כרבי, משום שהלכתא כשמואל בדיני. ור"י (תוספות ב"ק מח, ב ד"ה ושמואל) פסק הלכה כרב שפסק הלכה כחכמים. וכ"כ הטור בשם אביו הרא"ש. והב"י תמה על הטור, שהרא"ש לא הכריע בזה אלא הביא את השיטות. ובש"ך (ס"ק ט) תמה על הרמ"א מדוע לא הביא שיטת החולקים, ולקמן סימן שצח ס"ה פסק הרמ"א כדעת הרא"ש שהסכמה להכניס נחשב לקבלת שמירה, וחייב על נזקים שבאו מחמתו.
אמנם בהגהות הגר"א (ס"ק יא בליקוט) כתב שאין ראיה מדברי הרמ"א בסימן שצג ושצח, ששם הוא לשמור שלא יגח שורו של בעל החצר את שורו של הנפקד, וזהו שמירה של נזקים – שלא יזיק אותו השומר, אבל שמירה מעלמא לא קיבל שמירה, וכ"כ בערוך השלחן.
וכיון שהמחבר פסק הלכה כרבי, והגר"א והערוך השלחן העלו שגם הרמ"א לקמן פסק כרבי, ורק לגבי נזקים קיבל עליו שמירה, נראה שהכי נקטינן שצריך שיקבל עליו שמירה בפירוש.
נפקד שאמר 'הנח לפני' 'הנח' או 'הנח לפניך'
במשנה ב"מ (פ, ב) שמור לי ואמר לו הנח לפני שומר חנם. ואומרת הגמרא (שם פא, ב) אמר רב הונא אמר לו הנח לפניך – אינו לא שומר חנם ולא שומר שכר. פרש"י: כיון דאמר ליה לפניך תיב ונטר לך קאמר ליה. איבעיא להו הנח סתמא מאי. הגמרא לא פשטה את הספק. ופסק השו"ע (רצא ס"ב) שהנח לפניך והנח סתם אפילו שומר חנם אינו.
אמר לנפקד 'תן עיניך בו'
איתא במכילתא (פרשת משפטים) "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור" רבי ישמעאל אומר, עד שיפקוד אצלו ויאמר לו הילך שמור לי זה, אבל אם אמר לו, [תן] עיניך בו, הרי זה פטור.
התוספות (ב"ק צג, א ד"ה ורמינהו) והרמב"ן (מלחמות ה' סו"פ החובל) הביאו דברי המכילתא, וכתבו שאין השומר מתחייב בשמירה עד שיאמר לו המפקיד שמור לי.
מבואר שצריך שהמפקיד והנפקד יקבלו שמירה, ואם לא הזכיר המפקיד לשון שמירה, או שהנפקד לא הזכיר לשון של שמירה או לשון המורה על שמירה כגון 'הנח לפני', אינו נעשה שומר.
לא הזכירו שמירה, אבל מוכח שרוצה שישמור – נעשה שומר
כתב בשו"ע (שם ס"ב) בשם תשובת הרא"ש (כלל צד סי ב) מי שהיה מהלך בדרך וא"ל חברו הולך עמך אלו המנעלים, ואמר לו הניחם כאן על החמור, והניחם שם ולא קבלם הנפקד בידו אלא כמו שהניחם המפקיד על החמור כך הוליכם ולא קשרם, והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים, הוי שומר חנם והוה ליה פושע וחייב לשלם. דלא אמרינן דאם אמר הנח סתם לא הוי שומר חנם, אלא במקום המשתמר, אבל בדרך וכיוצא בו ודאי קבל עליו שמירה.
מחדש לנו הרא"ש שהדין המובא בגמרא שהנח אינו לשון שמירה דוקא שהבעלים כאן, שכוונתו הנח ושמור, אבל כשהולך לדרך ללא הבעלים ודאי אין כוונתו הנח ואתה תשמור, אלא הנח ואני ישמור.
הרמ"א כתב על דברי הרא"ש 'ויש חולקין וסבירא להו דאפילו במקום שאינו משתמר לא הוי שומר חנם, עד שיאמר הנח לפני'. אלא שבסמ"ע תמה על הרמ"א שבמקום שלא עומד עימו בעל המנעלים לית מאן דפליג שהמקבל נעשה שומר. והביאו הנתיבות (חידושים ס"ק ח). וכן הסכים בערוך השולחן (סעי' כה).
במחנ"א (שומרים א) ובנתיבות (ס"ק ב) כתבו על דברי המכילתא והראשונים שהצריכו שיזכיר המפקיד לשון שמירה, שכל דבריהם דוקא במייחד הנפקד מקום המשתמר בביתו ואין צריך שמירת בעלים, ועל זה אמרו שאם לא הזכירו לשון שמירה לא נעשה שומר. אבל בנותן לידו חפץ ואמר לו עד שאבוא ממקום פלוני, ודאי דעתו לשמירה, ונעשה שומר למרות ששניהם לא הזכירו לשון שמירה, וכמו שכתב הרא"ש גבי מנעלים. עכת"ד.
מבואר שבאופן שמוכח שכוונתו לשמירה, כגון שבעל החפץ גילה שרוצה ללכת לדרכו ואינו נשאר עומד ליד החפץ, או שהולך הנפקד לדרך עם החפץ, יש בהסכמתו לקבלת החפץ הסכמה לקבלת שמירה.
שתק הנפקד בשעת קבלת הפקדון
כתב הנתיבות (ס"ק ה) ה"ה אם אמר לו שמור לי ושתק הנפקד, אינו נחשב לקבלת שמירה, ואין אומרים שהשתיקה מהווה כהודאה, שדין שתיקה כהודאה נאמרה רק כשיש לו זכות בדבר או כשתובעים אותו ב"ד. עכ"ד. ונראה שדברי הנתיבות הינם גם באופן שהולך לו המפקיד והניח לו במקום שאינו משתמר, ודעתו של המפקיד שיקבל עליו שמירה, אם שתק המקבל אינו מתחייב בשמירה.
עוד כתב הנתיבות שאם אמר לו שמור לי, ומשך הנפקד את החפץ לביתו ושתק ולא אמר כלום, השתיקה כהודאה, שכיון שעשה מעשה ודאי התחייב בשמירה.
לסיכום: נהוג בימינו שאדם אומר לחברו 'שים עין על החפצים עד שאשוב' הדין בזה אם נענה המקבל בלשון הסכמה, נחשב לקבלת שמירה, וחייב לשלם אם יפשע בשמירה. ואם שתק ולא דיבר מאומה, אינו נחשב לקבלת שמירה. ואם קיבל בידיו והניחו לצידו כיון שעשה מעשה בגוף הדבר, הגם ששתק נחשב לקבלת שמירה.
קניין בפקדון כדי להתחייב בשמירה
נחלקו הראשונים בכל שומר מאימת חל חיובו, דעת הרמב"ם (שכירות פ"א ה"ד ופ"ב ה"ח) שצריך קניין של השומר כדי להתחייב בשמירה. על כן צריך שימשוך אם הוא בסמטה, או שיקנה בקניין ד"א, או שיכניס לחצר. ודעת הרא"ש (ב"מ פ"ח סי' טו) שמשעה שהעמיד ליד הבעלים והסתלקו הבעלים מהחפץ, מתחייב השומר בשמירה, ואם פשע חייב בתשלומים. המחבר (ס"ה) הביא את שני השיטות. והש"ך (ס"ק יג) כתב שנראה עיקר לדינא כהרמב"ם שצריך קניין.
נמצא שלשיטות ששומר מתחייב רק אחר שעשה קניין, כל שומר שקיבל שמירה צריך לברר קודם האם נעשה קניין.
