מעשה כיעור, האם אוסר את האשה לבעל ולנחשד?

שאלה:

שלום רב,
מדובר במקרה שנידון לפני כשנה בבית הדין הרבני האזורי בירושלים, של אישה נשואה עם גבר שאינו בעלה במצבים המוגדרים בהלכה כ"מעשי כיעור" במקרה דנן האישה רצתה להמשיך בזוגיות עם הגבר שאיתו ניהלה רומן ובהמשך אף הרתה לו.
האישה ערערה לבית הדין הרבני הגדול וטענה כי בתמונות שהוצגו לבית הדין לא הוכח שהשניים קיימו יחסי אישות מלאים, אלא רק "מעשה כיעור". הרכב בראשות הרב הראשי לישראל דוד לאו יחד עם הדיינים אליעזר איגרא ואהרון כץ קיבלו את הערעור, ובעצם התירו לאישה נשואה זו להינשא לגבר הזר.
בפסק דין יסודי ומקיף שכתב הרב לאו הוא דן בשאלה אם "מעשה כיעור" – דהיינו קרבה ללא יחסים מלאים – יש בהם כדי לאסור אישה על בעלה ועל בועלה.
בפסק דין ארוך, החובק את הפסיקה ההלכתית לדורותיה, החל מה"שולחן ערוך" ועד דייני זמננו, סוקר הרב לאו את מעשה הכיעור ודן אם יש בו כדי לאסור אישה על הגבר שאינו בעלה. מתוך המקורות הרבים הוא מגיע למסקנה כי רוב הפוסקים מקלים בעניין זה, ולכן אימץ הרב לאו גישה מתירה זו רק בתנאי שהשניים באמת לא קיימו יחסי אישות לפני גירושיה של האישה.
בפסק הדין גם מדגישים הדיינים כי "בית הדין מקבל את הערעור וקובע שעל פי הנתונים המצויים לפניו, אין מקום לאסור על נישואי האישה והנטען. עם זאת, בית הדין מודיע לשניהם שאם אכן התקיימו ביניהם יחסי אישות מלאים, הרי הם אסורים זה על זה על פי דין התורה.

שאלתי היא האם הדיון היה בגלל שהיא הרתה כבר ורצתה להינשא לו אך במקרה של התרת אישה על בעלה יותר מקלים? כי בעצם מעשה כיעור אינו אוסר, אז למה התעכבו כל כך במקרה ההוא באופן מקיף? האם יש מקרים בהם מעשה כיעור אוסר כשאין עדים? באילו מקרים? תודה רבה!

תשובה:

שלום וברכה

ההנחה כביכול מעשה כיעור אינו אוסר את האשה על אותו גבר זר, אינו מדוייק כלל, מעשה כיעור אינו אוסר אותה על הבעל, אבל להרבה מן הפוסקים הוא אוסר אותה על בעלה.

זה שהיא הרתה אינו משמעותי כאן, אני מניח שזה כבר היה אחרי הגירושין, אחרת ברור שהיא נאסרת לבעל ולבועל [אא"כ ניתן לתלות שהיה הרה מהבעל, וזה לא המצב כאן כפי שאני מבין].

ננסה לסכם את השיטות בקצרה:

כאשר היה קינוי וסתירה ודאי האשה נאסרת לבעל ולבועל. אולם כאשר לא היה קינוי וסתירה, אלא שבאו עדים והעידו שניכר ממעשיה שזינתה תחת בעלה ונאסרה לו, נאמרו בזה כמה חילוקי דינים על פי סוגית הגמרא והראשונים, כפי שיבואר בהערה[1]. וכמה שיטות להלכה מצינו בזה בדברי הפוסקים, קמאי ובתראי:

יש סוברים, שאם באו עדים שראו בה דבר כיעור [וכגון שנסתרה עם אדם זר ולאחר צאתו מחדרה ראוה שהיא חוגרת את איזורה, או שיצאו יחד מבית אפל, או שנהג בה דרך קירבה בחיבוק ונישוק וכיוצא בזה, וראה פרטי הדינים בזה להלן בסמוך], די בכך כדי להחזיקה כ"סוטה" ולאוסרה על בעלה [אפילו הוא ישראל, ולאו דוקא כהן], אף שעד עתה היתה מוחזקת בכשרות ולא יצא כל ערער על כשרותה, ואף העדים אינם יודעים בבירור שנבעלה. וכל שכן שהיא נאסרת מטעם זה על הנטען, ואם נשאת לו חייב לגרשה[2].

יתר על כן אמרו, שאף אם לא באו עדים והעידו שראו בה דבר כיעור, אלא רק יצא עליה קול בעיר שהיא מזנה תחת בעלה, והבעל לבדו טוען שראה בה דבר כיעור, די בכך כדי לאוסרה לבעל ולבועל[3]. ובלבד, שיהיה זה "קלא דלא פסיק" – שכבר יום ומחצה מלעיזים עליה בעיר שזינתה, ואין קול היוצא להכחיש שמועה רעה זו[4].

אלא שיש שחילקו בין שני אופנים אלו, וסברו, שב"קלא דלא פסיק" אינה נאסרת לבעלה או לנטען אלא באופן שאין לה בנים מן הבעל, ואילו בעדי כיעור היא נאסרת עליהם אף באופן זה, ובטעם הדבר ראה הערה[5]. ויש שסברו שאף בעדי כיעור אינו חייב לגרשה כשיש לה בנים מהבעל[6].

אחרים חולקים, וסוברים שאין מוציאים אשה מתחת בעלה אלא בעדי כיעור לבד [ואפילו יש לה בנים], ולא על ידי קול שלא נתברר כעדות גמורה בבית דין, אף שהוא "קלא דלא פסיק" [ואפילו אין לה בנים]. ואילו מהנטען מוציאים או על ידי עדי כיעור או על ידי "קלא דלא פסיק"[7]. לדעה זו, החילוק בין אם יש לה בנים מהבעל אם לאו, אינו אלא לגבי איסורה לנטען ועל ידי קול, ולא לגבי איסורה לבעל[8].

ויש שסוברים לאידך גיסא, שבעדי כיעור לבד אינה נאסרת לא לבעל ולא לנטען, ואילו על ידי "קלא דלא פסיק" לבד [ואפילו בלא ראיית בעל], היא נאסרת אפילו לבעלה, וכל שכן לנטען[9].

רבים מהראשונים והאחרונים סוברים, שאין האשה נאסרת לבעלה עד שיתקיימו בה שני הדברים גם יחד. כלומר, שיבואו עדים ויעידו שראו בה דבר כיעור, ובנוסף לכך יצא עליה קול בעיר שזינתה עם פלוני[10]. ואף זאת, אינו אלא באופן שאין לה ממנו בנים, אבל אם היו לה בנים – אינה נאסרת אלא בעדי טומאה לבד[11]. ויש מגדולי הפוסקים שחששו לדעה זו להלכה, לאוסרה לבעלה בעדי כיעור וקלא דלא פסיק, וכשאין לה בנים מן הבעל, ולענין הנטען החמירו, לאוסרה אף באחד משני ענינים אלו לחוד – או עדי כיעור או קול[12] [וראה בהערה שיש שהחמירו אף כשיש לה בנים מהבעל][13]. אלא שיש שסברו, שגם לדעת אותם המחמירים וחוששים לדעה זו, אין בית הדין כופין את הבעל לכך, אלא רק מורים לו שהוא מחוייב לגרשה[14].

אמנם, להלכה נראה עיקר כדעת אותם שחולקים וסוברים שאין האשה נאסרת לבעלה אלא בעדי קינוי וסתירה, או עדי זנות ממש שראוה שנבעלה לו, ולא די בעדות של כיעור וקול. אלא שלענין הנטען החמירו, שאם ראו בה דבר כיעור ויצא עליה שם מזנה בעיר ונשאת לנטען, הרי הוא חייב לגרשה [אלא שכאמור, לחומרא יש שחששו לשיטת השאילתות וכדלעיל, וע"ע בהערה][15]. כמו כן, לדעות אלו אם היו לה בנים מהנטען אינו חייב לגרשה[16].

[1] בסוגית הגמרא ביבמות (כד ע"ב) שנינו: "הנטען על אשת איש וכו', אמר רב – ובעדים וכו'. מיתיבי במה דברים אמורים כשאין לה בנים, אבל יש לה בנים לא תצא, ואם באו עדי טומאה אפילו יש לה כמה בנים תצא. רב מוקי לה למתניתין ביש לה בנים ויש לה עדים וכו'. ואי בעית אימא, הני מתנייתא רבי היא, דתניא רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר, אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא, רוק למעלה מן הכילה, אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא וכו'. והלכתא כוותיה דרב והלכתא כוותיה דרבי. קשיא הלכתא אהלכתא, לא קשיא, הא בקלא דפסיק הא בקלא דלא פסיק, קלא דלא פסיק וליכא עדים כרבי, קלא דפסיק ואיכא עדים כרב". ובביאור סוגיא דא נחלקו הראשונים:

א. רש"י (ד"ה ובעדים) כתב: "הא דתנן יוציא זה החשוד שכנסה, כגון שבאו עדים על קול הראשון, שראוה שזינתה עמו". והיינו, שלדעת רב אין מוציאין אותה אפילו מהנחשד אלא בעדי טומאה ממש, שראו בה שזינתה, ומשום כך לא חילקו לענין זה בין אם יש לה בנים לבין אם לאו. על פי זה כתב להלן שם (ד"ה ואיבעית אימא) בדעת רבי: "הואיל ומכוער הדבר [שנראה שהתירה סינרה לצורך זנות], תצא מן הבעל". כלומר, כשם שלדעת רב אין חילוק בין הבעל לנטען, והיא נאסרת לשניהם מחמת עדות זו, כך גם לרבי, אף שסבר שמדובר בעדי כיעור בלבד, היא נאסרת גם לבעלה. אלא שלענין דינו של רבי חילקו בין אם יש לה בנים מן הבעל – שאין מוציאין אותה אפילו מהנטען אלא בעדי טומאה, לבין אם אין לה בנים, שבאופן זה סבר רבי שמוציאין אותה אפילו מתחת בעלה בעדי כיעור לבד.

ובמסקנת הגמרא, מה שאמרו "הלכתא כרבי בקלא דלא פסיק", היינו, שבצירוף שתי הרעותות יחד – שיש עדי כיעור המעידים עליה שנהגה באחד מאותם ענינים הנ"ל, וקלא דלא פסיק היוצא עליה בעיר שזינתה – מוציאין אותה הן מהבעל הן מהנטען, אבל באחד משני ענינים אלו לחוד, הלכה כרב ואינה נאסרת לא לבעל ולא לנטען. ונמצא שהכרעת ההלכה ממוצעת בין רב לרבי, דאין מקילים כרב להצריך עדי טומאה ממש, ואף לא מחמירים כרבי בעדי כיעור לבד, אלא בצירוף כיעור וקול יחד. וכן פירש הרשב"א בחידושיו שם בדעת רש"י. והוא כעין הבנת הרא"ש בדעת השאילתות, וכפי שיבואר להלן. וכ"כ בדעתו בס' דברי ירמיהו (כתובות דף ד' מדפי הספר).

[על החילוקים השונים שבין קלא דלא פסיק לקול בעלמא, ראה להלן סעיף ל"א].

ב. בדומה לכך פירש גם הרמב"ן שם בדעת רש"י, אלא שהוסיף, שלענין הנטען אין צורך בעדי כיעור, ודי בקלא דלא פסיק לבד, שכן בעצם נישואיו עמה הוא מחזיק את הקול ומאשש את הלעז היוצא עליהם, ולא גרע מעדי כיעור.

על פי דבריו אלו, כתב בשו"ת השיב משה (סי' ס דרך הראשון נתיב ג), דלדעת רבי שדי בכיעור לבד כדי לאוסרה לבעל ולנטען, נמצא שלגבי הנטען אין צריך לא עדי כיעור ולא קלא דלא פסיק, ואפילו יצא עליה קלא דפסיק בלבד שהיא מזנה עמו די בכך כדי לאוסרה, כיון שבעצם נישואיהם הוחזק הקול ודינו כעדי כיעור. ע"כ. אמנם לולי דבריו היה נראה לחלק ולומר, שנישואין אלו אין בהם דררא דכיעור אלא באופן שאכן העיר כולה לועזת עליהם שחטאו בקלא דלא פסיק, אבל באופן שלא התחזק הקול, אין הבריות רואים בנישואין אלו ראיה לחטא ואין כאן כיעור ממש. ועיי"ש עוד שדן בשיטת הרמב"ן על פי כל אותן קושיות שהקשו הראשונים לדעת רש"י.

ג. בשו"ת השיב משה שם (נתיב יב) צידד בדעת רש"י על דרך הרמב"ן, אלא שהוסיף, שלדעת רש"י הכיעור הנובע מכך שכנסה הנטען, אינו אלא באופן שגירשה הבעל מחמת אותו לעז שיוצא עליה מחמת נטען זה, אבל אם מת ולאחר מכן נשאה הנטען, אין בכך כיעור, אף שעמדו ונישאו. שכן להלן שם (כו ע"א) כתב רש"י (ד"ה ברננה): "מפני רינון ולעז בני אדם לא אמרינן ליה הוצא, ולא דמי לנטען על אשת איש, דהתם הואיל והוציאה בעלה מפני זה והלך זה ונשאה – מכוער הדבר". הרי שאין כל דררא מהנישואין אלא אם כן גם גירשה בעלה מחמת אותו הלעז שיצא עליה.

ד. התוס' ביבמות שם (ד"ה אמר) הקשו על דברי רש"י, היאך יתכן שמחמת עדי כיעור וקול לבד נאסור אשה לבעלה, הרי הלכה פסוקה היא ש"אין האשה נאסרת לבעלה אלא על ידי קינוי וסתירה", וכמבואר בכתובות (ט ע"א). כמו כן אמרו ביבמות (צב ע"א) "לקלא דלבתר נישואין לא חיישינן". כלומר, שאם יצא עליה קול לאחר הנישואין שהיא אסורה לבעלה, אין משגיחין בכך, עד שיבואו עדים ויעידו להדיא שנטמאה.

מחמת קושיות אלו, סבר רבינו תם לפרש שאין דברי הגמרא אמורים אלא לגבי הנחשד, שאין האשה מותרת להנשא לו לאחר מות הבעל או לאחר שיגרשנה, כיון שעל ידי כך יתאמת אצל הבריות אותו לעז שיצא עליהם קודם לכן שזינתה עמו בהיותה תחת בעלה, ואם עבר ונשאה חייב להוציא. אולם לבעלה אינה נאסרת אלא בעדי טומאה ממש. והובאו הדברים ברא"ש (שם פ"ב סי' ח). וכן פירש הבית יוסף (סי' יא) בדעת רבינו תם, וכ"ה במרדכי (יבמות סי' טו). וראה עוד להלן שבכך סברו התוס' כדעת הרי"ף והרמב"ם שיובאו להלן, שאין האשה נאסרת לבעלה אלא בעדי טומאה ממש, וכ"כ בשו"ת הרשב"א (ח"ה סי' רמא) בדעת ר"ת, וכ"ה בבית שמואל (סי' יא ס"ק ד).

ונמצא לפי דבריהם, שלדעת רב, אף מהנטען אין מוציאין אלא בעדי טומאה בלבד [שהרי הנדון בסוגיא לפי ביאור התוס' אינו אמור אלא לגבי הנטען], וממילא אין חילוק לדעתו בין אם יש לה בנים אם לאו, וחילוק זה נאמר בדעת רבי לבד, שאם יש לה בנים מהבעל, אין מוציאין אותה מהנטען אלא בעדי טומאה לבד. אבל אם אין לה בנים, נראה מדברי התוס', שלדעת רבי מוציאין אותה מתחת בעלה או בעדי כיעור לבד או בקלא דלא פסיק לבד, וכן נראה שפירש הרא"ש בדעת רבינו תם, והוסיף, שכן דעת רבינו חננאל ובה"ג.

הנימוק"י שם נקט אף הוא כדעת התוס' שאין האשה יוצאת מתחת יד בעלה אלא בעדי טומאה ממש, אלא דלא ניחא ליה לפרש שדברי רבי אמורים לגבי הרוכל לבד, ומשום כך דחק לפרש, שמה שאמר רבי "תצא מהבעל", היינו באופן שליבו נוקפו ובא לצאת ידי שמים, אבל אינו חיוב גמור. וקמ"ל שאף על ידי עדי כיעור לבד רשאי הבעל להוציאה בלא כתובה אם ירצה לגרשה.

בעיקר קושית ר"ת הנ"ל כתב הבית יוסף (סי' יא), כי מה שאמרו שאין האשה נאסרת לבעלה אלא על ידי קינוי וסתירה לבד, אינו אלא באופן שיש עד אחד בלבד המעיד עליה שנסתרה עם אותו הנחשד, ובצירוף קינוי הבעל נאמן הוא לאוסרה, אבל אם יש שני עדים המעידים שראו בה דבר כיעור – די בכך כדי לאוסרה על בעלה, ודינם בזה כעדי טומאה ממש.

ולענין קושיתו מהא דנקטינן ד"לקלא דלבתר נישואין לא חיישינן", ראה מש"כ התוס' (שם ד"ה כל) בשם יש מפרשים, דאין דין זה אמור אלא לענין קול הבא לערער על עצם חלות הנישואין, דכיון שנישאו והוחזק מעשה זה בכשרות אין לערערו על ידי אותו הקול. אולם, אם יצא עליה קול לאחר הנישואין שנתחדש בה פסול חדש שלא היה בה בשעת הנישואין, וכגוונא דידן שיצא עליה קול שזינתה תחת בעלה, אה"נ דחיישינן [וראה שם בתוס' בשם ר"י דאין הלכה כשיטה זו].

בשו"ת השיב משה (סי' סו, מנכד המחבר) כתב, דדין זה ד"לקלא דלבתר נישואין לא חיישינן", אינו אמור אלא לענין קול שהבעל יכול להכחישו, וכגון שיצא עירעור על הנישואין, אבל בדבר שאינו ידוע לבעל, אין חילוק בין קודם הנישואין לאחר כך.

ה. בהשיב משה (שם חלק ראשון נתיב א) פירש אליבא דתוס' שם בדעת רש"י, שלהלכה בקלא דלא פסיק מוציאין אף מבעל, ובעדי כיעור לבד אין מוציאין, אלא בעדי טומאה לבד. וראייתו, שכן התוס' הקשו על שיטת רבי, דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן, היאך סבר שמוציאין מיד הבעל בלא עדי טומאה ממש. ולכאורה קושיא מעיקרא ליתא, שהרי לדעת רבי מדובר שיש כאן עדי כיעור, שדינם חמור מקול בעלמא [שהרי בעדי כיעור לבד מוציאים אותה מתחת בעלה לשיטת רבי], ואם כן אפשר שבעדי כיעור מוציאין אפילו בקלא דפסיק, ובקלא דלא פסיק אין מוציאין כיון דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן. ובהכרח סברו, שקלא דלא פסיק חמור מעדי כיעור, וכיון שבעדי כיעור לבד סבר רבי שמוציאין אשה מתחת בעלה, כל שכן בקלא דלא פסיק, ומשום כך הקשו לפירוש זה דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן.

על פי זה כתב (שם נתיב ה), שאף לדעת התוס' גופייהו אין מוציאין מהנטען בעדי כיעור לבד אלא רק בקלא דלא פסיק לבד, ונמצא שעדי כיעור לא מוסיפים כלום בענין זה לשיטת התוס'.

ו. בדעת השאילתות (פ' פנחס) מצינו כמה דרכים בראשונים ובאחרונים:

הרא"ש שם פירש בדעת השאילתות, שאין הבדל בין הבעל לנטען, ובשני המקרים אין מוציאים אותה מתחת בעלה אלא בהצטרפות שני הענינים אחד, שהיו עדי כיעור וקלא דלא פסיק. וזהו שאמרו דהלכה כרב [שצריך עדי טומאה ממש] בקלא דפסיק, וכרבי בקלא דלא פסיק [כלומר, בצירוף אותם עדי כיעור שהזכיר רבי]. וכן נראה במרדכי (יבמות סי' טו), ועיי"ש שרבינו תם חזר לפרש כדברי השאילתות. וכ"כ בדעתם המגיד משנה (אישות פכ"ד הל' טז), והובא בשו"ת בית יהודה (סי' יט).

על פי דבריו אלו הקשה הרא"ש שם [מלבד הקושיות של תוס' לעיל], מדוע כה פשוט היה לגמרא שבמקום שיש עדים היא נאסרת לבעלה גם כשיש לה בנים, הרי לא מדובר בעדי זנות ממש אלא בעדי כיעור בלבד. ויעוי"ש שתירץ בשם מהר"ם, שלדעה זו עדי כיעור דינם כעדי טומאה, כיון דאומדנא מוכחת היא שזינתה.

[הרא"ש שם כתב שהרי"ף והרמב"ם נקטו כדעת השאילתות. והדברים צ"ע, שהרי הרי"ף והרמב"ם סברו שמהבעל אין להוציא אלא בעדי טומאה ממש, וכן הקשה הבית יוסף על דבריו, ותירץ, שדברי הרא"ש הם לאו דוקא, והיינו, שלא בא לדמותם בפסק ההלכה אלא בפירוש דברי רב, דס"ל שאינה נאסרת לבעלה אלא בעדי טומאה ממש, וכ"כ בים של שלמה (יבמות פ"ב סי' טז), ושו"ת מהר"י בן לב (ח"ב סי' ו). ומכאן תמה על דברי הטור שנמשך בזה אחר לשון הרא"ש].

על מה שחילקו בגמרא בין אם יש לה בנים לבין אם לאו, נחלקו הפוסקים בדעת השאילתות: בבית שמואל (סי' יא ס"ק ד) צידד לומר, שחילוק זה אינו אמור אלא לדעת רבי ובעדי כיעור לבד, אבל בצירוף שניהם, כיון שדינו כעדי טומאה ממש להוציאה מתחת בעלה, גם כשיש לה בנים הדין כך, וכ"כ הט"ז. אולם הטור חולק, וסובר דביש לה בנים אין מוציאין אותה אלא בעדי טומאה ממש. ובט"ז שם האריך לדחות דבריו. וע"ע שו"ת מהר"ם מרוטנבורג האחרונים (סי' ז). וע"ע מש"כ בזה בשו"ת הרא"ם (מרגליות, סי' ל).

ז. הר"מ [הובא ברא"ש] פירש, שהשאילתות סבר כדעת רבינו תם לעיל, שבקלא דלא פסיק עם ראיית בעל או עדי כיעור לבד די כדי לאוסרה לבעל ולנטען, ומה שאמרו "והלכתא כוותיה דרבי בקלא דלא פסיק", היינו שדי בקול לבד [עם ראיית הבעל] כדי לאוסרה, וא"צ עדי כיעור, וכ"כ בדעתו הב"ח. בר"מ שם הוסיף שכן דעת הרי"ף והרמב"ם, והוסיף עוד להדחק לפי פירושו, שמה שכתב הרמב"ם [יובא להלן] שבקול לבד היא מפסידה כתובתה אף שאינו חייב להוציאה, הוא בקלא דפסיק, שהרי בקלא דלא פסיק הוא מחוייב לגרשה, כן פירש בדעתו הבית שמואל שם.

עוד כתב הבית שמואל שם, דכיון שלדעת הר"מ עדי כיעור כעדי טומאה ממש הן, אפילו יש לה בנים מהבעל מוציאים אותה מתחת ידו, ומה שחילקו בין זו שיש לה בנים לזו שאין לה, הוא בקלא דלא פסיק עם ראיית בעל לבד, שבזה לא החמירו כמו עדי טומאה ממש, וכל שיש לה בנים אינו חייב לגרשה. וכ"כ בדעתו בשו"ת מהר"י בן לב שם. אמנם בט"ז שם נראה שלדעה זו אף בקלא דלא פסיק מוציאים מהנטען אפילו יש לה בנים.

ומכל מקום נתבאר בדבריו, שהמדובר הוא באופן שמלבד הקול שיצא עליה שזינתה גם ראה בה הבעל דבר כיעור, אלא שאין לו עדים המעידים על כך, אבל אם לא ראה בה דבר כיעור, אלא שיצא עליה קול לבד שזינתה, דקדק בהשיב משה (שם נתיב טו) שאין מוציאין לא מהבעל ולא מהנטען. ובכך יישב מה שהקשו התוס' והרא"ש ד"לקלא דבתר נישואין לא חיישינן", שכן אין מוציאין אותה מתחת בעלה מחמת הקול לבד, אלא בראיית הבעל, משא"כ לענין עדי כיעור שהם כעדי טומאה ממש, וחמירי מקול.

וכ"כ באבני נזר (אבהע"ז סי' כד), שלדעת השאילתות אין מוציאין מיד הבעל בקלא דלא פסיק לבד, אלא רק בעדי כיעור שדינם כעדי טומאה ממש, או בקלא דלא פסיק וראיית בעל, וזאת מחמת קושיית הראשונים הנ"ל [בטעם שיטה זו דס"ל שעדי כיעור כעדי טומאה דמי, ראה שו"ת חינוך בית יצחק (אבהע"ז סי' ג), שהואיל ובלאו הכי אין העדים צריכים לראות אותם כמכחול בשפופרת, וכל דין עדות של טומאה מבוססת על האומדנא דכיון שראו אותם כדרך המנאפים הרי זה כאש בנעורת דודאי ישרוף, אין חילוק לענין זה בין שכיבה כדרך המנאפים לכל כיעור אחר].

[הרשב"א בחידושיו בפירושו השני כתב, שלדעת רבי בעדי כיעור לבד יש להוציאה אפילו יש לה בנים, ובקלא דלא פסיק רק כשאין לה בנים. והיינו לדרכו של הר"מ שעדי כיעור הם כעדי טומאה, אלא שהחמיר לדעה זו בקלא דלא פסיק שא"צ ראיית בעל].

ח. שיטת הרי"ף (שם ו ע"א מדפי הרי"ף) שהסוגיא כולה אמורה לגבי הנטען בלבד, ומן הבעל לכו"ע אין מוציאין אלא בעדי טומאה ממש. והיינו, דלדעת רב אף מהנטען אין מוציאים אלא בעדי טומאה ולדעת רבי די בעדי כיעור, ולהלכה הטילו חכמים פשרה ביניהם, ואמרו דבעדי כיעור וקלא דלא פסיק גם יחד יש להוציאה מהנטען. עוד הוסיף הרי"ף, שאף באופן זה שיש עדי כיעור וקול, אם היו לה בנים מהנטען אין מוציאין אותה מתחת ידו. והיינו, שבשונה משיטת רש"י תוס' והשאילתות שחילוק זה האמור בגמרא הוא לגבי בנים שנולדו לה מן הבעל, סבר הרי"ף שחילוק זה אמור לגבי הבנים הנולדים לה מהנטען, שלגביהם חששו שאם נחייבו להוציאה יצא עליהם לעז שנולדו לה ממנו בהיותה אשת איש ודינם כממזרים. וראה שו"ת בשמים ראש (סי' קצא), דלשיטת הרי"ף כל שכן שאם היו לה בנים מהראשון שלא תצא מהנטען, ולא כתב אלא לרבותא בעלמא, שאף אם היו לה בנים מהנטען לא תצא, והו"ד בס' דברי חכמים וחידתם (הל' סוטה פ"ב הל' יג).

וכן דעת הרמב"ם (הל' סוטה פ"ב הי"ג), הרא"ה בס' ארחות חיים (הל' ביאות אסורות סי' יט), והריטב"א (יבמות שם). וכן פסק השו"ע (סי' יא סעי' א), שמהבעל אינה יוצאת אלא בעדי טומאה ממש, ומהנטען על ידי קלא דלא פסיק ועדי כיעור יחד. ובב"ש שם הוסיף שכן מסקנת רבינו תם והבה"ג, לאחר שחזרו לפרש כשאילתות, וכדלהלן בדעת הרשב"א בתשובותיו.

בנימוק"י שם הוסיף, שלדעת הרי"ף גם רבי מודה שאין כח ביד בית דין לכוף את הנטען לגרשה מחמת עדי כיעור לבד, אלא שסבר שעל הבעל לבדו מוטל חיוב זה, ולהלכה, גם הבעל אינו צריך לחוש לאותם עדי כיעור שיצאו עליה.

אמנם הטור פירש שלדעת הרי"ף גם מהבעל מוציאים אותה מחמת צירוף זה של עדי כיעור וקלא דלא פסיק, וכהבנת הרא"ש בדעת השאילתות, וראה בבית יוסף שתמה על דבריו.

בשיטה זו שהמדובר הוא שיש לה בנים מהנטען, נסתפק בס' דברי חכמים וחידתם שם, אם המדובר הוא דוקא בבנים שכבר נולדו לה או גם בעודה מעוברת, עיי"ש צדדי הספק בזה.

ט. הרשב"א בתשובותיו (ח"ה סי' רמא) כתב, שלדעת הר"ח הרי"ף ור"ת אין מוציאים מהבעל אלא בעדי טומאה בלבד, ומהנטען די בקלא דלא פסיק לבד, והוסיף, שלדעת השאילתות גם מהבעל מוציאים בקלא דלא פסיק לבד. וזהו היפך המבואר לעיל, הן ברי"ף הן בשאילתות. ואפשר שלמד כדעת הר"מ בדעת השאילתות המובאת לעיל, וצ"ע ועי' ב"ח. להלכה, כתב הרשב"א (שם ח"א סי' תקצו) שמוציאים מהנטען בקול לבד ללא עדי כיעור.

דין עדי כיעור מדאורייתא או מדרבנן

בס' עצי ארזים (סי' יא ס"ק ד) כתב, שמלשונו של הר"מ המובא ברא"ש הנ"ל "דעדי כיעור כעדי טומאה נינהו", נראה שדין עדי כיעור הוא מדאורייתא, ודינו כקינוי וסתירה ממש. ואילו לדעת הרי"ף ושאר ראשונים שסוברים שאינה נאסרת מחמת כן אלא לבועל לבד, נראה שאינו אלא חומרא דרבנן בעלמא, וכעין קנס לאותו שנחשדה עמו. וכן נראה בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ד סי' קי). מדברי אותם אחרונים דס"ל להלן שבעדי כיעור וקלא דלא פסיק יחד מוציאים את האשה מתחת בעלה אפילו שיש לה בנים, ולא חוששים ללעז שיצא עליהם שהם ממזרים, נראה שסברו אף הם שעדי כיעור בצירוף קול הוא בירור גמור מדאורייתא, וכ"כ בדעתם בשו"ת מהרא"ל צינץ (אבהע"ז סי' יא אות ג), שו"ת חבלת השרון (סי' יח), ושו"ת פרשת מרדכי (אבהע"ז סי' ח ד"ה וע"ד השלישי). וכן נראה באבני מילואים המובא בסמוך.

אולם, בפני יהושע (כתובות ט ע"א ד"ה בגמ' [השני]) נקט בפשיטות שדין עדי כיעור לכו"ע אינו אלא מדרבנן בעלמא, ומדאורייתא אינה נאסרת לבעלה אלא על ידי קינוי וסתירה לבד. וכן כתב באבני מילואים (סי' יא ס"ק ו), וראייתו מכך שאם יש לה בנים אינה נאסרת לבעלה מחמת עדותם, וכמבואר ברמ"א שם [יובא להלן], ואם היא נאסרת מחמת עדות זו מדאורייתא איך נוכל להקל בדבר מחמת טובתם של הבנים, ונראה מדבריו שאף לדעת הר"מ אין לאוסרה באופן שיש לה בנים. אכן כאמור יש שסוברים שבאופנים מסוימים נוציאים אותה מתחת בעלה גם כשיש לה בנים, ואפשר שהרמ"א עשה פשרה בין השיטות, ולא חשש לדברי השאילתות [ע"פ פי' הר"מ] אלא באופן שאין לה בנים, ואה"נ דהשאילתות גופיה פוסל גם בכהאי גוונא, ופשוט [וכן נראה בבית שמואל ס"ק ד, וע"ע שו"ת כתב סופר אבהע"ז סי' יד אות א].

לדינא הכריעו רבים מגדולי הפוסקים שגם באופנים שחששו לעדי כיעור אין זו אלא חומרא דרבנן, ראה שו"ת מהרשד"ם (אבהע"ז סי' קסא), שו"ת פני משה (סי' פט), שו"ת בית יהודה (אבהע"ז סי' יט), שו"ת משפט צדק (ח"ב סי' ס ד"ה והנה ראיתי), שו"ת שב יעקב (אבהע"ז סי' ו), שו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' צט ד"ה האמנם, וסי' קא ד"ה מ"ש), שו"ת מהרא"ל צינץ (סי' יא אות ד, בדעת הרא"ש), שו"ת רמ"ץ (ח"א אבהע"ז סי' ד אות ו), שו"ת אבני צדק (אבהע"ז סי' קלב) שו"ת בנין עולם (אבהע"ז סי' ז אות ג), שו"ת שאילת דוד (אבהע"ז סי' א אות ב), שו"ת אבני נזר (אבהע"ז סי' יד אות ח, וסי' לה אות ג), ערך שי (סי' יא), שו"ת בית יצחק (אבהע"ז סי' לח אות ב), ובשו"ת מהרש"ם (ח"ב סי' נה). וראה שו"ת הרי בשמים (מהדו"ת סי' נז), שחילק לענין זה בין עדי כיעור לבד, לעדי כיעור בצירוף קלא דלא פסיק דבאופן זה הוא מחוייב לגרשה מדאורייתא, וכשיטות הנ"ל.

ומכל מקום, לדרכם של אחרונים אלו היה נראה לדחוק וליישב קושית התוס' הנ"ל, כי מה שאמרו שאינה נאסרת אלא על ידי קינוי וסתירה לבד אינו אלא מדאורייתא, ואה"נ דמדרבנן היא נאסרת אף על ידי עדי כיעור לבד.

לדעת הסוברים שאין חוששים לעדי כיעור אלא מדרבנן בעלמא, כתב בשו"ת נודע בשערים (ח"ב סי' יג אות שד), שחכמים החמירו בדינה של אשה זו אף שהיא מוחזקת בכשרות מן התורה, משום חילול ה', שהרי הבריות לועזים עליה שהיא אסורה לבעלה ואעפ"כ היא יושבת תחתיו כדרך הנשים. והוסיף, שהוא כעין מה שאמרו חכמים (ראה שו"ע יו"ד סי' רמב סעי' י) שאין לחכם להורות הלכה בדבר התמוה לרבים, שנראה בעיניהם שהתיר את האסור, ואף כאן הכל יודעים שזינתה, אלא שלא נמצאו לה עדי טומאה.

[ובזה נראה להבין יותר את סברת השאילתות שהחמיר בזה בצירוף הכיעור והקול, שכן מחמת עדי כיעור לבד עדיין אין לחוש ללעז הבריות, כיון שאין הדבר ידוע לכל, אבל לאחר שלעזו עליה כל העיר, אין להורות בה היתר. ולכאורה הדבר תלוי במה שנחלקו הפוסקים ויובא להלן סעיף ל"ד, אם קול היוצא מעדי כיעור יש בו ממש, אף שאין בו כל תוספת ראיה לומר שזינתה. דמכל מקום י"ל, דאף שאין כל רעותא נוספת מחמת הקול, לא יתכן להתירה לבעלה משום לעז הבריות].

האם יש חילוק בזה בין הבעל לבועל

בשו"ת השיב משה (אבהע"ז סי' ס דרך הראשון נתיב יט עיקר הראשון) כתב, שבכל אותם אופנים שהאשה נאסרת לבעל, האיסור הוא מדאורייתא, שהרי הוא חושש שזינתה תחתיו ו"ספיקא דאורייתא לחומרא". אבל איסורה לנטען לעולם הוא מדרבנן, שהרי שניהם טוענים שמעולם לא זינתה עמו, והוא איסור שבין אדם למקום. ואף שיש רגלים לדבר שזינתה, ורגלים לדבר דינם כרוב, לא שייך לתלות שזינתה מחמת הכרעת הרוב, כיון שלבעלי הדין עצמם אין ספק בדבר. אלא שחכמים קבעו לכוף אותם להתגרש כיון שמכוער הדבר מאוד ונראה שזינתה עמו.

בדרך זו, כתב שם (עיקר ג) ליישב מה שהקשו הראשונים ביבמות שם  על שיטת רש"י, מדוע אסרוה לבעלה מחמת הקול והעדי כיעור, הרי כלל הוא בידינו ד"לקלא דבתר נישואין לא חיישינן" [ראה גיטין פא ע"א]. ותירץ, שלא אמרו חכמים דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן, אלא באופן שהבעל בא בטענת ברי שהיא מותרת לו, וסברא זו אינה שייכת כאן שהבעל אינו יודע לומר שלא זינתה תחתיו. ולכן, לגבי הנטען שטוען ברי שלא זינתה עמו נחשב הדבר כקלא דבתר נישואין, ולגבי הבעל לעולם יחשב הדבר כקלא דקמי נישואין [ובעיקר דינו ע"ע ס' גרש ירחים גיטין פח ע"ב אות קלב – קלג] .

[ועיי"ש (דרך השני נתיב ט) מה שהקשה על סברא זו ממה שאמרו לגבי שבויה [שו"ע סי' ז סעי' ב], שאינה נאמנת לומר שלא זינתה אף שהיא טוענת כך בברי, ותירץ, שחומרא מיוחדת היא לגבי שבויה ומגזירת חכמים, שהטילו עליה איסור מחמת עצם שבייתה, וממילא לאחר גזירתם אין איסורה ספק אלא ודאי, ומדרבנן. ולגבי טענת ברי של הבעל בשבויה, עי' ים של שלמה (כתובות פ"ב סי' נג), תפארת ישראל (שם פ"ב בועז אות ב), ובאור שמח (גירושין פי"ב הל' ז)].

אמנם בעיקר סברתו, מה שכתב שלגבי הבעל הוא ספיקא דאורייתא, יש לפקפק בזה טובא, שהרי האשה מוחזקת ככשרה לבעלה, ומחמת אותה חזקה היא מותרת לו מדאורייתא אף שאינו יודע אם זינתה תחתיו. ומטעם זה סברו כל אותם אחרונים לעיל שאין לחוש לעדי כיעור או קול אלא מדרבנן בעלמא. וע"ע שו"ת חתם סופר (ח"א סי' קלא [השני]), דספק זנות קל משאר ספקות שבתורה ואזלינן ביה לקולא, דלכך אין האשה נאסרת לבעלה אלא בקינוי וסתירה, וגזירת הכתוב היא שנאמרה בפרשת סוטה. וראה שערי יושר (שער א סי' יז) שתמה על דבריו בכמה ראיות, וע"ע מש"כ בזה להלן שם (שער ז פט"ו).

ומכל מקום נדון זה אינו אלא באותם מיני הכיעור שנזכרו ברמב"ם ובשו"ע המנויים להלן סעיף י"ז, אבל אם ראו בה דבר כיעור גדול עד שרגלים לדבר שודאי זינתה, ראה להלן סעיף ט"ז בשם שו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבהע"ז סי' כט אות ב) שבאופן זה לכו"ע היא נאסרת לבעלה מדאורייתא.

[נפק"מ בנדון זה, כתב בשו"ת בית יצחק (סי' מח אות יא), לענין אדם שאנס אשה ומצווה לשאתה לאשה ושלא ישלחה כל ימיו (ראה דברים כב כט, וברמב"ם הל' נערה בתולה פ"א הל' ה), שאם באו עדים והעידו שנהגה בכיעור תחתיו יש לדון כיצד ראוי לנהוג. מחד גיסא עדות זו מחייבת אותו לגרש, ומאידך, להצד שלא זינתה הרי הוא עובר בכך בלאו דאורייתא של "לא יוכל לשלחה". וסבר לומר, שנידון זה תלוי במחלוקתם של הפוסקים אם חיובו לגרשה הוא מדאורייתא או מדרבנן, דאם אינו אלא מדרבנן ודאי אינו דוחה איסור דאורייתא, וע"ע מש"כ בזה בחאו"ח (סי' יח אות יד), ומה שחילק בזה שם בין נישואין עם אשה האסורה לו מדרבנן [לאחר שאנסה], שלענין זה יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה, לנידון דידן, שמבקש לגרשה בקום עשה, ואין כח ביד חכמים להתירו בכך].

[2] כן מבואר מדברי הרא"ש שם בשם הר"מ בדעת רש"י, שעדי כיעור כעדי טומאה ודי בכך כדי לאוסרה לבעלה וכל שכן לנטען. וכ"כ בדעתו המהר"י בן לב (ח"ב סי' ו), ולדעת הר"מ שם כן היא דעת השאילתות (פ' פנחס), וכן פסקו בשו"ת הב"ח (סי' צח), שו"ת נודע ביהודה (מהדו"ק אבהע"ז סו"ס עב) ושו"ת שארית יוסף (מהדו' זכרון אהרן, סי' עז).

ומכל מקום נראה, שאין דברי הר"מ אמורים אלא לגבי אופני הכיעור האמורים בגמרא "רוכל יוצא ורוק למעלה מהמיטה, אשה חוגרת בסינר", שאלו הם דברים המוכיחים על מעשה הזנות ממש, אבל מה שהוסיף הרמב"ם (אישות פכ"ד הל' טו) "שראו אותו מנשק פי חלוקה, או שיצאו מבית האופל", אין זה כיעור המורה על הזנות ממש, אלא דררא בעלמא ללמוד שמן הסתם זינתה עמו, ודבר רחוק הוא לומר שעדות כעין זו לבד תחשב כעדי טומאה ממש. ולהדיא חילק בזה המאירי ביבמות שם בדעת הרמב"ם, והרמב"ם שלא חילק בזה אמר את דבריו לענין הפסד הכתובה בלבד [שהרי לדעתו בלאו הכי גם בכיעור כעין רוכל יוצא אינה נאסרת לבעל ולבועל, כפי שיבואר להלן]. וכ"כ בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' ק, תשובת בעל הבית מאיר), דאין דברי הר"מ אמורים אלא לגבי אותם מיני הכיעור הנזכרים בגמרא, ולא באלו שהוסיף הרמב"ם.

[בשו"ת נודע ביהודה שם הוכיח שיטתו ממה שאמרו בסנהדרין (מא ע"א) "אלא אשה חבירה דמיקטלא היכי משכחת לה, שזינתה וחזרה וזינתה, והא יכולים לומר לאוסרה על בועל שני באנו". ולכאורה צ"ע, מדוע לא פירשו דמיירי באופן שהעידו על מעשה כיעור לבד, שלבעלה אינה נאסרת ויכולים לומר שבאו לאוסרה על הבועל לבד. ובהכרח מוכח שבאופן זה גם על בעלה היא נאסרת. ובאחרונים דחו ראייתו, ראה ס' ערוגות הבושם (בכרך, סי' יא סוס"ק כא) דדין עדי כיעור אינו אלא מדרבנן, שו"ת בית לוי (שפירא, סי' כה), נחלת דוד (סו"ס כד), ברית אברהם (אבהע"ז סי' עג), ושו"ת מהר"ם מרוטנבורג האחרונים (סי' ז)].

[3] כך משמעות דברי רא"ש בשם הר"מ שם, וכפי שיבואר להלן מדברי הבית שמואל. אמנם, מתשובת הב"ח הנ"ל נראה דלא אסרינן לה מחמת הקול לבד אלא בצירוף עד אחד שראה בה דבר כיעור, דבאופן זה שיצא עליה קלא דלא פסיק שזינתה, דינו כעד אחד הבא לאחר קינוי וסתירה דחיישינן לדבריו.

[4] ראה גדרי דין זה בהרחבה להלן סעיף ל"א ואילך.

בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"א סי' א) הקשה, שהרי לענין פסולי עדות הסכימו כל הפוסקים שעל ידי קלא דלא פסיק בעלמא אינו נפסל, וכמבואר בשו"ע (חו"מ סי' לד סעי' כה) וע"ע משאת בנימין (סי' נא), ומאי שנא מסוטה דמשום קלא דלא פסיק היא נאסרת לבעלה. ותירץ, דלענין עדות, לולי חידוש התורה שרשע פסול לעדות כל אדם היה כשר לכך, וממילא אמרינן ד"אין לך בו אלא חידושו" ולא ניתן לפוסלו עד שיתברר להדיא שחטא, ולא על ידי קול בעלמא. משא"כ בסוטה, שמשום חששא בעלמא שזינתה מן הדין היה לאוסרה, אלא שהואיל והיא מוחזקת בכשרות קבעו שאינה נאסרת עד שיעידוה בכך, ומשום כך החמירו לאוסרה על ידי קלא דלא פסיק או עדי כיעור לבד, ועיי"ש עוד שפלפל בזה. וע"ע ס' שערי תורה (שו"ת סי' ט אות ח ואילך) דבסוטה החמירו יותר מפסולי עדות ודיינות, משום דהוי דבר שבערוה.

[5] ראה בית שמואל (שם ס"ק ד) בדעת הראשונים הנ"ל, על פי סוגית הגמ' ביבמות שם. וכ"ה בפסקי הריא"ז והרי"ד (שם), ובראב"ן (סי' לה), וכן הובא בטור (סי' יא), וע"ע שו"ת הרא"ש (כלל לב סי' יא) בדעת הרי"ף, וים של שלמה (יבמות שם סי' טז).

ובטעם דין זה כתב רש"י (יבמות שם), דחיישינן שמא יצא לעז על בניה שממזרים הם, ומשום כך הקלו חכמים שלא לאוסרה על בעלה על ידי קול לבד, כדי שלא יצא עליהם לעז זה [אף שלא יאסרו מחמתו, וכמו שאמרו בגמרא גיטין פט ע"א דאם יצא קול על אשה שהיא ממזרת אין חוששין לו], וכ"כ בים של שלמה שם. וראה שו"ת שאילת דוד (אבהע"ז סי' א בסופו), שאם היו להם בנים ומתו נחשב הדבר כמי שאין להם בנים [לפי שלא חששו לשמם הטוב בלבד, אלא שלא יטילו בהם פסול לענין נישואין, ועתה שמתו ובלאו הכי אינם עומדים להנשא, אין מקום לחשש זה. ויש לדון לדבריו באופן שכבר התירו להם לדור יחד מחמת הבנים ולאחר שנים מתו הבנים, אם מחייבים אותו עתה להוציאה].

ומה שהחמירו לענין עדי כיעור לשיטה זו לאוסרה לבעלה אף שיש לה בנים מהראשון, הוא משום שלדעת הר"מ עדי כיעור דינם כעדי טומאה ממש, דכיון שראו בה פריצות יתירה כל כך, תולים בודאי שזינתה עמו.

בס' פני משה (סי' יא אות ה) הקשה, מהיכי תיתי שיצא לעז על בנים אלו שהם ממזרים, הרי הלכה פסוקה היא בכל מקום דרוב בעילות אחר הבעל. ותירץ, דאף שמתירים אותם משום דין רוב בעילות, מכל מקום ראוי לכל אדם להתרחק מהם, שלא לבוא בכלל הספק. וע"ע מש"כ בזה בס' תפארת צבי (דיני מינקת חברו סי' א). וע"ע שו"ת משפטי שמואל (קלעי, סי' קט) דלא אמרו רוב בעילות אחר הבעל אלא באופן שלא נודע בודאי שזינתה, אבל נודע בודאי שזינתה יש לחוש, ואכמ"ל בדינים אלו.

[6] ט"ז שם, ומהר"י בן לב שם בדעת רש"י [אף שסבר שהשאילתות חולק בזה וסובר שבעדי כיעור לבד מוציאים אותה מתחת בעלה אפילו יש לה בנים]. וכן נראה שהכריע לדינא בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ק סו"ס עב), עיי"ש שלא החמיר בזה אלא באופן שמלבד העדי כיעור יש גם קול היוצא עליה שזינתה.

[וע"ע במהר"י בן לב שם שנסתפק, דאפשר דבקלא דלא פסיק עם ראית בעל דבר כיעור נמי מוציאים אותה מתחת ידו אפילו יש לה בנים, דסו"ס לפי טענתו ראה בה דבר מכוער, אלא שלא הכריע בדבר].

מסברא היה נראה לצדד, דאין דין זה נוהג אלא באופן שיש לתלות שנולדו מהנחשד וממזרים הם, אבל אם ראו בה דבר כיעור עתה ובאו להוציאה על ידי כך מתחת יד בעלה ועד לאותה שעה היתה מוחזקת בכשרות, אין לחוש שמא יצא לעז על בניה מחמת עדות זו והיא נאסרת לבעל [והיה מקום לחלק בזה בין קול לדבר כיעור, שכן הכיעור מתייחס למעשה מסויים, וממילא י"ל שלגבי אלו שנולדו לה זמן רב קודם לכן אין חשש לעז, משא"כ הקול שאינו יוצא על מעשה מסויים בדרך כלל, ולעולם יש לחוש שמא יצא לעז על בניה]. אולם מגוף הסוגיא נראה שאם יש לה בנים בכל גווני אין לאוסרה, שהרי בגמ' שם אמרו: "רוכל יוצא ורוק על גבי המיטה", ומשמע שזהו דבר הכיעור היחיד שראו בה ואעפ"כ אמרו שאם יש לה בנים אינה נאסרת, אף שנולדו זמן רב קודם לכן. וצ"ל, דכיון שראו בה דבר כיעור זה, חושדים שמא היא מזנה עמו ימים רבים, וכן נראה בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' כז). [וראה שו"ת אבני נזר סי' ד אות ב שנסתפק בזה, וע"ע להלן לגבי אשה שנהגה בכיעור תחת בעלה השני ויש לה בנים מהראשון. וראה מש"כ בזה בשו"ת רבינו יצחק מפוזנא (סי' קה)].

בשו"ת נפש חיה (אבהע"ז סי' מו) הקשה, דכיון שהחשש הוא שמא יצא לעז על בניה שממזרים הם, היאך אמרו שאם אין לו בנים חייב להוציאה מיד, מדוע לא נמתין עמהם ג' חודשים לברר שאינה מעוברת. וצ"ע.

עוד יש להוסיף, שכל מקום שאמרו שאם יש לה בנים אינו חייב לגרשה, לאו דוקא בנים וה"ה בנות, שהרי לענין חשש הלעז אין חילוק ביניהם, כ"כ בס' דברי חכמים וחידתם (הל' סוטה פ"ב הי"ג) [אף שבתחילה צידד לחלק בזה, ולומר שלענין בנים החמירו כיון שאם זינתה תחת בעלה לא יקבלו כתובת בנין דיכרין, שדינה מתלא תליא וקאי בחיוב הכתובה לאם, כמבואר בכתובות (צא ע"א), משא"כ לענין חיובו לזון את בנותיה, שאינו תלוי בתשלום כתובתה, כמבואר בבית שמואל (סי' קיב ס"ק יא)], וכבר הקדימו בזה בשו"ת תשורת ש"י (מהדו"ת סי' מז).

וע"ע בס' דברי חכמים וחידתם שם, שנסתפק באופן שבלאו הכי בניו ממזרים, שלכאורה אין לחוש ללעז הנוסף שיצא עליהם והרי היא נאסרת לנטען.

[7] ביאור הגר"א (סי' יא ס"ק יג) בדעת ר"ת המובא בתוס' יבמות שם. והיינו, משום דס"ל כהר"מ הנ"ל, שעדי כיעור נחשבים כעדי טומאה ממש, ודי בעדותם כדי להוציא אשה מתחת בעלה, אלא דבהא פליג וסבר שקלא דלא פסיק אינו נחשב בירור לענין זה, ואין די בו אלא כדי להוציא אותה מהנטען. וראה שו"ת תפארת צבי (דיני עריות סי' ד) שמצדד לומר שאף הר"מ מודה בזה, ולא החמיר אלא בעדי כיעור לבד שהם כעדי טומאה.

[8] ביאור הגר"א שם. דכיון ד"עדי כיעור כעדי טומאה", מועילה עדותם אף במקום שיש לה בנים מן הבעל, וחילוק הגמרא לענין בנים אינו אמור אלא בקלא דלא פסיק ולענין הנטען.

[9] כן הובא לעיל בשם הרשב"א בתשובותיו (ח"ה סי' רמא) בדעת השאילתות, וראה שם שחילק בזה בדעת ר"ת ר"ח ובה"ג בין איסורה לבעל שאינו אלא בעדי טומאה, לאיסורה לנטען, שלענין זה די בקלא דלא פסיק לבד. ומ"מ עדי כיעור לדעתו אינם נחשבים לכלום.

[10] כ"כ הרשב"א והרמב"ן (יבמות שם) בדעת רש"י, וכן נקט הרא"ש (שם) בדעת השאילתות, וכן פירשו בדעתו הבית יוסף (סי' יא), הבית שמואל (שם ס"ק ד) וביאור הגר"א (שם). אולם, הטור (שם) סבר, שאף הרא"ש במסקנתו נוקט לדינא כדעת הסוברים שדי באחד משני אלו לבד כדי לאוסרה.

ברא"ש שם הוסיף, שלדעה זו גם ראיית הבעל אינה מועילה להצטרף עם הקול כדי לאוסרה, וצריך שיבואו עדי כיעור ממש. וראה שו"ת השיב משה (אבהע"ז סי' ס דרך הראשון נתיב יז) שתמה מדוע לא תועיל ראייתו מדין שויא אנפשיה. וצ"ע. ועיין ערך ש"י (סי' יא סעי' א) דדין שויא אינו נוהג באיסורים דרבנן, ודין עדי כיעור אינו אלא חששא דרבנן.

בשו"ת מהרא"ל צינץ (אבהע"ז סי' יב) הקשה לדעה זו, מפני מה חששו לעדות הכיעור, הרי הלכה פסוקה היא בדיני העדות, ד"על פי שנים עדים יקום דבר – ולא חצי דבר" [ראה ב"ק ע ע"ב]. כלומר, שאם אין די בעדותם לבד כדי לאסור אין היא נחשבת לכלום. ואף כאן, לולי הקול שיצא עליה שזינתה אין בעדות הכיעור לבד כדי לאוסרה. ותירץ לדרכו לעיל, דהואיל ומדאורייתא בלאו הכי אינה נאסרת אלא בעדי קינוי וסתירה [וכדלעיל ריש הפרק], וחומרא דרבנן בעלמא היא לחוש לקול היוצא עליה בצירוף עדות זו, לא נוהג בזה הכלל של "דבר ולא חצי דבר" [על עיקר חילוקו בזה בין עדויות דאורייתא לאלו שאינם אלא מדרבנן, ע"ע ס' מחנה אפרים הל' גירושין פ"ז הל' יד, ושו"ת כתב סופר אבהע"ז סי' כג בסופו]. אמנם, כאמור לעיל, יש שסברו שעל ידי עדות זו היא נאסרת מדאורייתא.

עוד י"ל ביישוב קושיתו, על פי מה שחידש בשו"ת באר יצחק (אבהע"ז סי' ח ענף ב, סי' ט אות י), דדין "דבר ולא חצי דבר" הוא כאשר העדים מחסירים מחלקי העדות אותה הם צריכים לומר בפני בית דין ומשום כך אין הדין נגמר על פיהם, אבל אם הם מעידים כל מה שמוטל עליהם להעיד, וכמו בעדי גט שיודעים את שמו שבמקום הכתיבה ואינם יודעים את שמו שבמקום הנתינה, אין פסול של "דבר ולא חצי דבר". וכמו כן כאן, כיון שיש תועלת בעדותם על הכיעור והיא מצטרפת לקול היוצא על אשה זו, נחשבת היא כעדות גמורה המתקבלת בבית דין, ודו"ק.

[11] ראה בית שמואל (שם ס"ק ד), בדעת הרא"ש הנ"ל, על פי סוגית הגמ' ביבמות שם. אמנם, מרהיטת דברי השאילתות שלא חילק בזה נראה מדברי הרמב"ן שלמד שאף אם יש לה בנים מוציאים אותה מתחת בעלה בצירוף שני ענינים אלו, אלא שלדינא חלק עליו בזה, וסבר שאם יש לה בנים אין לאוסרה אפילו בהצטרפות שני ענינים אלו יחד. והובאו הדברים בשו"ת כתב סופר (אבהע"ז סי' יד).

[12] מה שכתבנו שלדעה זו גם בקול לבד היא נאסרת לנטען, ואין צריך אפילו ראיית בעל דבר מכוער, הוא ע"פ דברי הבית שמואל (שם ס"ק יב), וכ"כ בשו"ת שב יעקב (סי' ו בדברי הרב השואל), עפ"ד הרשב"א בתשובותיו (סי' תקצו).

[13] דעות האחרונים בביאור שיטת הרמ"א

הרמ"א בדרכי משה (שם אות ג) כתב, דאף שהעיקר לדינא בזה כשיטת הרמב"ם שאין האשה נאסרת לבעלה אלא בעדי קינוי וסתירה בלבד [כפי שיבואר להלן], אין נראה להקל בזה לגמרי כנגד דעת רש"י והשאילתות היא הממוצעת בין השיטות, שבהצטרפות שני הדברים יחד – עדי כיעור וקלא דלא פסיק שזינתה – יש לאוסרה אפילו לבעלה. ובפרט, שאף לדעת הרמב"ם יש ממש בעדות זו לענין הפסד כתובתה [כן פירשו דבריו הבית שמואל (שם ס"ק ד) הב"ח והט"ז (שם), וכ"ה בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' צט)]. והיינו, שאין כוונת הרמ"א להכריע להלכה כדברי השאילתות, שהרי רוב הפוסקים חולקים עליו, אלא שנקט כן לפי שהיא הדרך הממוצעת בין הפוסקים [וע"ד מש"כ בזה ביד מלאכי אות תע"ז, ועי' שדי חמד כללים מערכת ה' אות ל'].

בט"ז אף הוסיף, שלכאורה הכרעת הרמ"א אין לה יסוד ושורש בראשונים, שהרי לדעת הרי"ף והרמב"ם אין מוציאין מהבעל בלא עדי טומאה, ולדעת הר"מ אף מהבעל די בעדי כיעור או קול לבד, ולדעת השאילתות אין הבדל בין הבעל לנטען. ובהכרח פשרה בעלמא עשה הרמ"א בהכרעתו זו.

אמנם, אף שהרמ"א הביא את שיטת השאילתות יש לדון אם כוונתו להכריע כדבריו. שכן הרמ"א הביא שיטה זו בשם "יש אומרים" ולא סיים שם להכריע כן לדינא, וידועים דברי הש"ך (יו"ד סי' סא ס"ק יג), שבאופן כזה אין כוונת הרמ"א לחלוק על הכרעת השו"ע אלא רק להוסיף ולציין לשיטות החולקות. בפרי מגדים (כללי הוראת איסור והיתר אות ג) כתב, שבאופן זה כוונת דברי הרמ"א לומר שהואיל ולא הוכרע הדבר בין הראשונים הרי זה כספק דאזלינן ביה בדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא [וממילא כאן שלדעת רוב הפוסקים דין עדי כיעור אינו אלא מדרבנן, כמבואר לעיל, יש להקל]. וכן הביא שם מתשובת מהר"ם זיסקינד (סי' ד), שבאופן זה העיקר כהכרעת השו"ע, ולא יבוא ספקו של הרמ"א וידחה פשיטותו של השו"ע. והובא בשו"ת דברי חיים (אבהע"ז ח"א סי' צה). וכ"כ בשו"ת אבני נזר (אבהע"ז סי' לה, וסי' לח אות ג) גבי נדון דידן.

עוד יש לעיין, דהנה מדברי הרמ"א הנ"ל נראה שאין להחמיר אלא בקלא דלא פסיק ועדי כיעור יחד, אבל באחד משני ענינים אלו לבד, אין להוציא אשה מתחת בעלה, אולם בשו"ת הרמ"א (סי' יב) נראה שהחמיר כשיטת הר"מ בדעת השאילתות שגם בעדי כיעור לבד או קלא דלא פסיק לבד יש לאוסרה, ובלבד שהיתה זו עדות כשרה, וצ"ע.

אכן, בשם הב"ח כתב בשו"ת מהר"ם זיסקינד (שם סי' כו), שבכל אופן בו הרמ"א מציין לדעה אחרת כוונתו להכריע כדעה זו, ועיי"ש שכיון שהפרי מגדים הניח דין זה בצ"ע, העיקר בזה כהבנת הב"ח, ולפי זה אתי שפיר.

אחרונים נוספים שהחמירו כשיטה זו

בים של שלמה (יבמות פ"ב סי' טז), ובשו"ת עבודת הגרשוני (סי' כח) נראה שנקטו אף הם לחומרא כדעת השאילתות לאוסרה לבעלה בקול ועדי כיעור, יעוי"ש שכתבו שהרא"ש והשאילתות "כל דבריהם דברי קבלה ואין להקל כנגדם". וראה שו"ת שמן רקח (החדשות אבהע"ז סי' ט) שמנה את שיטות הפוסקים בזה כדעת השאילתות, וכתב דחלילה להקל כנגד כל הנהו פוסקים, ולהתירה לבעלה באופן שיש קול ועדי כיעור שזינתה. וכ"כ בכתב סופר (אבהע"ז סי' יד), וכן נראה מתשובת בעל הצפנת פענח המובאת בקובץ מגדל תורה (תרפה, סי' א,ב).

כמו כן כתב בב"ח (סי' יא), שאף שהעיקר לדינא דבקלא דלא פסיק לבד או עדי כיעור לבד די כדי לאוסרה על בעלה [כשיטתו בזה לעיל], באופנים אלו לא יוכלו בית הדין לכופו לגרש, שהרי הוא יכול לומר 'קים לי' כדעת החולקים, אולם בצירוף שני ענינים אלו יחד אינו יכול לפטור עצמו בטענה זו, כיון שהכרעת רוב האחרונים שהיא אסורה לו, וכופין אותו להוציא, כהוראת הרמ"א. דבריו הובאו בשו"ת השיב משה (שם דרך השני נתיב ו), וראה להלן שם (נתיב ח) שדעת רוב הפוסקים להחמיר בקלא דלא פסיק ועדי כיעור יחד עכ"פ כשאין לה בנים, והמקילים בזה בטלים במיעוטם.

באבני נזר (אבהע"ז סי' לה) הוסיף עוד, שהטעם שלדעת אחרונים אלו אין סומכים על שיטת הרי"ף והרמב"ם שאין האשה נאסרת לבעלה אלא בעדי טומאה, משום שמצינו שחכמים החמירו בדין זה כשל תורה [לכל הפחות לגבי הנטען, שבזה אין חולק שהיא נאסרת עליו גם בלי עדי טומאה ממש], ולכן גם לענין דיני הספקות יש להחמיר בו כשל תורה כדי שלא יבואו לידי איסור תורה של סוטה לבעלה [והיינו לפי דבריו לעיל דס"ל כדעת רוב הפוסקים דעדי כיעור אינם אוסרים את האשה אלא מדרבנן בעלמא, ולדעת המחמירים בזה שם, קושיא מעיקרא ליתא].

אופני הכיעור שהחמיר בהם הרמ"א

מדברי הרמ"א כאן נראה שהחמיר בכל אופני הכיעור שהזכיר הרמב"ם, והיינו, שאם באו עדי שראו אותם יוצאים מבית האופל ובנוסף לכך יצא עליה קול שזינתה, היא נאסרת לבעלה, ולנטען היא נאסרת גם בכיעור כזה לבד. ודבריו צ"ב, שכן כפי שנתבאר לעיל בשיטת הר"מ הטעם שהחמירו בכיעור לבד משום שדינו כעדי טומאה, וסברא זו אינה אלא בעניני הכיעור האמורים בגמרא "רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר", שניכר שזינתה עתה, ולא בהיותם יוצאים מבית האופל שאין כאן אלא דררא בעלמא, ומנין למד הרמ"א להחמיר אף בכהאי גוונא להוציאה מתחת בעלה. וכבר עמד בקושיא זו הגרעק"א (מהדו"ק סי' צט), וראה בתשובת בעל הבית מאיר אליו (שם סי' ק), שדחק דאף הרמ"א אין כוונתו שבית דין כופין אותו לכך, אלא שהיא נאסרת עליו מחמת כיעור זה ומצוה לגרשה. וע"ע שו"ת אבני נזר (אבהע"ז סי' לח).

בשו"ת צמח צדק (ליובאוויטש, אבהע"ז סי' כד) אכן נקט לדינא, דכיון דהעיקר להלכה כשיטת הרמב"ם והרי"ף שאין האשה נאסרת לבעלה אלא בעדי טומאה או בעדי קינוי וסתירה, ולחומרא בעלמא חיישינן לדעת השאילתות, אין לחוש לדבריו אלא באופן שהיה כיעור גמור כזה המובא בגמרא, אבל אם היו נסתרים יחד בחדר אף שהגיפו הדלת במנעול, אף ששמעו שם קול מיעוך שדים, אין בכך כדי לאוסרה לבעלה, ועיי"ש שהביא שכן מבואר בשו"ת מהר"ם לובלין (סי' פ).

באופן שיש לה בנים מהראשון

בדברינו למעלה ציינו, שאף לדעת הרמ"א אין להחמיר ולהוציאה אפילו מהנטען אלא באופן שאין לה בנים מהראשון. אמנם בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ק אבהע"ז סי' עב, בסופו) כתב, שכיון שהכרעת הרמ"א מיוסדת על שיטת השאילתות והר"מ, יש לאוסרה אף כאשר יש לה בנים, שכן יסוד סברתם כאמור לעיל, הוא משום שעדי כיעור כעדי טומאה הם, אלא שלא די בעדי כיעור לבד, ואין לאוסרה עד שגם יצא עליה קול שזינתה. וכן הכריע בשו"ת שמן רקח (החדשות מהדו' תליתאי אבהע"ז סו"ס ט). וע"ע מש"כ בזה באורך בשו"ת חבצלת השרון (ח"א אבהע"ז סי' יט,דף כו טור ד).

אולם בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' כח ד"ה ולענ"ד) האריך בביאור שיטת זקנו הב"ח דאף שחששו לשיטת השאילתות לא החמירו בה כולי האי, וכיון שיש לה בנים אין להוציא מתחת יד בעלה וכנ"ל, וכהכרעת הרמ"א הנ"ל. וכ"כ בשו"ת פרשת מרדכי (סי' ח), ועיי"ש שהאריך לתמוה על דברי הנודע ביהודה, היאך הכריע לחומרא כל כך כנגד אבות העולם הרמב"ם והרי"ף שלא אסרוה לבעלה אלא בעדי טומאה ממש, דהא אף אם נחוש לדעת המחמירים כנגדם ודאי אין לנו אלא רהיטת דברי הרא"ש והרשב"א בסוגיא שם שאין לאוסרה אלא כשאין לה בנים מן הראשון. והיאך תפס דברי הר"מ שיחיד הוא בזה שדעתו לאוסרה בעדי כיעור כעדי טומאה ממש.

וכ"כ בשו"ת תשורת ש"י (מהדו"ת סי' מז ד"ה ועוד י"ל), דאף לדעת הסוברים שעדי כיעור כעדי טומאה, מ"מ אין זו אלא חומרא דרבנן, שהם קבעו לחוש לאותה עדות כיעור כמו עדות של טומאה, ולכך דין הוא שלא להחמיר עליה בכהאי גוונא שיצא על ידי כך לעז על בניה.

בשו"ת השיב משה (אבהע"ז סי' ס דרך הראשון נתיב יט עיקר יג) מצדד, שלגבי איסורה לבעל יש להחמיר גם אם יש לה בנים, שהרי הוא אינו יודע אם זינתה תחתיו, ולגביו הוא ממש ספק של תורה ואין להקל בו משום לעז הבנים, ורק לגבי הנטען שלטענתו הוא יודע בבירור שלא זינתה תחתיו חילקו בין אם יש לה בנים אם לאו. וכן כתב בשו"ת כתב סופר (שם) בדעת השאילתות, אלא שלהלכה הסכים לדברי הרמ"א שאין להוציא מתחת בעלה אלא באופן שאין לה בנים.

אמנם לכאורה סברתו של ההשיב משה אינה מוכרחת, שכן מעיקר דין תורה, אף שהבעל אינו יודע לומר שלא זינתה, מכל מקום הוא רשאי לסמוך על חזקת כשרותה ואינו צריך לחוש מחמת עדות הכיעור שכך היה.

[14] ראה פתחי תשובה (סי' יא ס"ק יא בסופו), ומקורו, מתשובת הבית מאיר הנדפסת בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' ק). הטעם לכך, הוא משום שלענין דיני הכפייה נקטינן כשיטת הרי"ף והרמב"ם דלהלן שאינה נאסרת לבעלה בלא קינוי וסתירה או עדי טומאה ממש, שאם לא כן נעשית חומרתו קולתו, שהרי לדעת הרי"ף והרמב"ם אם יכופו אותו לגרש הוא "גט מעושה" ואין בו ממש.

בשו"ת אבני נזר (אבהע"ז סי' לה אות ח, ויב) עמד אף הוא על הערה זו, וכתב, שאף שלא ניתן לכופו במיני הכפייה הנהוגים בדרך כלל, מכל מקום ניתן לאסור עליו להתיחד עמה, ואם מחמת כן יבוא לגרשה ומשום דלא ניחא ליה באשה כזו שאינו יכול להתיחד עמה, ברצונו נעשה הדבר ולא יחשב על ידי כך כ"גט מעושה", ועיי"ש מקורותיו מדברי הפוסקים [וראה עוד להלן פרק י"ב, באשה שידוע בבירור שזינתה אם כופין את הבעל לגרשה כדי שלא תתעגן תחתיו, ומה שהארכנו בדין זה שם].

[15] רמב"ם (הל' אישות פכ"ד הל' טו, והל' יח, והל' סוטה פ"ב הל' יג), וכן נראה מדברי בה"ג (הל' מיאון ובפירוש המשנה הלכות שם סק"נ), הרי"ף (יבמות ו ע"א מדפי הרי"ף), התוס' (יבמות כד ע"ב ד"ה אמר) בשם ר"י ור"ת [אף שיש שפירשו בדבריהם באופן שונה, וכדלעיל], וכ"כ הרא"ש בתשובותיו (כלל לב סי' יד), ודלא כפירושו בדעת השאילתות הנ"ל. וצ"ע דברי הטור שכתב שהרא"ש פסק כרבינו תם, וראה בית יוסף שם שדן בקושיא זו. וכ"כ הרא"ה בס' ארחות חיים (הל' ביאות אסורות סי' יט) והובא בנימוק"י על דברי הרי"ף שם, וכן דעת הריטב"א (יבמות שם), וע"ע הגה' מרדכי (קידושין סי' תקמט).

ובבית יוסף (סי' יא) כתב, דכיון שרוב מנין ובנין מרבותינו נקטו כדעת הרי"ף הרמב"ם וסיעתם, שאין האשה נאסרת לבעלה אלא בעדי קינוי וסתירה או עדי טומאה, הכי הלכתא. וכן פסקו בשו"ת מהר"י בן לב (ח"ב סי' ו) שו"ת מהרשד"ם (סי' קסא) שו"ת מהריט"ץ (סי' קצב) שו"ת מהר"ם לובלין (סי' פ), ועיי"ש שכן דעת כל הפוסקים, וכ"כ בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' כז), וכן משמע שנקט לדינא בשו"ת בנימין זאב (סי' קכח). כמו כן כתב באבני מילואים (סי' יא סוס"ק ג) ע"פ הגה' מימוניות והעיטור (דיני מרד) ועוד ראשונים, וכן נראה בביאור הגר"א (שם אות ג). וכן פסקו הבית מאיר בתשובתו הנדפסת בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' ק), שו"ת בית יהודה (סי' יט), שו"ת תועפות ראם (טויביש, סי' נד), שו"ת הר"י לבית הלוי (סי' קכג) ועיי"ש שכלל קבעו לנו כל גדולי האחרונים שבענינים אלו יש לילך אחר המיקל כדי שלא יבואו חלילה לידי גט מעושה [וע"ע בגוף סברא זו בשו"ת רמ"ץ אבהע"ז סי' ד אות ו], ושו"ת אבני נזר (סי' לה), ועיי"ש שהוסיף שאין הכרח שהרמ"א חולק בזה לדינא. וכאמור לעיל, כתבו הבית מאיר ובאבני נזר שם, שאף אם נחוש לדעת הרמ"א ודעימיה, מכל מקום לענין הכפייה יש לחוש לדעת הרמב"ם והרי"ף כדי שלא נכשל חלילה בגט מעושה.

וכבר נתבאר לעיל, שאף הרמ"א לא הכריע בזה כדעת השאילתות, ואדרבה, נראה שנקט לעיקר כהרמב"ם והרי"ף, אלא שמשום חומרא דעריות סבר שיש לנהוג כדעה הממוצעת.

בביאור הגר"א שם (ס"ק יג) כתב, דדברי הרמ"א הנ"ל הן לדרכו בדרכי משה (אות ב) שסבר שהרי"ף (ו ע"א מדפי הרי"ף) נקט אף הוא כדברי הרא"ש בדעת השאילתות, ומשום כך סבר דכיון שהרי"ף והרא"ש מסכימים לדעה אחת הכי נקטינן, אולם לדידן דנקטינן כפשטות דברי הרי"ף וכנ"ל, אין מקום להחמיר בכהאי גוונא.

כמקור לדעה זו ציינו הראשונים מה שאמרו חכמים "דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן", וכמובא לעיל בארוכה, וכן אמרו ד"אין אשה נאסרת לבעלה אלא בעדי קינוי וסתירה". ובשו"ת מהר"ם שיק (אבהע"ז סי' יב) הוסיף טעם בדבר, דאומדנא היא ש"אין האשה כורתת ברית אלא למי שעשאה כלי" [סנהדרין כב ע"ב], ודרך הנשים לשמר עצמן וגנאי הוא להן לזנות תחת בעליהן. ומכך שהיא מוחזקת באיסור קל של פריצות אין לחושדה באיסור חמור יותר שחייבים עליו מיתה בחנק.

עוד הוסיף לבאר, על פי דברי הריב"ש (סי' שעט), דס"ל ששתי חזקות נחשבות כ"רוב", ואף כאן יש שתי חזקות המורות על כשרותה של האשה: א. חזקת כשרות וצדקות דבודאי לא זינתה. ב. חזקה דמעיקרא – שהרי מתחילה היתה מותרת לו, ומסתמא עדיין היא בחזקתה הראשונה [אמנם בעיקר דבריו שסבר שאלו שתי חזקות נפרדות, ראה שו"ת נודע ביהודה אבהע"ז מהדו"ק סי' מג שחולק וסובר שהכל אחד, וע"ע שו"ת חתם סופר יו"ד סי' קסז, שו"ת באר אברהם (פאסלווער, סי' לז ד"ה והנה), ובשו"ת בית שערים יו"ד סי' י].

בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קיג) כתב, דאף שיש אומדנא דמוכח שזינתה תחתיו, הקלו חכמים שלא לחוש לה משום ד"קשין גירושין", ויש לעשות כל מידי דטצדקי כדי להניח אשה תחת בעלה. ועיי"ש שדעת כמה פוסקים שדיני אישות כדיני נפשות דמו, וכפי שיבואר להלן לענין חיוב דרישה וחקירה בעדות סוטה, ויש לקיים בה דין "ושפטו העדה והצילו העדה" לחזר אחר כל סברא של זכות להתירה לבעלה.

בעיקר שיטה זו הקשה בשו"ת אבני נזר (אבהע"ז סי' לג), היאך חילקו לענין זה בין איסורה לבעל שאינו אלא בעדי טומאה לאיסורה לבועל שהוא בעדי כיעור וקול לבד, הרי מעיקרא לא אסרתה התורה על הבועל אלא משום שהוא גרם לה שתאסר על הבעל, וכפי שדרשו חכמים "ונטמאה ונטמאה – כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל", ואם כן, כאן שאין אלא עדי כיעור וקול לבד והיא מותרת לבעל מדוע תאסר לבועל. [וכן יש להקשות לדעת הרמ"א הנ"ל, אא"כ נאמר שדבריו אמורים בתורת פשרה בעלמא, וכנ"ל], וכבר עמד על קושיא זו הב"ש (שם ס"ק ד) עיי"ש.

ובתחילה סבר האבני נזר שם לתרץ, דלעולם אף לנטען אינה נאסרת מחמת העדי כיעור והקול לבד, אלא שכאשר הוא נושא אותה לאשה הוא מחזק בכך את הקול שיצא עליה בתחילה שזינתה, ועל ידי רעותא זו היא נאסרת למפרע גם על הבעל, אלא שאין בכך נפקותא לגביו באותה שעה. אלא שהקשה לסברא זו, ממש"נ בשו"ע (סי' יא סעי' ז), שאף לדור בשכנות הנטען באותו במבוי אסורה האשה, אף שבמגורים סמוכים אלו אין רעותא לומר שזינתה. ומחמת קושיא זו תירץ, דכיון שלאחר שנשאת לנטען היא נאסרת לשוב לבעלה, שכן הקול שיצא עליה מתחילה נחשב כקול היוצא קודם נישואין שניים, נמצא שהיא נאסרת לבעל מחמתו, ושפיר יש לאוסרה אף על הנטען [ודבריו צ"ע קצת, שהרי בלאו הכי הבעל הראשון אינו רשאי לשוב לקחתה לאחר שנשאת לנטען, אף בלא שיצא עליה קול שזינתה].

בשו"ת מהר"ש ענגיל (ח"א סי' כח ד"ה והנה באמת) כתב ליישב, דאף שאינה נאסרת על הבעל בעדי כיעור לבד, מכל מקום לכתחילה מצוה עליו לגרשה, ודי בכך לבד כדי שיחשב שפגע בהיתרה לבעל ונאמר לגביו דין "כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל".

[16] כ"כ הרי"ף והרמב"ם שם, דכיון שלבעלה אינה נאסרת אלא בעדי טומאה, בהכרח כל סוגית הגמרא אמורה לגבי הנטען, ובכלל זאת מה שחילקו בין אם יש לה בנים אם לאו, ואין הכוונה לבנים שנולדו לה מן הבעל. אמנם, בס' אפי זוטרי (סי' יא ס"ק יד) כתב דהסכמת כל האחרונים אינה כן, ונראה מדבריו, שאף אלו שפסקו כדעת הרי"ף והרמב"ם שלבעלה אינה נאסרת, לענין זה חלקו ונקטו כהכרעת רובא דרובא מרבותינו הראשונים שנקטו שהמדובר הוא לגבי בניה שמהבעל, שיש חשש שיצא עליהם לעז ממזרות.

בשו"ת ראש לראובני (סי' לא, דף פג) נקט שדברי הרי"ף והרמב"ם מתפרשים כפשוטם, שלא חששו אלא ללעז בניה שמהנטען, אבל לבניה שמבעלה לא חששו, דכיון שרוב בעילות אחר הבעל לא יוציאו עליהם לעז של ממזרות. אלא שמכל מקום כתב להקל בזה בנדונו, שהבעל היה בארץ רחוקה וילדה, ובקושי תלו את בנה בבעל על ידי טענת "אישתהי" וכו' כמבואר שם, דבאופן זה ודאי יש לחוש שאם יאסרוה על הנטען יבואו הבריות להוציא לעז על בנה שהוא ממזר, ומשום כך התירה להנשא להנטען לכתחילה למרות הקול היוצא עליהם שזינתה.