בהתאם לדיני חליצה וייבום במידה ואח הנפטר אינו מעוניין לקיים זרע לאחיו מבצעים חליצה אך מה הדין במידה והאח מעוניין אך האישה מסרבת להינשא לו ומעוניינת להיות מותרת לאחר מכל מיני סיבות אולי האח של הבעל מבוגר מידי אינו נאה וכו'
האח של הנפטר מסרב בכל תוקף לבצע חליצה שהרי הוא רוצה את האישה (ובכך מונע ממנה להיות לאחר) ואולי רוצה בכך "לזכות באישה שמחוייבת לו" בימינו אנו שהנשים דעתן עצמאית אינה רוצה להייבם ע"י האח היא יכולה להסתדר לבד.
תשובה:
שלום רב.
שאלה זו שנויה במחלוקת כפי שמצויין במקורות.
מקורות:
יש מחלוקת ראשונים איזה מצוה קודמת, האם יבום קודמת לחליצה, ולדעה זו, אם האלמנה רוצה בחליצה ולא ביבום, אין כופים אותו לחלוץ, ודינה כמורדת. או שחליצה קודמת ליבום, ואם אינו רוצה לחלוץ אינה מורדת. ובשו"ע (אבה"ע סי' קסה סעי' א') הביא ב' הדעות. והרמ"א פסק שמצות חליצה קודמת. וכך נהוג בעיקר בקהילות אשכנז שלא להתיר יבום (אפילו כששניהם רוצים).
ובעקבות זאת תיקנו הרבנות הראשית לפני למעלה מ60 שנה שלא להתיר יבום, וזה נוסח התקנה: "ברוב קהלות ישראל וכן בקהלות האשכנזים שבארץ ישראל, קבלו עליהם להלכה כדברי הרמ"א שפסק שמצות חליצה קודמת למצות יבום, וגם כששניהם היבם והיבמה רוצים ביבום אין מניחים אותם ליבם. ובהיות שבזמנינו הדבר ברור שרוב היבמים אינם מתכוונים לשם מצוה, ומשום דרכי שלום ואחדות במדינת ישראל שלא תהיה התורה כשתי תורות, לפיכך הרינו גוזרים על תושבי ארץ ישראל ועל אלה שיעלו ויתישבו בא"י מעתה ומעכשיו והלאה לאסור עליהם לגמרי מצות יבום, וחייבים לחלוץ, ואם לא יסכים היבם לחלוץ מחייבים את היבם במזונות היבמה כפי מה שיפסקו עליו בית הדין עד שיפטור את יבמתו בחליצה. איסור זה יהיה אפשר להתירו רק במסיבות מיוחדות וע"פ החלטת מועצת הרבנות הראשית לישראל המורחבת בחתימת שני הרבנים הראשיים לישראל" וחתמו על תקנה זו שני הרבים הראשים באותו הזמן הגרי"א הרצוג והגרב"צ מאיר חי עוזיאל זצ"ל. (תקנה זו נדפסה בשו"ת היכל יצחק ח"א אבה"ע סי' ה' עמוד נא).
כשנה לאחר מכן הגיע לביה"ד בפ"ת זוג מעולי תימן שהיבם רצה ליבם, ואילו האלמנה סירבה. מרן הגר"ע יוסף שליט"א ישב באותה עת בביה"ד שם, וערך תשובה ארוכה ומקיפה להתיר להם ליבם, על סמך רוב הפוסקים שפסקו כי מצות יבום קודמת. והרבה לתמוה על הרב עוזיאל מדוע נתן ידו לתקנה זו שהיא מנוגדת שפסקו של השו"ע, שעל פיו פוסקים כל בני ספרד. (תשובה זו נדפסה בשו"ת יביע אומר חלק ו' סי' יד). ובסיומה הוא ממליץ לדבר על ליבה של האלמנה שתסכים ליבום.
אכן בשו"ת מהר"י בי רב סי' נט ראיתי (בתחילת התשובה, תשובתו של הר"י פאסי שכתב לאחר שהביא מחלוקת זו: "אמנם בזמננו זה נתפשט המנהג אפילו במר"ד בספרד שמצות שמצות חליצה קודמת וכן כתב הרא"ש בפסקיו וכ"כ המרדכי וכן עמא דבר ואולי עכשיו פשט הדבר לכוף בחליצה וקי"ל כמשני אחרונה ואנו בעונותינו לאו בני הכרעה אגן הילכך הלכתא דאספיקא היא לגבי דידן ולכך אזלינן הכא לחומרא לענין כפייה לחליצה דאיסורא הוא לא כפינן ולענין ממונא אם תפס לא מפקינן מינה לא סכום נדוניא ולא תוספת ולא כתובה". (יש לציין, תשובה זו היא מלפני כ -500 שנה).
אלא שאם יש לאלמנה אינה סיבה מדוע היא אינה רוצה ביבום כגון שהיבם כבר נשוי, או טענת מאיס עלי הרבו בפוסקים לומר כי לכו"ע אין לה דין מודרת, ואף כופים אותו לחלוץ ואין כאן המקום להאריך בזה.
אמנם במקרה ששניהם רוצים ראה עוד בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבה"ע סי' כו) שלפני הגרי"י פרנקל, ראב"ד ת"א, הגר"ש ורנר, והגר"ש טנא, אב"ד בת"א הגיעו בני זוג מבני העדה הספרדית ששניהם רצו ביבום, אולם כאמור תקנת הרבנות הראשית אוסרת עליהם לעשות כן. ונטיית ליבם היתה בכל זאת לאפשר להם ליבם כפסק דינו של השו"ע, והגר"ע יוסף תמך בהם כמבואר שם בתשובה. ועי' עוד בשו"ת היכל יצחק (אבה"ע ח"ב סי' עה) שג"כ הסכים במקום ששניהם רוצים ומדובר בבני תימן שנוהגים כספרדים.
