קטן שקיבל אתרוג ולאחר מכן החליפו בחנות האם יש בעיה עם שאר האתרוגים

נתעוררנו בשאלה גדולה מעשה בקטן שעבד בחנות של אתרוגים והמוכר קבע עמו שבשכרו יוכל לבחור לעצמו אתרוג לעצמו. אחר כמה ימים החליט להחליפו באחר והמוכר נתן לו רשות לזה והחזיר אתרוגו ולקח לעצמו אתרוג אחר במקומו. מעתה נתעוררה בעיה היאך יכול המוכר להמשיך למכור אתרוגים היות וביניהם מעורב אתרוג שהקטן קנאו מה"ת ע"י דעא"מ ואינו יכול לחזור ולהקנותו להמוכר. ולכ' יש לכל קונה ס"ס אולי אינו זה האתרוג וגם לדעה ב' בסי' תרנ"ח מהני לקטן לחזור ולהקנותו אבל ס"ס זה הוא ספק א' בגוף וא' בתערובת ואינו בטל מטעם דבר שבמנין ועוד דרוב לא מהני להשלים חסרון כד' העונג יו"ט

תשובה:

שלום רב,

אכן שאלה יפה מאד.

הקטן קיבל את האתרוג הראשון וזכה בו מדאורייתא, או משום דעת אחרת מקנה או משום שזכה בו מדין שכירות. (עי' תוס' סנהדרין סח,ב ד"ה קטן שיש שכירות לקן מן התורה). ובשעה שבא להחזירו אינו יכול להקנות מה"ת וממילא יש בתערובת של האתרוגים אתרוג אחד שאינו שייך למוכר מדאורייתא. למרות שיתכן שהמוכר נותן את האתרוג החדש לקטן ובתמורה הוא מקבל את האתרוג הראשון (קנין חליפין). אולם קטן אינו קונה בחליפין (עי' רמב"ם פכ"ט ממכירה ה"י). לכן כפי שכתבתם בשאלה, יש ספק באתרוגים הנמצאים אצל המוכר האם כולם שלו או לא. (המחלוקת שהובאה בסי' תרנח סעי' ו').

אולם הלכה למעשה נראה שאין בעיה וזאת משתי סיבות (גם לדעה הראשונה שהקנאת הקטן בחזרה אינה מועילה).

אמנם זה ברור שדין "לכם" אינו דין של איסורים שהולכים בו אחר הרוב. אלא הוא תולדה של דין הממוני, וקודם עלינו לקבל החלטה מה דין הממון ולאחר מכן יוכרע דין לכם. אולם במקרה כזה לכו"ע הולכים אחר הרוב גם בממון. משום שהסיבה שאין הולכים בממון אחר הרוב הוא רק משום דין המוציא מחבירו עליו הראיה. כמבואר בב"ק מה. וראה בקצוה"ח סי' רפ שבקרקעות מאחר שין מוחזקות למרות שיש חזקת מרא קמא הולכים אחר הרוב. נמצא שבמקרה זה כל אתרוג הוא יכול לומר שהוא מהרוב, שהרי אין כאן מוחזקות של הקטן שתמנע ללכת אחר הרוב. ומאחר שברור שיש אתרוגים שנשארים אצל המוכר מדוע שלא נלך אחר הרוב?

סיבה נוספת שהממון מוכרע לטובת המוכר, הוא משום שהוא המוחזק וממילא הממון מוכרע שהוא שלו, כמו שאנו אומרים כל גוי שקנה את החמץ רק בענין משיכה שיש ספק אם הוא קנה אבל הוא המוחזק. אלא שזה יהיה תלוי במחלוקת של הנתיבות והחמדת שלמה מדוע אנו מכריעים את הממון לטובת המוחזק (שו"ת חמדת שלמה או"ח סי' א' ב'), לדעת החמדת שלמה בעצם זה הכרעה ואם כך גם במקרה זה. (בפרט שיש ספק נוסף וגם יש אומרים שס"ס מכריע גם בממונות כפי שהביא הש"ך בתוקפו כהן) ולדעת הנתיבות הסיבה היא משום יאוש הבעלים שאינו יכול להוציא ממנו. ולדבריו במקרה זה שהספק בעלים הוא הקטן ואין יאוש לקטן, א"כ אין הכרעה שאתרוג שייך למוכר.

ובכל אופן, מאחר שיש לנו שלש ספיקות, ספק בתערובת, ספק אם יכול להקנות, ספק אם המוחזקות של המוכר מכריעה את הספק. גם לדעת הש"ך בתוקפו כהן, לכו"ע בשלש ספיקות אפילו מוציאים ממון. ראה גם בקונטרס הספיקות (כלל ו') ובזה יתכן שיועיל אפילו אם ספק אחד הוא בתערובת.