נתן ש'יקים כדמי רצינות על קניית דירה וחזר בו

שאלה:

שלום.
העמדנו את דירתנו למכירה ואדם אחד הודיע לנו כי ברצונו לרכוש את הדירה ולשם כך הוא זקוק לברר מספר פרטים אולם ברור לו כי בימים הקרובים הוא יחתום אתנו חוזה.
עברו ימים וכשהלה לא התקדם העמדנו שוב את הדירה למכירה, הלה כדמי רצינות התחייב לקנות את הדירה ולחתום חוזה בתוך שלושה שבועות וכדמי רצינות שילם על החשבון 2 צקים של 50 אש"ח כ"א לפירעון. צק אחד לסוף החודש וצק אחד לחודש הבא ושזה כבר תשלום על החשבון, ובמידה והוא לא יחתום על החוזה הכסף ישאר בידינו ללא אפשרות חזרה.
עברו שבועות ועברו חודשים, הצקים הופקדו וכמובן גם חזרו והלה מתחמק מלחתום על חוזה בתואנות שונות כבר 10 חודשים!! והדירה לא נמכרת בעטיו והצקים חזרו.
אנו מעוניינים ללכת להוצאה לפועל או לקבל את תמורת הצקים כפי שהלה התחייב, או שייקנה את הדירה כפי שהתחייב.
האם מותר?

תשובה:

שלום וברכה,

שתי בעיות הלכתיות עומדות בפתחם. א' האם המבטל שנוהג שלא ביושר חייב לשלם את הדמי רצינות. [וראה במקורות] ב' גם אם אכן חייב המבטל לשלם את דמי השכירות, אסור לפנות להוצאה לפועל, מאחר והם פועלים בגביית חוב שלא לפי ההלכה. ולכן יש לתבוע את המפר לבית דין. ואם הלה יסרב להופיע בבית דין יינתן לכם היתר לפנות להוצאה לפועל.

בהצלחה.

מקורות:

האם יש בערבון משום אסמכתא

נחלקו הרמב"ם והראב"ד (מכירה פרק יא הלכה ד) האם נתינת ערבון מסלק טענת אסמכתא. דעת הרמב"ם והמחבר (סימן רז סעיף יא) וז"ל: לפיכך הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר ואם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו, ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קנה. והרמ"א חולק וסובר כדעת הראב"ד והטור וז"ל: הגה: יש חולקין וסבירא להו דאפילו אם חזר בו הלוקח לא קנה המוכר, אף על פי שהוא בידו, אסמכתא לא קניא.

אסמכתא בדמי רצינות 

ולכאורה דמי רצינות שניתן לפועל תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד.

אלא שמצאנו חידוש בדברי החזו"א (ליקוטים סימן טז ס"ק יא) שמבאר שדין של ערבון נאמר דווקא במקרה שהערבון ניתן על תנאי החוזה, אבל במקרה שהערבון ניתן לקניין, מועיל תנאי הערבון לחייב את שתי הצדדים. פירוש: ראובן מכר לשמעון קרקע בשווי של אלף דולר, ונתן הלוקח על החשבון מאה דולר, והתנו שאם הלוקח חוזר נמחל הדמים שנתן, ואם המוכר חוזר ישלם מאתיים דולר. כיון שהמאה דולר שנתן הלוקח פועל קניין, יש לפרש את התנאי שקנה את הקרקע במאה דולר וחייב 900$, וכאשר חוזר הלוקח ומוכר את הקרקע תמורת החוב שחייב למוכר. ואם המוכר חוזר בו יש לפרש את התנאי שקונה ממנו את הקרקע בסך 200$ שכך התנו שיוכל לחזור ולקנות את הקרקע מהלוקח.

נמצא לפי דברי החזו"א יש לבחון כל הקדמת מעות האם יש בו משום קניין או לא. שאם יש בו משום קניין א"כ אין כאן אסמכתא, אלא קניין ומכירה. ואם אין במעות משום קניין, הרי המעות שהותנה שיוחלטו יש בהם משום אסמכתא, ודינו כדין ערבון שנחלקו בו הרמב"ם והראב"ד.

ולכן אם הקדים מעות להשכרת אולם שמחות, הרי מעות קונות בקרקע [כמבואר בשו"ע סימן שטו ס"א]. או אם הקדים מעות לבעל מלאכה כגון נתן 25% מהמחיר לצלם או לתזמורת, המעות קונות את הפועל. כמבואר בנתיבות (סימן רצא ס"ק יב. ובסימן שלג ס"ק א). וכיון שחל הקניין עם הפועל בתשלום הראשוני, יש לפרש שבחזרה של הלוקח מוכר את הפועל לעצמו תמורת החוב שחייב ללוקח. ובזה מודה הראב"ד שאין זה אסמכתא.

אמנם בקניית דירה וסיכמו הצדדים שכסף שהועבר למוכר יוחלט בידו אם תתבטל העסקה לא תועיל העצה של החזו"א, היות וברכישת דירה נהוג לכתוב בחוזה שהחזקה תעבור לידי הקונה רק בסיום התשלום, וא"כ כל התשלומים הראשונים אינם כסף קניין, וחזרנו למחלוקת הרמב"ם והראב"ד בערבון הנ"ל.

ומעתה יש לדון האם הש'יקים שניתנו נחשב למוחזק שיוכל לטעות קיי"ל כשיטות שערבון אין בו משום אסמכתא. ועכ"פ אין להורות אם לא על ידי תביעה בבית דין.