פיצויים מוסכמים בהפרת חוזה

שאלה

בעל עסק שהיו לו רעיונות וסודות מקצועיים, התנה עם פועליו שבמידה והם יגלו את סודות העסק למתחריו או למי שיתכן שיעביר המידע למתחריו, שיתחייבו לשלם פיצוי בסכום כסף מסוים. לאחר זמן, אחד מפועליו שפוטר מעבודתו גילה סוד למתחרהו, ותובעו המעביד את סכום הפיצוי כמותנה ביניהם. הפועל לעומתו טוען, שעל אף שנגרם הפסד למעביד אין ההפסד מגיע לגובה הפיצוי שהותנה, ועל כן אין תנאי זה מחייב אותו וכדין אסמכתא.

תשובה

א. למנהג אשכנז, פיצוי בסכום קבוע, שיתכן שההפסד שיגרם כתוצאה מהפרת ההסכם היה מגיע לסכום הפיצוי, אינו נחשב לאסמכתא והוא מחייב. במידה והיתה הפרה של התנאי המפר חייב לשלם את הקנס אף אם הנזק בפועל היה קטן מהקנס ואפילו אם לא ארע נזק כלל. אמנם, אם ניתן לקבוע מראש דרך נוחה לחשב גובה הפיצוי בהתאם לנזק, ובחוזה נכתב סכום קבוע על כל הפרה, הרי זה אסמכתא, גם לבני אשכנז.

ב. למנהג ספרד כל שנקבע סכום קבוע ויתכן שאין התאמה בין הנזק שאירע בפועל ובין גובה הקנס, הוי אסמכתא או עכ"פ ספיקא דדינא. ועיין חו"מ סי' רז סעיפים יד-טז דרכים המועילים לסלק בעיה של אסמכתא.

ג. פיצוי שנהוג לכתוב בחוזה, יתכן שאין בו אסמכתא אף למנהג ספרד, משום סיטומתא.

ד. עצם עריכת חוזה אצל עורך דין, או אפילו הסכם הנעשה בבית משפט, אינו סיבה לסלק טענת אסמכתא, גם אם לפי החוק התנאי תקף.

טעמי הפסק

בגמ' ב"מ קד,א המקבל שדה מחבירו והובירה, שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו. שכך כותב לו, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכו'. (היינו: שחכר שדהו והשאירה ריקה ללא מלאכה ולא גדל בה דבר, שחייב לשלם) והקשתה הגמ' לסתירה שרבא במקרה שכזה כתב שאי אפשר לחייבו. מתרצת הגמ' שיש חילוק בין היכן שהגזים הלה בגובה הקנס שאזי דבר זה נחשב לאסמכתא ואינו חייב, לבין מקום שלא הגזים שחייב לשלם את הקנס.

מה נחשב לגוזמא

דעת המהרי"ק: כתב המהרי"ק בשורש קצג (מובא בב"י בחו"מ סי רז מחו' מד ובאבה"ע סי' נ ובד"מ שם) "וגדולה מזו כתבו התוס' בשם רבינו יצחק דקנס של שדוכין לא הוי אסמכתא שהרי מביישו וכו' וקני, אע"ג דפשיטא דלפעמים אין דמי הבשת עולה כמו סך הקנס אפילו הכי לא הוי אסמכתא. דלא חשיב גוזמא אלא דבר שהוא רחוק מהדעת". ביאור הדברים, שאם התנו כי במקרה של ביטול ישלם המבטל קנס מסוים אף שבפועל הנזק שארע מהביטול לא הגיע לסך הקנס התנאי קיים. כל זאת, בתנאי שהנזק היה יכול להגיע לגובה הקנס. במקרה שהקנס גבוה אפילו מנזק אפשרי, ההתנאה יש בה מן הגוזמא והיא איננה חלה. המהרי"ק מביא ראיה לדבריו מדברי ר"י בעל התוספות ב"מ עד,א ששניים שהשתדכו והתנו ביניהם שמי שיבטל את השידוך ישלם קנס על סך קצוב בעבור הבושה שנגרמה, ההתנאה חלה ועל המבטל לשלם. קשה לומר, כי בכל ביטול של שידוך, הבושת שתגרם תהיה שווה ובכל זאת כתב ר"י שהתנאי חל הרי לנו כדברי המהרי"ק. נראה להטעים את סברת המהרי"ק ולומר, שכל אימת שהנזק לא יכול להגיע לעולם לגובה הקנס אין כאן דאגה לפיצוי על נזק עתידי אלא אמצעי לחץ לבצע את ההסכם, וככזה דינו כאסמכתא.

דעת הכסף משנה (והב"י סי' רז) (כפי הבנת המשנה למלך בדבריו): הרמב"ם בהלכות מכירה יא,ו סובר שכל תנאי הוא אסמכתא. וז"ל "כל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה". ולא חילק את חילוק הגמ' בין מקום שבידו לקיים התנאי ולא גזים בגובה הקנס למקום שלא בידו או שגזים. לעומת זאת בהלכות שכירות ח,יג כתב לגבי דין אם אוביר ולא אעביד, "ומפני מה נתחייב לשלם, מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא, אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושיעבד עצמו". כדי ליישב את הסתירה מסביר הכסף משנה בהלכות מכירה שם שהרמב"ם סובר שמעיקר הדין אפילו כשבידו לקיים התנאי ולא גזים מכל מקום זה אסמכתא וזה שאמרו בגמרא שהיכא שהתנה שאם יוביר ישלם במיטבא כשלא גזים קנס הוא שקנסו חכמים את המבטל. לפי זה מתורצת הסתירה שבהלכות מכירה ששם עיקר דיני אסמכתא כתב שבכל מקרה של תנאי יש אסמכתא, ובהלכות שכירות פרט את הדין שאם אוביר ולא אעביד כדין תקנת החכמים. אלא שמקשה הכסף משנה על עצמו שהרמב"ם בהלכות שכירות אמר סברא מדוע אין אסמכתא "ומפני מה נתחייב לשלם, מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב" ולא כתב סתם שדין זה הוא תקנת חכמים. מתרץ הכס"מ שכוונת הרמב"ם היא שאם מתנה שישלם קנס בסך קבוע בלי התאמה בין הנזק לבין הקנס הרי זו אסמכתא גמורה ולא היה לחכמים לתקן שתחול. זאת מפני, שחכמים חשו רק לנזק שאירע בפועל. לזה כיוונו דבריו בהלכות מכירה. אם מתנה על שדה שישלם עליה אם יובירה ולא עשה בה שום מלאכה, הרי ניתן להניח שהשדה הייתה עושה כמו שאר שדות העיר, ולכך כשאמר אשלם במיטבא, כלומר לפי שומת שאר שדות העיר, לא הוי גוזמא אלא שומת ההפסד בדרך סבירה ביותר. אבל אם התנה שישלם סכום קבוע, אף שקבע סכום זה לפי מה שעושים שאר השדות, לפי אומדן דעתו. מכל מקום, הרי יתכן שיעבוד רק חצי מהשדה ויצטרך לשלם עבור החצי השני כפי הסך שנקבע ע"פ אומדן שאר שדות העיר, ולא לפי אומדן חצי השדה שעבד. שומא כזו שאין בה התאמה מדוייקת בין הנזק לגובה הקנס יש בה גוזמא.

נמצא, שאם התנו שבמקרה של ביטול ישלם המבטל סכום קצוב שיתכן שהנזק האפשרי העתידי יגיע לגובה הקנס ויתכן שלא הדין תלוי ועומד במחלוקת המהרי"ק והכסף משנה (לפי המשנה למלך).

פסק השו"ע והרמ"א

פסק השו"ע רז,טז "וי"א שקנס שעושים בשידוכים לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושה שבייש את חבירו. והוסיף הרמ"א: וכן המנהג פשוט בכל גלילות אלו, ומיהו קנין צריך ((ועיין ש"ך שם שחולק על הרמ"א וסובר שאין צריך קנין, ועיין קצוה"ח שם שמצדיק את דברי הרמ"א, אלא שבשכירות פועלים או מטלטלין סגי בדיבור, וא"צ קנין.)) , וכן נוהגין". נמצא שהרמ"א ודאי סובר כדעת המהרי"ק בהגדרת גוזמא, שהלא המהרי"ק הוכיח את דבריו מדברי התוספות שמאפשרים תנאי לקיום שידוכים. לעומת זאת הדעה הראשונה במחבר, ניתן לומר שדעה זו שוללת דווקא תנאי בשידוכים כיון שהנזק העתידי איננו נזק ממוני אלא נזק של בושת בלבד, ובאמת במקרה של נזק ממוני, אפילו שהקנס היה גבוה מהנזק שארע בפועל, התנאי יחול. מאידך מסתבר לומר ששיטה זו אכן חולקת על המהרי"ק, מפני שהמשנה למלך שחולק על המהרי"ק הסביר את שיטתו בדברי הבית יוסף עצמו שמסביר את הרמב"ם. לא זו בלבד אלא הדעה הראשונה במחבר היא דעת הרמב"ם עצמו ששולל תנאי בשידוכים ומציע את הפתרון של חכמי ספרד.

שיטת הריב"ש ברמב"ם – יתבאר כי הסבר המשנה למלך ברמב"ם מתאים לשיטת הרמב"ם בענין תנאי בשידוכים

הריב"ש תשו' שפז מסביר את שיטת הרמב"ם שאי אפשר לעשות תנאי בשידוכים, משום שבאופן עקרוני בכל תנאי יש בעיה של אסמכתא, ומקבל שדה היתה תקנת חכמים מיוחדת כדי שהניזק לא יפסיד. נראה לומר כי הסיבה שבשידוכים לא תקנו היא שבושת היא לא נזק ממוני ממש וחז"ל לא ראו צורך לתקן. לפי דברי הריב"ש מסתבר לומר, כי מהרי"ק לא אמר את דבריו אלא בשיטת ר"י שסובר כי אפשר לעשות תנאי בשידוכים, אבל לדעת השוללים תנאי שכזה נראה שלא תועיל התחייבות כזו לשלם נזק אפילו שהוא לא ארע בפועל. שכל מה שמצאנו שתקנו הוא לשלם עבור נזקים ממש ואין לך אלא מה שתקנו חכמים.  אבל התוספות למדו, שהחילוק בין גזים ללא גזים הוא חילוק בגמירות דעת, שבמקרה וגזים לא גמר דעתו לכך, ומסתבר שכל נזק אפשרי שיכול להגרם, המתנה גמר דעתו שישלם במקרה שיבטל.

מנחת פתים פוסק כמהרי"ק אפילו לדעת הרמב"ם – משא ומתן בדבריו

ראוי לציין כי המנחת פתים חו"מ סי' שכח בשיירי מנחה, אינו מסכים עם מה שכתבנו בדעת הרמב"ם. הוא דוחה את דברי הבית יוסף והמשנה למלך ופוסק כדעת מהרי"ק שכן נראה לדינא מכל הפוסקים.

עוד הביא המנחת פתים את דברי התוספות ב"מ סו,ב שכתבו: "והכא (בלווה שהתנה שאם לא יפרע את החוב תוך שלוש שנים שדהו תהיה מכורה למלווה) מאי אסמכתא איכא אם נותן לו קרקע בחובו. וי"ל דחשיב כמו גזים לפי שאין אדם רגיל למכור קרקעותיו כלל". והקשה דזה ודאי לאו גוזמא גמורה היא, דכמה בני אדם מוכרין קרקעותיהן, ומסיים ויש ליישב.

לעניות דעתי נראה ליישב, שתנאי זה הוא גוזמא גמורה משום שאת המטרה של הבטחת הפרעון נתן לפתור בדרך 'זולה' יותר בכך שהיה ממשכן את השדה כאפותיקי (כמבואר בשו"ע רז ס"ט). מה שאין כן בעובדא דמהרי"ק (יעוי"ש) או בשידוכין, שהפסד הצד המבטל אינו אלא בכדי שלא יפסיד המבוטל כל דמי בושתו, אין בזה משום אסמכתא.

אם התנו בדרך אסמכתא האם החלק שאינו מוגזם חל או שכל התנאי בטל

אם התנו באופן שיש בזה משום אסמכתא מכיון שהקנס הוא מוגזם דעת הרי"ף שמכל מקום צריך לשלם קנס ריאלי אך הרא"ש (ב"מ ט,ז) חולק וסובר שבאופן כזה התנאי בטל לגמרי. דעת הרמב"ן בחידושיו שם כהרי"ף, וכן נוטה דעת הגר"א חו"מ שכח,ג.

יש לציין דעת הרמב"ן והר"ן שהובאה בסמ"ע (רז,לו) שאין אסמכתא רק אם מתחייב אם לא יעשה כך וכך, אבל אם מתחייב אם יעשה כך וכך (כשאלה שלפנינו) אין זה אסמכתא, דכיון שעשה בידיים פעולה המחייבת, גמר בדעתו לשלם הקנס. אך בשו"ע נפסק כדעת הראשונים שלא חילקו בכך.

פסק הלכה

לבני אשכנז ניתן לחייבו כל שהפיצוי הוא בסכום ריאלי. דהיינו, שההפסד יכול להגיע לכדי כך, אבל לבני ספרד שסוברים כדעה ראשונה בשו"ע יש לעשות כתיקון חכמי ספרד. אם לא עשו תנאי באופן המועיל כתב הב"י (אבה"ע נ בבה"ב): "ולענין הלכה אין להוציא ממון כי אם על פי דרך חכמי ספרד". על כן יוכל המוחזק לטעון קים לי כהב"י בדעת הרמב"ם דכל שהיה קנס בסכום קצוב כל דהו הוי אסמכתא, וקים לי כהרא"ש דכל שחלק מן התנאי נתבטל, פטור אף מן ההפסד.

יש להדגיש, שאם ניתן לקבוע מראש דרך נוחה לחשב גובה הפיצוי בהתאם לנזק, ובחוזה נכתב סכום קבוע על כל הפרה, הרי זה אסמכתא. כיון שעל הפרות מסוימות, הפיצוי מוגזם. כגון: במכירת דירה, ניתן לקבוע שעל כל חודש איחור ברישום הדירה על שם הקונה ישלם המוכר סכום של אלף דולר. אם בחוזה נכתב שאם המוכר יאחר ברישום הדירה יותר מחודש הרי הוא יחויב בפיצוי של שלושים אלף דולר, ללא הבדל אם איחר בחודש או בשלוש שנים, הרי זה אסמכתא. שהרי אף אם באיחור של שלוש שנים הנזק יכול להגיע לגובה הפיצוי, אבל באיחור של חודש אין הנזק יכול להגיע לגובה הפיצוי והפיצוי מוגזם. וכל שכן אם נקבע בחוזה פיצוי מוסכם על כל הפרה יסודית שתהיה, לא ניתן לומר שהנזק יכול להגיע לגובה הפיצוי, אם רק בהפרות מסוימות זה יכול להגיע ובשאר ההפרות הפיצוי מוגזם.

מנהג הסוחרים מחייב אפילו באסמכתא או לא

מה שנתבאר עד עתה זהו מדינא דגמרא אך החתם סופר (חו"מ סו) כתב שניתן לחייב מדין סיטומתא (מנהג הסוחרים) התנאה שיש בה אסמכתא במקום שמנהג הסוחרים להתנות כך. החתם סופר מוכיח שמועיל סיטומתא, שהרי סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם וק"ו שיועיל לענין אסמכתא. אלא שתוס' ב"מ סו,א כתבו טעם זה לענין שידוכין: "ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן דקניא". ואף על פי כן הרמב"ם סובר שצריך לעשות כדרך חכמי ספרד ומשמע שסובר שלא מועיל מדין סיטומתא. מכל מקום אפשר לדחות ולומר שבמקומו לא היה מנהג העולם לעשות קנסות בשידוכין, או מכיון שנהגו על דרך חכמי ספרד אין סיטומתא מועילה שלא על דרך זו.

אמנם, בשו"ת חתם סופר שם מסיים וז"ל: "אך כל זה אי הוה מנהג כהאי אסמכתא דנידון שלפנינו, אך אני לא שמעתי מנהג זה מעולם, אדרבא בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בדינא ודיינא, הא לן בדיננו והא להו בפליליהם". משמע מדבריו שמנהג המסלק אסמכתא הוא רק מנהג שנהוג לשלם ללא עוררין ומבלי להזדקק לדינא ודיינא, אבל אם אנשים אינם מבינים באופן טבעי שעליהם לשלם התחייבות זו, אינו בגדר מנהג. ולפי זה, בפיצוי מוסכם הנהוג לכתוב בחוזים, לא ברור אם המנהג מסלק את הבעיה של אסמכתא, מאחר שאכן נהוג לכתוב, אבל לא נהוג לשלם. כמו כן, אף לפי החוק יש סמכות לבית משפט להפחית את הגובה הפיצוי אם הוא מוגזם, כך שייתכן שאין המנהג מסלק את הבעיה של אסמכתא.

אסמכתא בשטר הנעשה בערכאות

כתב הרמ"א בסי' רז סוף סעיף טו "וי"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גוים ובשטרותיהן, קנו אפילו באסמכתא, משום דינא דמלכותא דינא". מלשונו של הרמ"א נראה שדינא דמלכותא דינא הוא טעם לסלק בעיה של אסמכתא. וכן הבין בשו"ת השיב משה סי' צ ד"ה ומה שבא, (אמנם, מסקנתו שאין אומרים דינא דמלכותא דינא בדברים שאינם טובת המלך).

אבל המעיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' סג ובבית יוסף שם שהביאו יראה שלא בא הרשב"א לומר שדינא דמלכותא דינא מסלק בעיה של אסמכתא, אלא הטעם שאין בעיה של אסמכתא הוא כיון שהשלישו משכונות וטעמים נוספים, ובא הרשב"א לומר שלא נאמר שאין תוקף לכל הקנין כיון שאין שליחות לגויים, וגם שהשטרות נעשו בידי גויים, ועל כך כתב הרשב"א ששטרות העולות בערכאות כשר, ואפילו בשטרי מקח ומתנה מטעם דינא דמלכותא דינא, וממילא אין חיסרון מכך שהם נעשו על ידי גויים. יוצא שאין מעלה בכך שעשו את הקניינים והשטרות בערכאות של גויים, אלא אדרבה, היה צד לפסול אותם משום כך.

ועדיין היה מקום לומר שאכן הרשב"א לא חידש שאין בעיה של אסמכתא בשטרות העולות בערכאות, אבל הרמ"א חידש כן וכפי שמשמע מפשטות לשונו וכפי שהבין בשו"ת השיב משה. אלא שקשה שהרי אם הרשב"א הוצרך לטעמים אחרים לסלק בעיה של אסמכתא, משמע שסבר שלולא השלשת משכונות והטעמים הנוספים, היתה בעיה של אסמכתא גם בשטרות העולות בערכאות.

שוב מצאתי בספר משפט שלום על השו"ע שם, שבא לומר שהרמ"א הבין ברשב"א שטעם דינא דמלכותא דינא הוא עיקר ושוב אין צריך לטעמים הנוספים שכתב הרשב"א בתחילה. וכתב שאפשר שדין זה תלוי במחלוקת הרמ"א והש"ך בסי' עג סעיף יד אם אומרים דינא דמלכותא דינא בדברים שאינם לטובת המלך. ושוב כתב שאפשר שלעניין אסמכתא אף בדיני ישראל הוא כן, כיון שגמר, ומקני וכמו שכתב הסמ"ע בס"ק מב לעניין שמועיל הודאה בשקר, עיין שם. אולם מסקנת דבריו שהרמ"א לא חידש כן מדעתו, אלא מסתמך על דעת הרשב"א ואם כן אין לנו אלא מה שמבואר ברשב"א שדינא דמלכותא אינו טעם לסלק בעיה של אסמכתא, והרמ"א קיצר.

דעת הגרי"ש על אסמכתא בערבות בנקאית

בפסקי דין רבניים ח"ה עמוד 264 מובא פסק דין מהגרי"ש אלישיב שליט"א על זוג שהתגרשו, הבן עבר תחת חסות האם ובית הדין הוציא צו עיכוב יציאה מהארץ על הבן. לימים רצתה האשה להוציא את הבן מהארץ ובית הדין דרש ערבות בנקאית לטובת הבעל על סכום כסף גדול אם הבן לא יחזור תוך חצי שנה. הבן לא חזר ובית הדין פסק שהבעל רשאי לממש את הערבות מהבנק. הגרי"ש אלישיב הסתמך על דברי הרמ"א שאין חיסרון של אסמכתא בהתחייבות הנעשית בשטר שהיא לפי חוקי המדינה ומציין לדברי שו"ת השיב משה שהובאו לעיל, וצירף לכך אף את דברי החתם סופר שהובאו לעיל, שמנהג מסלק טענת אסמכתא.

לכאורה לפי דברי המשפט שלום אין מקום להסתמך על דברי הרמ"א בשטר הנעשה בערכאות כשאין טעם אחר לסלק טענת אסמכתא. אמנם, מצאתי בשו"ת מהרש"ם ח"ז סי' קלו שדן בחתימת ערבות על גבי שטר העשוי על פי חוקי המדינה (וועקסל), וכתב שאף אם חתם לאחר מתן מעות ולא היה קנין, מכל מקום החתימה מחייבת, כיון שנהגו בזה על פי חוקי המדינה. ולכאורה, הרי הסיבה שלא ניתן להתחייב ערבות בחתימה, בשונה מכל התחייבות ממון שניתן להתחייב בחתימה על שטר, היא מצד שיש בערבות משום אסמכתא, עיין סמ"ע סי' קכט ס"ק יב, ואף על פי כן, כתב המהרש"ם עצמו שחתימה על מסמך העשוי לפי חוקי המדינה מחייבת ללא קנין. וצריך לומר ששונה דין אסמכתא בערב משאר אסמכתא, וכמו שכתב הסמ"ע שם סק"ד, "משום דבההיא הנאה דמהימני ליה גמר ושיעבד נפשיה". אבל בנידון שדן הגרי"ש אלישיב, היינו בערבות על התחייבות שיש בה משום אסמכתא, דעת הב"ח, הש"ך והתומים בסי' קכח סעיף ח שצריך קנין בבית דין חשוב, וכדין אסמכתא גמורה ואף על פי כן סובר הגרי"ש אלישיב שיש להסתמך על דברי הרמ"א שאין אסמכתא בשטר העולה בערכאות.

עריכת הסכם אצל עורך דין, האם מוכיח על גמירות דעת

היה מקום לומר שבהסכם הנערך אצל עורך דין הצדדים משוכנעים שהוא נערך באופן שיהיה לו תוקף וממילא לא ניתן לטעון טענת אסמכתא, אבל לפי דעת המהרש"ם במשפט שלום שאף שטר הנעשה בערכאות אינו מסלק בעיה של אסמכתא, ומטעם שהמתחייב תכנן לחזור ולתבוע בבית דין, אם כן כל שכן בהסכם הנערך אצל עורך דין שאינו מסלק טענת אסמכתא.