קונטרס בענייני חוב ושעבוד

[1]   א. רשב"א סוף קידושין (הובא גם קידושין טו.) דמדאוריתא אף עליהם יש שעבוד ורבנן תקנו שלא יגבה מהם ותקנו שאין עליהם שעבוד כשאינם תחת ידו ממש, כיון שאין עיקר סמיכות דעתו עליהם עי"ש בלשונו. (ובלשונו מבואר שכל שהם בידו ולא מכרם הגביה מהם מדין שעבוד (ולשטתו דאף במיניה דידיה בעינן לדין שע”דא.) וכן משמע דכל שהם בידו גם היום שבטלו השעבוד מ”מ בעודם בידו יש שעבוד. וז”ל "והא דלא גבי ב”ח מטלטלי דיתמי אינה תורה וכו' אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה אמטלטלי כו' אלא כל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מניהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו [ולא כתב דא”צ שעבוד במיניה, ולשיטתו] וכו'”). ב. ובמיוחסות לרמב"ן סי' סא' כתב מפורש דבמיניה יש שעבוד מהתורה על מטלטלין  הובא לקמן הע' 42  ג. ובערכין כג: מבואר דהמקדיש נכסיו המשועבדים אין ההקדש חל להפקיע השעבוד ומוציא מההקדש מחמת שעבודו, ויתן פרוטה שלא יאמרו הקדש יוצא וכו'. ובתוס' שם כתב "ונראה דמתני' איירי בין במטלטלי בין במקרקעי וכו'” ומבואר שאף במטלטלין יש שעבוד אפי' להפקיע מיד ההקדש ש"מ דיש לו שעבוד גמור על המטלטלין אף להוציא (והפקיעו השעבוד רק לענין לקוחות משום תקנת השוק). וכתב בקצוה"ח סי' קיז' ס' ג' דדעתו כדעת הרשב"א שמהתורה משתעבדי ורק ביחס ללקוחות הפקיעו השעבוד ולא ביחס להקדש. ועיין לקמן עמ' 8 דכן מוכח מתוס' במי שהיה נשוי. ד.  וברשב"ם (הע' 3) דלמ"ד שע"לדא קרא במשוכן שלא בשעת הלוה. ש"מ דדין שעבוד אף במטלטלין הוא ולמ"ד שע"דא מדין שעבוד הוא גובה.

[2]   ב"מ סז: ד"ה אין וז"ל "דבשלמא בעודו קיים גבי אפי' מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלווה מעותיו ונשתעבד וכו' אבל היכא דמת בהדי יתמי מאי עבידתיה וכו' אבל מטלטי אפי' דין ערב ליכא דלאו עליהו סמך" ובאמת אינו ראיה ברורה דאפש' שכוונת רש"י מדרבנן שהפקיעו השעבוד. אך פשטות לשונו נראה דזה סברא גמורה ולא שייך לפרשת ערבות כלל. ובפרט שנראה דאף במיניה דידיה אין שעבוד כלל, ואם משום תקנה א"צ להפקיע מיניה דידיה וכדברי הרשב"א.

[3]   רשב"ם קעה: ד"ה לאו , דקרא דיוציא את העבות החוצה במשכנו שלא בשעת הלואה. ש"מ דאף במיניה דידיה פליגי, וכן כתב תוס' ד"ה דבר בשמו.  וברמב"ן שם מבואר שמקור הדין ששעבודא לאו דאוריתא  הוא מהא דמנעה תורה אפי' שליח בי"ד (לחד מ”ד ב”מ קיג. ומ”מ לכ”ע יש הגבלות בגביה) להכנס לבית הלווה  וז”ל "אלא עיקר הא מלתא משום דמאן דאמר שעבודא לאו דאוריתא מהאי קרא קאמר דרחמנא מנעיה אפי' לשליח בי"ד לבא אל ביתו" ומבואר דבמיניה פליגי (ומ”מ מבואר דיורדים לנכסיו אף שאינו אלא מצוה ולשיטתו אזיל דעד שתכפהו וכו' ). וברשב"א לא הביא מקור הרמב"ן.

[4]   הוכיח דין זה , שתשלומים כתובים בתורה, מיטב שדהו , ועוד רבים. וע"כ דמצווהו הכתוב לפרוע וממילא כופין אותו מדין הצווי שעליו. 

[5]   הרשב"א בחידושיו לב"ב אחר שכתב דמשמעות הסוגיא דאין יורדים לנכסים, הקשה מדין שליח בי"ד דיש מ"ד שיכול להכנס לבית הלווה ואף לחולק מ"ממנתח נתוחי, ומתבאר מדין זה שיורדים לנכסיו ונשאר בצ"ע.  ובתשו' ח"ד סי' קנב'  סוף התש' כתב דדעת ר"פ שהכפיה אינה אלא מדין המצוה ונ"מ בין כפיה ע"י מצוה לכפיה מדין שעבוד (בהא דאמר ר”פ פריעת בע”ח מצוה) היא "במקום קטנים א"נ למיחת לנכסיו" ומבואר דאין יורדים לנכסיו. וכן כתב (בהא דכתו' צב. דמחזיר המעות ליתומים, אף שלדעת הרשב”א כופין היתומים לפרוע המטלטלין) שכל שאינם בפנינו כגון שהלכו למדינת הים וא"א לכופם בגופם אין יורדים לנכסים. ואם מדין כפיה על המצוה יורדים לנכסים מה אכפת לנו שאינם כאן, הרי המצוה עליהם מוטלת ונרד לנכסים.  ומשמע שאין יורדים לנכסים מדין המצוה. (ואם הם בפנינו, לא שיורדים לנכסים מדין המצוה, אלא שאין נ"מ במה שצריך להחזיר, דסו"ס יכפו אותם.). וצ"ע מה יענה על הסוגיא ב"מ וצ"ע.

[6]   תוס' שם דמשמע דמיניה פליגי. וכתב תוס' שם על דברי רשב”ם [שכתב דלמ”ד שע”לדא, קרא במשכון שלא בשעת הלואה], ולא ידע רבי מאי קאמר (לכאו' כוונתו, דלכ”ע מיירי קרא במשכון שלא בשעת הלואה), והקשה עוד "וגם לא הבנתימה שאומר למ"ד לאו דאור' דקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו, כ"ש דהוי דאור' דשלא בשעת הלואתו הוא גבית חוב. ועיין הע' 9

[7]   ב"ב קעה: ד"ה דבר "ואין לפרש דהאי דמ"ד לאו דאוריתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם לו ואם אין לו מעות פשיטא שאינו פטור בכך וכו'” ומבואר דדין שעבוד עליו לכ"ע.  והרא"ש כתו' פ"ט סי' יג' הוכיח כן מהא דשליח בי"ד נכנס בע"כ.

[8]   רש"י ב"מ סז: ד"ה אין, כתב דגביה מיניה דידיה היא שעבוד וז"ל "בשלמא בעודו קיים גבי אפי' מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבוא שליח בי"ד ויכנס לביתו וכו' דכתיב והאיש וכו' “. וצ"ע דרש"י בכתו' פו.  בהא דאמר ר"פ פריעת ב"ח מצוה כתב משום הין שלך צדק, ומיירי מיניה דידיה  וכתב שטעמו משום מצוה, וקשה הרי מיניה איכא שעבוד לכ"ע מקרא דוהאיש וכו' וצ"ע. והנה רש"י ב"מ כתב שהמקור לזה שיש עליו שעבוד הוא מזה ששליח בי"ד נכנס לביתו, ודבר זה  שנוי במחלוקת בב"מ קיג: דיש מי שסובר דאף שליח בי"ד אסור לו להכנס לביתו וא"כ לדבריו נראה ברש"י דאין שעבוד מיניה.  א"כ נמצא דפליגי תנאים האם מיניה דידיה יש שעבוד על גופו ונ"מ האם יכול שליח בי"ד להכנס לביתו. והנה לכ"ע יכול שליח בי"ד לנתחו (ומדין זה לא הוכיח רש”י דין שעבוד מיניה) ואינו מהלכות שעבוד, אלא לכ"ע הוא דכיון שחייב הוא לו מותר ליטול ממונו ממנו בע”כ (לפחות שליח בי”ד ועיין לקמן הע' 9), וצריך להגיע לדין שעבוד רק כדי להכנס לביתו. שתפיסת המגיע לי מותרת, וענין שעבוד הוא תביעה עליך. [עוד נראה לדעת רש”י ששעבוד הנכסים אינו עומד לעצמו והוא תלוי בשעבוד הגוף, עיין לקמן עמ' 14 בדעת היד רמה, וכן לכאו' צ”ל לדעת רש”י בפסחים שפירש טעם הגביה מלקוחות לפי שמעיקרא לא חל המכר עי”ש ובה 69]

[9]   בתורה יש הרבה פרשיות של תשלום כגון נזיקין וכו' דמשמע שהוא חייב לשלם וכופים אותו ע”ז, דישלם כתיב, וכן ונתן בפלילים. וכן יש פרשת גבית משכון בע"כ בב"מ קיג. ומ"מ אין רשות לגבות אלא לפי הכללים וא”כ במה חולקים.

     והנה בב”מ קיג. פליגי (קיג: הוא מחלוקת תנאים) יש מ"ד שסובר ששליח בי"ד יכול להכנס לבית הלוה ודורש הפסוק "בחוץ תעמוד (מלוה) והאיש (שליח בי”ד) אשר אתה וכו' (לוה) יוציא וכו'” [ולא נתבאר לפ”ז מהו דין המלוה לחטוף בשוק]. ויש מ"ד שסובר ששליח בי"ד אינו נכנס לבית הלוה ודורש הפסוק "בחוץ תעמוד (מלוה) והאיש (שליח בי”ד נמי יעמוד בחוץ) אשר אתה וכו' (לוה) יוציא וכו'”. ושם (קיג.) דודאי שליח בי"ד מנתחו בשוק.  בראב"ן תשו' סט' דמחלוקת זו תלויה בדין שעבוד, דלמ"ד שע"דא קרא מיירי על הלוה (כמ”ד שליח בי”ד דינו כלוה) ועליו אמרו שיעמוד בחוץ, ומיניה שיכול לנתחו בשוק, ואין זה אלא משום ששע"דא. ולמ"ד שע"לדא  קרא מיירי על שליח בי"ד (דנכנס לבית, ומנתח בשוק) ודווקא הוא אבל לווה אסור לו לנתח בשוק ללא שליח בי"ד, וטעם הדבר דכיון ששע"לדא אין הנכסים משתעבדים עד שיעמידהו לדין. וז"ל "אלמא דלא משתעבדי נכסי עד שעת הע"בד דמשעבדי ליה בית דינא" (ומבואר דודאי יורדים לנכסיו לכ”ע (דבשעה ששליח בי"ד יורד הווא שעת דין ולכ”ע חל שעבוד בנכסים) וכל הנ”מ היא האם הלוה בעצמו יכול לנתח (ואם כבר תפס מועלת תפיסתו עיין הע' 20 ) ואדרבה בדין שליח בי”ד, המ”ד  שסובר שעל”דא מקיל יותר, ומתיר כניסה לבית).  דעת רש"י (הע' 8) למ"ד ששליח בי"ד יכול להכנס  לביתו, הוא משום שיש שעבוד מיניה (ואינו תלוי בפלוגתא דשע”דא כמו שפירש בב”מ). ולמ"ד שאסור לו להכנס  לביתו  הוא משום שסובר דאף מיניה אין שעבוד. ומ"מ  תפיסה אינה מדין שעבוד ולכך לכ"ע יכול לתפוס דהא שלו הוא ואינו דורש ממנו לשלם, אלא נוטל את שלו (ששעבוד ענינו תביעה וזכות עליך, וצריך שעבוד כדי להכנס לביתו אך לגבות מעצמי א”צ שעבוד, אלא זכותי לקחת המגיע לי). ולכאו' אף האדם עצמו יכול לתפוס ולא רק שליח בי"ד, עי"ש תוס' קיג. ד"ה אימא, דאסור לתפוס גזירה שמא יכנס לביתו (ודלא כראב”ן דלשמואל שסבר שע”לדא אסור לו לתפוס).   אמנם לדעת הרבה ראשונים [וכן לכאו' כל הראשונים שלא פרשו שתלוים הסוגיות זב”ז] אין מחלוקת זו תלויה בדין שעבוד. הרי"ף בסוף ב"ב, וכן הרשב"א שם פסקו דשע"דא, והכא פסקו כשמואל דשליח בי"ד אסור להכנס לבית. ש"מ דאין טעמו משום דשע"לדא.   ודעת תוס' שם (קיג. ד”ה אימא) דהא דאסור ללוה לתפוס הממון בשוק הוא גזירה דרבנן, ש"מ שאף ששמואל סבר שע"לדא (ב”ב קעה:) והגמ' שם אליבא דשמואל, מ"מ יכול הוא לתפוס בשוק. וכיון שכן נראה דלדעתם, דין זה ששליח בי"ד יכול להכנס בע"כ לביתו של לווה אינו ראיה ששע"דא, אלא שחשיב שעת  דין ולכ"ע חל שעבוד (סברת הראב”ן). וכן אף אם נאמר דתפיסה מותרת היא בשוק מהתורה אינו ראיה לדין שעבוד, דתפיסה א"צ שעבוד, דשלו הוא נוטל (ושעבוד ענינו לתבוע אותך לשלם לי). ותפיסה עצמה שמועלת בדיעבד נמי לא קשה שהרי סו"ס יש כאן חוב.      ולפ"ז אפש' לבאר כוונת הרשב"ם שכתב דלמ"ד שע"לדא קרא במשכון שלא בשעת הלואה (ועיין לעיל הע' 6) שכוונתו לאמר שאין מכאן ראיה שיש שעבוד בנכסים  מעצם ההלואה, דמיירי במשכון שלא בשעת הלואתו וחשיב שעת דין ע"י שליח בי"ד  ולכ"ע חל שעבוד (סברת ראב”ן, ונצטרך לאמר דמיירי למ”ד דשליח בי”ד נכנס אליו) (ותפיסה אינה ראיה, וכנ"ל וכמו שדיקנו ברש"י עיין הע' 8 ) ודעת הרשב"א צ"ע דמשמעות דבריו בתשו' דנ"מ לענין ירדה לנכסים, ולא פירש אי נ"מ על הלוה עצמו או על בי"ד וצ"ע. ומ"מ ניחא מדוע לא פליגי בדין שע"דא בו עצמו  דאין בזה נ"מ, ואף לסוברים שיש נ"מ מ"מ אינה בעיקר הגביה, אלא בפרטיה, ונקטו יורשים שזה נ"מ בעיקר הגביה.                                  

[10]  וצ"ע ל"ל לאסור הגביה מהם משום דדין ערב להם, הא קרא כתיב לא תבוא וכו' ורק שליח בי"ד יש מי שמתיר בגמ'  וברשב"ם שם הביא קרא דיוציא אליך את העבות וכו'. ואולי משם ילפינן מעצם זה שאינו יכול להכנס לביתו, כ"ש שאינו יכול לגבות ללא שיתבענו מתחילה וזהו המקור דדין ערב להם. וכ"ז לשיטות הראשונים דאף מיניה דידיה מדין שעבוד הוא. ועיין הע' 13 לדעת רש"י.

[11]  רשב"ם שם הביא קרא דיוציא וכו' ולשיטתו למ"ד שע"לדא קרא במשכון שלא בשעת הלואה. ועיין רמב"ן ורשב"א קעו. שהוכיחו מהא דנכסי דבר וכו' דקי"ל שעבודא דאוריתא.

[12]  דהא סוגיא במיניה, וא"צ לדין שעבוד. ומ"מ שייך סברא דאין נפרעים וכו' בכ"ש לענין גביה מדין מיניה שהרי אין לו זכות בנכסים, ואינו יורד אליהם אלא משום שתובע הלווה, וא"כ ודאי שצריך לתובעו תחילה.

[13]  סז: ד"ה אין וז"ל "ואי ירתי קרקעות משעבדי נכסי מחיים ומחייב מדין ערב דנכסיהו דבר אינש אינון ערבון ביה וכו' אבל מטלטלין אפי' דין ערב ליכא וכו'” ומבואר שכתב לשון סוגיא דנן והעמידה רק בקרקע. [רי”ף תרגום מלשון ערבי נא: (רמ"ע מפאנו) "הווא ידוע שהשטר הוא המשעבד קרקעות והקרקע הוא הערב לב"ח כדאמרי רבנן נכסי דבר אינש וכו'”] ונראה לשיטתו שב' דינים הם. כל שאין שעבוד בגוף הנכסים (מטלטלין) פשיטא שאין יורדים לנכסיו שכל התביעה מדין מיניה, וקרא כתיב יוצא וכו'. וכל חידוש הסוגיא הוא שאף כשיש שעבוד וזכות בנכסים (קרקעות ) ג"כ אינו יורד להם תחילה דדין ערב להם. ולפ"ז הפרשה של גבית משכון שאין לבוא אל ביתו היא במטלטלין בלבד שאין עליהם שעבוד, והכא שיש שעבוד אין דין זה, וכל דינו אינו אלא דאין נפרעים וכו' ומסתמא יש נ”מ בינהם.

[14]  רש"י ותוס' הע' 7

[15]  תוס'  כתו' פא: ד"ה רבי מאיר, רמב"ן קידושין סה: ד"ה ור"מ, ורשב"א קידושין סה: נמי סובר כן, והביא דעת הראב"ד דבמיניה יורדים לנכסים.

[16]  במשנה כתו' פ: מבואר דיבמה שתפסה פירות תלושין (מטלטלין) בכתובתה תפיסתה תפיסה. חזינן שאף שאינו חייב לתת המטלטלין, מ"מ תפיסתה מועלת ומבואר שיש כאן חוב [רמב”ן ורשב”א בקידושין סה: שבכל כתו' מועיל תפיסה]. ואף לדעת תוס' כתו' פד: ד"ה ולרבי עקיבא, שאין תפיסה מועלת אלא ביבמה (שחל החיוב כבר אחר מיתתו) מ"מ הא מבואר מזה שאחר מיתה מועיל תפיסה שעצם החיוב קיים אף באין לו אלא מטלטלין. וא"כ צ"ב מדוע אינו חייב לפרוע ממטלטין מעצמו הרי החוב מוטל עליו. והרשב"א קידושין כתב "דכל אסמכתיהו אינה אלא על הקרקע, לפי שעומדת ימים רבים ואין זמנה קבוע וכו' משא"כ בבע"ח שזמנו קבוע וכו'“ ולשיטתו אזיל דמיניה דידיה מדין שעבוד הוא, ובכתובה שאינה סומכת דעתה כלל, אין שעבוד. ולדברי הרשב"א אפש' לאמר דכיון שיש עליו חיוב ככל חוב ורק אין יורדים לנכסיו שאין שעבוד, מ"מ דין כפיה על המצוה יהיה כאן ויכפוהו בגופו, וצ"ע.   ולדעת רש"י דמיניה דידיה יורדים לנכסיו מעצם חיובו צ"ע  מאי שנא כתו'. ואולי מקולי כתו' הוא, דכך תקנו חז"ל שאף שחיוב הוא ככל החובות מ"מ לא ירדו לממונו. וז"ל הרמב"ם אישות טז' ה' וכן התקינו שלא תגבה האלמנה (והמ”מ כתב שהרשב”א לא גרס אלמנה בדברי הרמב”ם, וה”ה מגרושה) אלא מין הקרקע. ומבואר דתקנה היא [ולפ”ז לא יכפוהו אף מדין מצוה והכל בכלל התקנה. אך אף שמנעו הכפיה לא הפקיעו את החוב ולכן מועלת תפיסתה]         

[17]  רי"ף ב"ב (פב: ברי”ף). רמב"ן ב"ב קעו. דקי"ל כרבי יוחנן ור"ל, וכסתמא דגמ' קעד. דנכסים דין ערב להם (ולשיטתו דאף מיניה דידיה תלוי בדין שעבודא דאוריתא) וכן פסק הרשב"א ב"ב קעו.

[18]  רשב"א ב"ק קד: ד"ה וכי "ופסק הרב ז"ל כמאן דפסק שעבודא לאו דאוריתא" (וראית הרשב”א ממהדורא קמא של רש”י  עי”ש אך אין לזה סתירה ממה שפירש במהדורא בתרא שהרי פירש הטעם מפני כבוד אביהם ונשאר בעיקר הטעם ששע”לד).

[19]  ב"ב קעה: דר"פ סובר שע"לד ולכך כתב שכל הכפיה מדין מצוה.

[20]  ריב"ש שצו' (מכון י-ם דף תקצז) דתפס מה שעשה עשוי, דבקרא כתיב השב תשיב ש”מ שבדיעבד מהני. ואולי אין ראיה מדין זה דאינו אלא תפיסת משכון אך אינו יכול לקחת לעצמו לגמרי הפרעון. אך נראה דאף תפיסת  המשכון היא זכות ממון, ויש משכונות שא"צ להחזיר כלל. ובשו"ת הרא"ש סד' א' כתב דאינו חשוד על הממון. וברשב"א ב' רכה' (בסוף) שהלכה רווחת היא בתמורה דאי עביד מהני.

[21]  קוב"ש ב"ב תרסח'

[22]  תוס' ב"מ סב: ד"ה אע"פ.

[23]  ריטב"א סג: ד"ה אי.

[24]  רמב"ן ב"מ מח: סוף העמ' “פירוש ואין בו ריבית שכיון שרצו להעמיד מקחן מקח הוא ואינו הלואה גרידא אע"פ שיכולים לחזור בהם. שמעינן השתא שאין מי שפרע במלוה וכו'”

[25]  ב"מ מו: תוד"ה יש, דמה שקונה אינו אלא בהנאת מחילת מלוה.

[26]  מכירה פ"ה ד' "ואמר לו ראובן מכור לי אותן לי בחמישים זו שיש לי בידך" (והם הלואה) ולא כתב בהנאת מחילתם. ועיין שם ז' ד' דכשמוכר בחוב יש מי שפרע ושם ה"ה דמי שפרע אינו אלא היכא דמעות קונות מהתורה. ובאישות ה' יג' כתב דאין מקדשין במלוה "ואין כאן דבר קיים להנות בו מעתה וכו'” ואינו משום דאין כאן ממון. ועיין ביאור הגר"א חו"מ קצט' (ה') דלדעת הרמב"ם זה מחלוקת הסוגיות. 

[27]  מכירה ה' ד' דמלתא דלא שכיח קונה. ובמכירה כב' ג' דפוסק על שער שבשוק יש מ"שפ ושם ד' ה' דאין מי שפרע בפוסק על דבר שאינו ברשותו, וכתב הכס"מ  בתרוץ אחד דיצא השער חשיב ברשותו (ואם יעשה כן במלתא דלא שכיח יקנה קנין גמור), ועיין קצוה"ח רט' ט'.

[28]  מכירה ו' יב', "אבל מין התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר" ולעיל ה"י כתב דאין השטר נקנה במשיכה לפי שלא מכר אלא הראיה והיא אינה נתפסת ביד ולכך צריך כתיבה ומסירה. וע"ז סיים דאע"פ שכתב ומסר אינו קונה הראיה לפי שלא קנה גוף הדבר. ולא פירש מדוע א"א לקנות גוף הדבר אך יותר נראה שהוא חסרון בעצם. ובר”ן ( כתו' מד:) "דשטרות אין גופן ממון וא”א להקנותן בהקנאה גמורה”.

[29]  ר"ן (מד:) שם. ותוס' ב"ב עו: דזכות השעבוד הווא כאילו הקרקע שלו.

[30]  ומדברי תוס' שם נראה שכאשר אדם לוה, יש סיבה ליצור עליו חיוב, וב' חיובים חלים אחד שגופו משתעבד ואחד חיוב בנכסיו, ואינם תלוים זב"ז, וא"א למחול על הסיבה אלא רק על שעבוד גופו ולכך שעבוד הנכסים ממשיך להתקיים. [ולר”ת שפוקע שעבוד הנכסים אינו משום שמוחל סיבת החיוב שזה א”א, אלא שכל שעבוד הנכסים דין ערב להם להעמיד שעבוד הגוף].

[31]  רא"ש אע"פ סי' א' "אבל זה שאין לו נכסים וגם אינו משעבד עצמו לחוב זה שיתחייב מיד אלא לכשתתאלמן וכו'” ובתוס' רא"ש ביאר שכל שאלת רבינו אליהו היא משום "שאינו מחויב בהם אלא אם יגרשנה או ימות ושמא תמות קודם" והינו משום שאינו מיד ויש כאן ספק.

[32]  ראיתו היא שלא הוזכר בבריתא של מתנה וכו' שיש לו נכסים ומזה משמע דיכול לשעבד גופו ודיוק זה לכ"ע וש”מ דלכ”ע יכול לשעבד גופו שהרי זה בריתא ולא פליגי ע”ז אמוראים.

[33]  יש משמעות בתוס' כתו' נד: ד"ה אע"פ כך וז"ל "אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה"

[34]  תוס' סג. ד"ה באומר, דאף בכתו' אינו חייב להשכיר עצמו וכ"ש בשאר חובות. והטעם כתב הרא"ש בתשו' עח' ב' בשם ר"ת דונמכר בגניבתו ולא בזממו, ומשכיר עצמו נקרא מכירה (דשכירות ליומא מכירה היא) א"כ ה"ה ונמכר וכו' ולא בחובו. והחזו"א ב"ק כג' כח' כתב שאף לעבוד בקבלנות פטור, ואף שאינה כמכירה מ"מ אף שכירות אינה כע"ע, וחז"ל למדו שכל עבודה פטור. (וכן נראה שהרא"ש כתב טעם הפטור דילפינן כ"ש מהא דאין שליח בי"ד נכנס לביתו כ"ש "שלא ישלחו בי"ד יד בגופו לכופו להשתעבד ולפרוע חובו" ולטעם  זה אף קבלנות אינו חייב, ולא כתב הרא”ש שיש נ”מ בין הטעמים. וכן השאלה שם ברא”ש היתה על אחד שאינו חפץ לעבוד בשום דבר ושאלו מה לעשות עימו, ולא כתב להם הרא"ש לחייבו בקבלנות ש"מ דפטור. אמנם בשע”המ סי' צג' ג' חייב קבלנות וצ”ע) ואם מתנה שיתחייב לעבוד הווא מתע"מ שכ"בת עיין שו"ע צז' טו' ובביאור הגר"א שם  (מה') דמדין  מתנה וכו' ובשו"ת הרשב"א אלף סט' כתב דאינו יכול לחייב עצמו בזה. ומה שצריך לעבוד בעבודת קרקע בכתו' אישה  (וברא”ש פ”ה סי' לב' דהיינו כל עבודה שרגיל בביתו) כתב החזו"א (ב”ק כג' כח') דאינו אלא חיוב מחיובי אישות (לשונו הע' הבאה) ואינו כן בשאר חובות (וכן משמע מהרא”ש בתשו' שלא חייב את הבטל ממלאכתו בשום עבודה)

[35]  רא"ש שם בסוף התשו', כתב דאפש' שא"צ לעבוד אף לרבינו אליהו בשאר חובות ובחזו"א הנ"ל כתב "ולדעת רבינו אליהו וכו' נראה דדוקא למזונות אשתו, דשעבוד אישות אפש' דישנו בגופו כמו עונתה"

[36]  ר"ן (מד:) "ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בעניו זה וכו'”. והקצוה"ח (סי' סו' כו') הוכיח מהא דערב פורע אחר מיתת הלוה ה"ה הנכסים שדין ערב להם. וצ"ע על התומים (סו' מג') שכתב דאין שעבוד הגוף קיים אלא מכוח שעבוד הנכסים, וביורשים לא פקע שעבוד הנכסים רק משום שגופם משתעבד (אמנם בזה מבואר בראשונים כדבריו דהיורשים עצמם מתחייבים, אך לכאו' אינו משום שלולי זה היה פוקע שעבוד הנכסים). ומ"מ מצינו ביד רמה וכן לכאו' דעת רש"י (עמ' 13) שמפורש בדבריהם ששעבוד הנכסים תלוי בדין שעבוד הגוף ועי"ש בדין לקוחות, ולדבריהם הא דבמת גר ובזזו ישראל נכסיו שמוציאים מיד התופס ולא אמרינן דפקע שעבוד הנכסים כיון שפקע שעבוד הגוף, כתב הרשב"א בתשו' ח"ב רנב' דכיון שהיו משועבדים לו זכה בהם מיד במיתת הגר.  

[37]  עיין לקמן. אך ענינו הוא לכאו' דכיון שגופם משתעבד א"א לגבות מהנכסים שדין הוא דאין נזקקין לערב תחילה, וחשיב שהחייב לפניך וז"ל תוס' רא"ש פו. ד"ה לא "וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפי' מיתמי אמאי לא מגבינן לבע"ח שעבודיה אפי' מיתמי קטנים וכו' ונראה לי כיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני וכו' אף לנכסיהם לא נחתינן, דנכסי וכו' ערבין ביה וכיון דלוה לא נתחייב לא נתחייב בו הערב" וכן מבואר בדבריו ב"ב פ"י ס'מ' שכתב דאין נפרעים מהערב כל שיש יתומים קטנים לפי שדינו לתבוע אותם תחילה, ולמד זה מהא דאין נזקקין לנכסי קטנים, לפי שצריך לתובעם תחילה עי"ש. ואם נאמר דכל שהיתומים קטנים אין כאן שעבוד נכסים כלל, א"כ אינו דומה כלל לערב שבודאי גופו משועבד, וע"כ דאף ביתומים קטנים נכסיהם משועבדים ואין נזקקין להם משום דאין תובעים הערב תחילה. [ומ”מ בדעת תוס' עצמו צ”ע שכתב בב"ב קעד. ד"ה מקמי, שיתומים קטנים חשיב שאין הלווה לפניך, ונפרע מהערב. (וכן נפסק בשו”ע סי' קי' סע' ג'. ובב”י שם הביא דעת הרא”ש ולא הביאה בשו”ע) וא"כ ולכאו' ה"ה לנכסיהם צריך לרדת דחשיב שאין הלווה לפניך. ואולי יש לחלק בן נכסים לערב, שהרי זה ענינם של אומדן דעת.] ודעת היד רמה  שהשעבוד קיים רק מכוח שעבוד גופו ועי"ש בטעם שגובים מלקוחות אף שאין גופו משועבד עיין לקמן עמ' 13.

[38]  מה. ברי"ף "דהיכא דכי הדדי נינהו וליכא דינא דקדימה וכו' כגון מטלטלין בזה"ז". וכן בתרגום מלשון ערבי (נג. תמים דעים) “וראוי שתדע שגם במטלטלין הולך על הסדר הנזכר בקרקעות ולא ישתנה מזה הסדר כלל בין שיהיה זמן שטרות התובעים כאחד או לא היה, לפי שאין אנו דנים דמטלטלין בדין קדימה וכו'” ומבואר דאף במיניה אין קדימה שדבריו שם הם במיניה. (והגר”א סי' קד' ב' הוכיח מהרי”ף הנ”ל שאין קדימה, ודייק במקום אחר שיש קדימה )

[39]  רמב"ם מלוה כ' ד' "וכן בעלי חובות שכל אחד קודם לזמן חבירו שבאו לגבות מטלטלין שהרי איו בהם דין קדימה וכו' מחלקין בינהם”. טור חו"מ קד' (י'). ריטב"א צ. סוף ד"ה איכא "והא דאמרינו דגבי מטלטלין איו דין קדימה לכתחילה וחולקין בשווה וכו'”. ר"ן (מט:) דבמטלטלין אפי' מלוה ע"פ מאוחרת ומלוה בשטר מוקדמת חולקים בשווה.  

[40]  כתו' צ: ד"ה מדקאמרינן, “אלא אין למלוה ע"פ דין קדימה לא במלוה  אחרת ע"פ וכו'” ומבואר דאין קדימה במיניה דידיה. ואף שדבריו שם במלוה ע"פ ואולי בשטר ומטלטלין יש שעבוד, מ"מ נראה דכשם שאין שעבוד במלוה ע"פ אפי' במיניה אף  ששעבודא דאוריתא מ"מ כיון שהפקיעו הפקיעו לגמרי, א"כ אף במטלטלין פקע לגמרי (אף אם נשתעבד מעיקר הדין)

[41]  הטור והראשונים כתבו דכל שבאים ביחד יחלוקו, ולא הוזכר שהלוה יתן תחילה לקודם, ואדרבה נראה שאינו יכול להקדימו (שדינם לחלוק ואיך יפקיע דינם). וצ"ע מהגמ' בערכין שמבואר שחוב הראשונה קודם בדין פרעון (שהרי יוצא בד'). ונראה דדין זה אינו אלא בערכין, לפי שבערכין החיוב חל כפי השגת ידו  וכל שאין ידו משגת אינו חייב אלא כפי השגת ידו (דקרא כתיב אשר תשיג יד הנודר). וכיון שנתחייב כבר לשלם לראשונה, כאשר נודר פעם שניה אין חל עליו החיוב כלל  שהרי אין לו ממון לתת, ואף שאין שעבוד בנכסים מ"מ אין לו ממון בהשגת ידו. ולכך צריך להקדים הראשונה שאין עליו תביעה לשלם השניה וחסר בעיקר החיוב. משא"כ בכל חוב ששיש עליו ב' חיובים, אין שום נ"מ איזה חוב קדם דסו"ס עכשיו גופו משועבד בשווה לשניהם. (ובקוב”ש כתו' מי שהיה נשואי, כתב דחיוב עליו להקדים בכל חוב את המוקדם. וצ”ע דאינו משמעות הראשונים והשו”ע) 

[42]  וז"ל במיוחסות "אלא שאני סבור דאילו באו שניהם בב"א לגבות מטלטלין דלוה נותנים לראשון וכו' משום דקי"ל שעבודא דאוריתא ואפי' במטלטלי אית דינא דקדימה כל שהם ביד הלווה וכו'”. הגר"א חו"מ קד' ב' דמזה שתרץ תוס' את הגמ' בערכין במטלטלין ש"מ שיש בהם דין קדימה וכמבואר שם בגמ' [לכאו' אין כוונת הגר”א שזה מוכרח שהרי אף הריטב”א תירץ כן וסובר שאין דין קדימה, (עיין הע' קוד'), אלא שכל שמתרץ כך וסותם ש”מ דיש בהם דין קדימה]. 

[43]  הגר"א שם וז"ל "ולכאו' נראה דהדין כמו שכתב כאן (דמטלטלין משתעבדי) דהא וכו' וכ"ז שהוא בידו גובה אף מהמטלטלין כמ"ש מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה" ומבואר בדבריו דבמיניה יש שעבוד וממילא יש קדימה ולכאו' הוא שעבוד בנכסים עצמם כל שהם אצל הלוה, שאם אין לו תפיסה בנכסים א"כ למה יקדום הרי גופו משועבד לשניהם בשווה. (ובמיוחסות תלה הקדימה בדין שעבודא דאוריתא ולא משום החיוב שעליו). ולחולקים נראה דאין בגביה מיניה שום תפיסה בנכסים וז"ל רש"י ב"מ סז: ד"ה אין  "בשלמא בעודו קיים גבי אפי' מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבוא שליח בי"ד ויכנס לביתו וכו' דכתיב והאיש וכו' ואי ירתי קרקעות משתעבדי נכסי מחיים וכו' אבל מטלטלין אפי' דין ערב ליכא דלאו עליהו סמך וכו'“. ונראה בלשונו שאין עליהם שום שעבוד ואפי' מחיים. נמצא לסוברים שאין קדימה בבמטלטלי מיניה- שעבוד של ערבות (על מטלטלין) אין. או משום שמהתורה אין המטלטלין משועבדים, או שחז"ל הפקיעו כל שעבוד ממטלטלין [ואין להוכיח מדבריהם שאף מדאוריתא אינם משתעבדים]. ומיניה אינו אלא שעבוד על גופו, או מצוות פריעה ואינו חיוב בנכסים. ולסוברים שיש קדימה- או משום שעבודא דאוריתא ומיניה לא הפקיעו, והגר"א כתב שיש שעבוד מדין מיניה.  ולר"ת אף היום יש שעבוד על מטלטלין ואפי' להוציא, ורק מלקוחות הפקיעו. (ומ”מ בעת הגביה עצמה נראה שיש שעבוד, וכדלקמן עמ' 7 בדעת הרי”ף)

[44]         תוס' ריש מי שהיה, ולכאו' מוכרח שסובר דמדאוריתא אף המטלטלין משתעבדים ולא הפקיעו שעבודו

        כשבא להוציא מב"ח, ורק ביחס ללקוחות הפקיעו שעבודו וכדעת הרשב"א עיין לעיל הערה 1 והובא שם      תוס' בערכין.

[45]  צ: ד"ה וש"מ, “אלא שאין למלוה ע"פ דין קדימה לא במלוה אחרת ע"פ וכו'” וצ"ל דאין לו שום שעבוד בנכסים במלוה ע"פ.

[46]  טור סי' קד' ומבואר דמלוה ע"פ במיניה יש לו שעבוד על הקרקעות (ולא מדין מיניה, דא”כ אף מטלטלין אלא שלא הפקיעו השעבוד מהקרקעות כל שהם ביד הלוה). ומ"מ כל שיש שטר, שעבודו כמכר וחשיב כמשועבדים ואין למלוה ע"פ זכות במשועבדים וז"ל "ששעבוד השטר דינו כמכר" 

[47]  שם בטור ולכאו' סובר דכל שלא גבה עדיין, אינו כמכר ולא חשיב גביה ממשועבדים. ובמיוחסות לרמב"ן (כב') כתב וז"ל "ואקדים לך הקדמה, אנן קיי"ל כמאן דאמר שע"דא ומלוה ע"פ טורפת מלקוחות. אלא שתקנו שלא לטרוף וכו' דלית להוא קלא. אבל מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת נראה לי דמלוה ע"פ מוקדמת יהבינן ליה, דמלוה ע"פ טורפת היא ממשעבדי דבע"ח שבשטר דהא ליכא נעילת דלת בהא מלתא וכו'”. ומבואר דאף שזה כמכר מ"מ טורף ממנו. 

[48]  מלוה כ' א'  (מיירי בבע”ח שאין זמנם שווה) "אבל בקרקעות שקנה אחר שלוה וכו' אע"פ שכתב וכו' עתיד לקנות וכו' יד כולם שווה וכל שקדם וגבה זכה אע"פ שהוא אחרון". והרמב"ן כתו' פו. ד"ה לבע"ח כתב דכיון דשעבודא דאוריתא ודינם לחלוק, אפי' תפס מפקינן.

[49]  מהא דאף היום יש דין דבע"ח מאוחר שגבה זכה במטלטלין. וברמב"ם אישות טז' ט' (באדם שלא ידע בתקנת הגאונים) "שאין כוח בתקנת הגאונים לדון בה אע"פ שלא נתפרשה כדין תנאי כתו' שהם תקנת סנהדרין הגדולה וכו'” 

[50]  סז. ד"ה אמר "ואפש' להוכיח מכאן דעכשיו שהרוב מתעסקין במטלטלין וכו' אף אישה גובה מהם מדינא דגמ'. אלא מיהו רבותינו הגאונים ז"ל כבר תקנו לגבות כתו' מן המטלטלין" [וצ"ע אם כונתו דכיון שתקנו ש"מ דלא למדו כך דברי הגמ', או שתקנו בכל מקום אף שאין סמיכות דעת ורק כתב דא"צ לדבריו]

[51]  רא"ש כתו' פ"ט סי' ב' בסופו "אבל האידנא דתקנו דמטלטלי משעבדי לבע"ח מפקינן להו מיתמי ויהבינן להו לכתו' אישה ובע"ח". וברמב"ן ב"ב קכה כתב "האידנא דתקון רבנן בתראי למיגבא ממטלטלי, גבו מעות נמי טורף משום דר"נ וכו' איתא לר"נ בכל שעבוד שבעולם" והוכיח מדף צב. שאומרים לו שלא יגבה מהחוב דמטלטלי שבק אבינו, ש"מ דכל החסרון הוא משום דאין גובים ממטלטלין (ושם כתב ד”ה שוב נתישבתי, “דכל מלווה מטלטלי היא”). והיינו שהחוב עצמו כמטלטלין וממילא זכותו לגבות החוב עצמו.  ומה שבגמ' בפסחים הוצרכו לאמר דדוקא בגבו קרקע שנשתעבדה בחיי אביהם עי"ש (לא. וברש”י ד”ה שאני) היינו משום שהחוב עצמו כמטלטלין ואינו משתעבד, אך לאחר תקהג"א אף ממטלטלין גובים.

[52]  (חלק מתוכן דברי הרשב"א בקידושין טו.) כתב שם דאף שמהתורה חל שעבוד על מטלטלין מ"מ חוב אינו בכלל מטלטלין ואפי' ישעבד החוב בפרוש לא ישתעבד וכתב שזהו הטעם שהוצרכו לדין שעד"רנ, לפי שאין החוב משועבד ככל המטלטלין. (קידושין טו. ד”ה מה שכתב רבינו (הועתק מסוף המסכת) בתחילתו, ושם כתב דאפי' ישעבד חובו בפרוש לא יועל) וכתב דטעמא דר"נ הוא משום דהווא כעין אפוכי מטרתא, וזה שייך רק בחיי הלווה אבל ביתומים אין טעם זה  דהא מטלטלין דידיהו לא משתעבדי (ד”ה ואידך, הכל שם) וביותר הווא כקנו לאחר מיתת אביהם (שם הביא דגבו קרקע הוא משום ר”נ שלא יחשב כקנו קרקע לאחר מיתת אביהם, וא"כ דווקא בקרקע שחל שעבוד עליה מחיים וכמבואר שם בסוגיא, אבל במטלטלין שאינו כן הווא כקנו אח”כ). ולפ"ז אף אחר תקהג"א א"א לגבות מהם דלא עדיף מדין תורה דאין החוב משועבד (אפי' אם היינו אומרים דתקנו שעבוד ממש על מטלטלין, מ”מ לא עדיף מדין תורה, וכ”ש דנראה דלא תקנו אלא גביה) וממילא לאחר מיתה אין שעבדר"נ דליכא הפוכי מטרתא (שם ד”ה מה שכתב רבינו, דמה שאמרו בכתו' צב. דבחוב יש חסרון דמטלטלי דיתמי, היינו בדרך רבותא דבאמת גרע מחוב (ודלא כרמב”ן בהע' הקודמת, שהוכיח מכאן דחוב כמטלטלין) וא”כ אף אחר תקנהג”א לא יגבו דכיון דאינו משועבד והמעות שיגבו ממנו הווא כקנו לאחר מיתה אין כאן הפוכי מטרתא). וביבמה שמבואר בגמ'  דאילו סבירא לן כר"מ שמטלטלין משתעבדים וכר"נ, היתה גובה מהחוב אף שחוב גרע ממטלטלין (ונ”מ לדידן דסבירא לן כר”נ ותקנו לגבות ממטלטלין) היינו משום דכיון שכל הנכסים שירש מאחיו משועבדים לכתו' הווא כאילו אחיו קיים ואין הלווה שבידו שעבוד בלבד וחשיב כממון גמור (שם סוף ד”ה מה, דדוקא יבמה אבל אלמנה בעלמא לא תגבה דחוב גרע ממטלטלין ) . וצ"ע דבב"ב קכה. כתב הרשב"א מפורש דאחר תקהג"א האישה  גובה כתו' מחוב וצ"ע וכן בכתו' פב. סתם דבריו ולא כתב דדין זה אינו אלא ביבמה ונראה דהוא דין בכל חוב.                                          

[53]  ב"ק קד: תוס' ד"ה מלוה ובדבריו מבואר שיש נעלת דלת אף בגזל. ועין ברשב"א שם בשם רש"י מהדורא קמא, וברש"י לפנינו.

[54]  רשב"ם ד"ה דלהכי, ועיין לקמן הער' 59 סתירה ברשב"ם. וכן מפורש בר"י מיגש שם.

[55]  שו"ת הרשב"א ד' קנב' (סוף ד”ה ולפי שהענין)

[56]  לכאו' פשוט הוא. ומפורש הוא לקמן כתו' צו. דמבואר שם דלרבינא אלמנה שתפסה מטלטלין, לא מפקינן מינה. ובתוס' שם בשם ריב"ן (וכן פסק הרמב”ם אישות יח' י') דמועיל תפיסה אפי' לאחר מיתה. והטעם כתב בתוס' משום תקנת חכמים, ובתוס' שם דפשיטא שבשאר בע"ח לא תקנו עי"ש, ומתני' (פד.) אף בבע"ח שאין בו תקנה, וע"כ שזהו עיקר הדין. [ועי”ש מה שביאר תוס' למר בר רב אשי ואין כאן מקומו. וברמב”ן שם כתב דלדבריו יש תקנת תפיסה אף בכתו' וכל מה שלר”ע אם תפס  מוציאים מידו אינו אלא בבע”ח. והנוגע לכאן שמתבאר דאין בבע”ח תקנת חכמים]

[57]  וז"ל "ומאי שנא פקדון ומלוה משום דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי, והני כיון דלא אתו לרשות יורשים משעבדי לבע"ח מדר"נ וכו'" ולכאו' נראה דבן במלוה ובן בפקדון יש שעבודא דר"נ לר”ט כל שלא הגיע הממון לרשותם ולכאו' מבואר דכל שאין הם תופסים הממון לגמרי הם חייבים לפרוע במקום אביהם ויש כאן טעמא דר”נ דהיינו שיש למלוה תביעה על היתומים עצמם לפרוע לו ממטלטלין שאינם ברשותם לגמרי ולא נשלמה זכותם בהם. (ובפקדון נמי יש את ר”נ, דאף פקדון חשיב זכות בחפץ (רשב”א תשו' ח"ב' רנב' דגר שמת כל הקודם לזכות בנכסיו זכה, ואם היה עליו חוב אף אם קדמו ותפסו מוציאם מידם, דבע”ח זוכה ממילא בנכסיו. ואם היו מופקדים ביד אחר אפי' היה עליו חוב ינתן לזה שהיה פקדון בידו. חזינן שיש לו זכות בממון ואינו תפיסה בלבד) ולכך יש לבע”ח זכות תביעה עליו שיתן לו הפקדון). אכן צ"ע למ"ד דכושל היינו כתו' מה שייך התם ר"נ הרי מטלטלין לכתו' לא משתעבדי אפי' בחיי אביהם להרבה ראשונים (הע' 15), ובכתו' פב. מבואר דלא אשכחן תנא דמחמיר ב' חומרי בכתו' (מטלטלי משתעבדי, ושעדר”נ) וא"כ לכאו' לא שייך גבי כתו' טעם זה וצ"ע. ובאמת שהרי"ף כתב דבריו למ"ד דכושל היינו בע"ח ולא הזכיר כתו', ואולי בכתו' אינו חייב לתת לה ורק שיכול לתת לה, וכדברי הראב"ד שם (מ. מדפי הרי”ף) וצ"ע.

[58]  דף מ. ברי"ף. עי"ש, וכתב שם לדמ"ד שכושל היינו כתו' אישה א"א לאמר שיש שעבוד ממש (דהא תרי חומרי הם, שעדר”נ ומטלטלי) והכוונה שינתן לה אך אין כופין ע"ז שהרי אין שעבוד עי"ש. ומבואר בדבריו שהחוב עומד על היתומים אף שאין שעבוד שהרי כתב שיתן לה אף שאין שעבוד ש"מ שיש חוב וכנ"ל [ובעצם דבריו מוכרחים לאמר שמה שכתב שיש שעדר”נ בבע”ח היינו לאחר מיתה שהרי כתב דלגבי כתו' א”א לאמר שיש שעבוד שהרי ליכא מאן דמחמיר ב' חומרי בכתו' (מטלטלי, ור”נ) והנה דעת הראב”ד (הע' 15) דמחיים אף מטלטלין משתעבדים לכתו' וא”כ ליכא תרי חומרי, וע”כ דכוונתו שיש שעבוד דר"נ לאחר מיתה על היתומים וזה לא שייך בכתו' (ואף בפקדון יש דין שעדר”נ וכנ”ל הע' 55) ]

[59]  דף מ. ברי"ף. עי"ש, וכתב שם לדמ"ד שכושל היינו כתו' אישה א"א לאמר שיש שעבוד ממש (דהא תרי חומרי הם, שעדר”נ ומטלטלי) והכוונה שינתן לה אך אין כופין ע"ז שהרי אין שעבוד עי"ש. ומבואר בדבריו שהחוב עומד על היתומים אף שאין שעבוד שהרי כתב שיתן לה אף שאין שעבוד ש"מ שיש חוב וכנ"ל [ובעצם דבריו מוכרחים לאמר שמה שכתב שיש שעדר”נ בבע”ח היינו לאחר מיתה שהרי כתב דלגבי כתו' א”א לאמר שיש שעבוד שהרי ליכא מאן דמחמיר ב' חומרי בכתו' (מטלטלי, ור”נ) והנה דעת הראב”ד (הע' 15) דמחיים אף מטלטלין משתעבדים לכתו' וא”כ ליכא תרי חומרי, וע”כ דכוונתו שיש שעבוד דר"נ לאחר מיתה על היתומים וזה לא שייך בכתו' (ואף בפקדון יש דין שעדר”נ וכנ”ל הע' 55) ]

[60]  רשב"א בקידושין טו. כתב דלא שייך לאמר דין ר"נ אחר מיתת הלווה, דכיון דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לא שייך לאמר אפוכי מטרתא. וכתב שזהו טעמו של ר"ע עי"ש (בביאור מה שתלה הטעם בשבועה), ושם לא ביאר מה טעמו של ר"ט (דלכאו' לא שייך ר”נ). ובתשו' ח"ב רנב' לא הזכיר כלל שעבדר"נ (לאחר מיתה וכדברי הרי”ף) וכתב שם דכיון שמחיים היה להם תביעה על נכסים אלו, ואילו היה המת גר היו זוכים בנכסים ממילא, ורק הכא דירושה ממילא היא לכך פליג ר"ע וסובר דזכו בהם יורשים. ור"ט סובר דכיון שלא היו הנכסים ברשותם בזמן מיתה ינתן להם (ודימה זאת להא דזוכים בנכסי הגר ממילא) ואעתיק חלק מדבריו "והלכך גבי גר שמת דבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת וכו' שעבוד האישה ובע"ח הם קדמו והוו להו כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששעבודן חל עליהם עם גמר מיתה וכו' ואע"פ שאין מוציאם מיד יורשין שקדמו וזכו אפי' לר"ט, יורשים שאני כדאמרן דאלים כוחם שהם יורשים דבר תורה אלא דקל הוא שהקל ר"ט בשקדמו בע"ח ונטלו מרה"ר וכו'”וא"כ טעם מתני' הוא דחשיבי הבע"ח כזוכים בנכסים ולכאו' דין דרבנן הוא כמו שכתב דקולא הקל עליהם ר"ט.  

[61]  דבר זה צ"ב, עיין לקמן שמבואר דאין חובה עליהם מדאוריתא לפרוע חוב אביהם אלא במקום שעבוד, וכל שאין שעבוד המצוה אשר עליהם מדרבנן היא. והכא קנס הוא ולא חל חיובו וכ"ש שאין הנכסים משועבדים ומה שייך לחייב היתומים. [ולא נזכר כלל דמדרבנן הוא, וצ"ע]. ולכאו' נראה דכל יורש עומד תחת מורישו לפרוע חובותיו (בירש ממנו ממון ואפי' אינו משועבד וכמבואר במתני' פד.) ומה שא"א לתפוס ממנו הממון (צב.) היינו משום שכנגד תביעת הממון שעליהם לפרוע חוב מורישם שאינו זכות בדבר מסוים, יש ליורש זכות בנכסים, ושלו הם, וא"א להפקיע זכותו. (ואין הוא הלוה בעצמו שכיון שלוה אם תפסו ממנו הממון אינו גזל וכמבואר לעיל עמ' 4 ב' 2, אלא יש לו רשות לעצמו) וזכות זו מעכבת את זכותו של לוה, ועומדת כנגדה (דהיינו שמצד תביעת המשפט יש כאן תביעות מתנגדות). אכן בקנס שכל תביעת הממון עליו אינה אלא העמידוהו בדין וחייבו נכסיו, א"כ אף על יורש הנכסים יש תביעה זו (כיון שירש הממון) ואין זכותו בממון עומדת כנגד תביעה זו (שאינו תובע זכות בממון, אלא תביעת הממון היא העמידוהו בדין וחייבוהו) וצריך תלמוד.

[62]  בקטנים, או בגדולים שאינם לפנינו וא”א לכופם מדין המצוה שהרי אינם כאן, או ביש עליהם חוב עצמם דמצוה דידהו עדיפא. ובכל מקרים אלו יש נ"מ בהא דמוציאם מידו, אך באופנים אחרים אין נ"מ שהרי יכפו אותם מדין המצוה. (כ”ז שם בתשו')

[63]  שהרי העמיד את המצוה כטעם בפני עצמו (וכן ביאר  ב"ב קעו. דעת רב פפא דע”כ סבר שע”לד עיין לקמן) א"כ השעבוד עומד לעצמו ואינו מצטרף למצוה.

[64]  הרמב"ן כתב דר"פ סבר שע"לדא. והנה המצוה עליו היא מדין יוציא אליך וכו' (ב”ב קעה: ברמב”ן) וא"כ ביתומים אין דין זה וא"כ מצותם מדרבנן. וכן צ"ל שהרי משום שלא תנעול דלת חייבים ש"מ דדרבנן הוא.

[65]  בדף קעד: ד"ה דלהכי, כתב מפורש דבמקום שטר שיש שעבוד גובים אף מקטנים. ובדף קנז. ד"ה והא כתב דלשמואל "הא דאמרינן מצוה על היתומים הנ"מ במלוה בשטר" וצ"ע דבמקום שעבוד א"צ למצוה. ואפש' דדעת רשב"ם לחלק בין גדולים לקטנים. והענין שהשעבוד עצמו הוא סיבה לגבות מהם ואינו צריך למצוה ולכך אף בקטנים דאינם בני מצוה יגבו מהם דיש שעבוד ואין הלווה לפניך. אך גדולים כיון דבני מצוה נניהו וממילא מוטלת עליהם מצוה א"כ הדר דינא דאין נפרעים מהערב תחילה. (עיין הער' 37)

[66]  מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג ד' רנח') "ומיהו הואיל וקי"ל פריעת בע"ח מצוה וכו' כדאמרינן בפרק הכותב וכו' [והביא גמ' ב”ב קעה: וכתב] אבל למאי דפסקינן דמע"פ גובה מן היורשים הו"ל יורשים כבע"ח גופיה דאמרינן מיניה ואף מגלימא דעל כתפיה משום נעילת דלת והא דאמרינן ובלבד שירשו קרקע (ואינו כמיניה) היינו בקטנים כדפ', אבל גדולים אפי' מטלטלי דידהו גובים וכו'”. ומבואר דלא תקנו שעבוד במלוה ע"פ (דכתב דין מצוה ודין פרעון ממטלטלין עם דין זה שמלוה ע"פ נפרעת מהיורשים משום נעילת דלת והכל אחד הוא ) 

[67]  בשו"ת ראב"ן סי' סח' (בספר ראב”ן) כתב גבי מלוה ע”פ  דלר”פ שע”לד "לפי שפעב”ח מצוה היא על היורש כתקנתא דרבנן וכדפסיק רב פפא גופיה לקמן מלוה ע”פ גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת וכו' דקסבר ר"פ כמ"ד שע"לדא ואין הנכסים משועבדים לא לערב ולא למלוה אלא תקנתא דרבנן היא על היורשים משום נע"ד, יורשים גדולים דבני מעבד תקנתא דרבנן מזדקקינן וכו' בין מלוה בשטר בין מלוה ע"פ, אבל יתמי קטנים לאו בני מעבד מצוה וכו'” ובהמשך התשו' כתב וכי היכא דפליגי רב פפא וכו' במלוה ע"פ ה"נ פליגי במסכת ערכין במלוה בשטר וממשיך שם (על שטר) דלא נזקק ליתומים קטנים דסבר כר"פ "דשע"לד ומצוה על היורשים משום נעילת דלת ויתמי קטנים לאו בני מעבד מצוה הן הלכך לא היה נזקק" ומפורש בדבריו דאפי' מלוה בשטר גובה רק מדין נעילת דלת. והמשיך שם סוף התשו' דלרב פפא אם גדל היתום ואינו חפץ לשלם ע"ז אמרו דכופין אותו "דודאי כייפינן ליה, דתקנתא דרבנן היא מן שאל אביך וכו' והא דאקרי לתקנתא דרבנן מצוה, משום דמצוה לשמוע דברי חכמים. והנה לדבריו אף לוקח קטן לא ירדו לנכסיו דהא אינו מצוה על קיום תקנ"ח ואף שלא מצאתי מפורש כן, מ"מ כתב שם תשו' סט' דלמ"ד שע"לדא מה שגובים ממשעבדי ע"י שטר "תקנתא דרבנן היא שלא תנעול דלת" והקשה איך רבנן עוקרים דבר מהתורה, וכתב מדין הפקר בי"ד עי"ש. ומ"מ מבואר דלקוחות ויורשים דין אחד להם, ואף בשטר.     

[68]  וז"ל (בחדש עמ' תשד ד”ה ומיהו) "דאע"ג דשמעינן ליה לר"פ דאמר אפי' במל"עפ שע"דא כדאיתא בפרק  האישה נקנת קסבר ר"פ דהיא גופא משום מצווה ויתמי לאו בני מעבד מצווה נניהו עד דגדלי [ורב הונא בריה דר”י סבר לאו משום מצווה בלחוד קא משתעביד אלא ממילא הוא וכו' ]”. ובתחילת דבריו שם (חדש עמ' תשג ד”ה אלא) כתב  דהא דאין נזקקין לנכסי קטנים אינו אלא במ”עפ "דממילא קא משתעבד משום מצווה,  אבל במלווה בשטר דאיהו שעבד נפשיה אפי' לגבי יתמי נמי משעבד וכו'” וסיים שם דבאופן זה אזלינן בתר הנכסים. 

[69]  עיין רש"י פסחים ל: ד"ה כולי, שכתב דהא דמפקינן מלקוחות, משום דלא חלה המכירה מעיקרא דחשיב כמוכר דבר שאינו ברשותו. [ולרש”י  צ”ל כדברי היד רמה, שהרי ביורשים לא שייך הטעם שכתב שם, שהרי ירושה ממילא חלה וע”כ משום שמוטל עליהם לפרוע חוב אביהם וזה עצמו סיבת השעבוד]. וערב חייב דלא גרע ממשעבד נכסיו בשטר, וכ"ש הוא שהכא משעבד גופו, וזה תרוץ על קושית הקצוה"ח ס' סו'  סע' כו'. ועיין עוד הער' 36 משו"ת הרשב"א.

[70]  רשב"ם קנז. ד"ה והא, "דלקמן פסקינן מלוה ע"פ גובה מיורשים”. וכוונתו שלמאי דקי"ל דמלוה ע"פ גובה מהיורשים ניחא לפרש מתני' מדין מצוה ש"מ דטעם אחד הוא 

[71]  בתוס' ב"ב קעו. ד"ה גובה הביא דעת ר"ח דלר"פ מלוה הכתובה בתורה שעבודה מהתורה ולכאו' ה"ה מלוה בשטר. ונראה דמה שפירש כאן תוס' דאף בשטר בעינן לדין מצוה וכו' זה אף לר"ח דשע"דא במלוה בשטר.

[72]  דבשלמא במקום שאין שעבוד תקנו להם מצוה כדי שלא תנעול דלת וכו' והכא שעבוד יש כבר ואין המצוה אלא ממעטת זכות המלוה, וע"כ דדין אחר הוא, ומדאוריתא.

[73]  עיין בית יעקב צו: על תוס' ד"ה נכסי, שתוס' הקשה לפי הצד בגמ' שאין היתומים נאמנים לאמר פרענו נגד טענת אלמנה לפי שהנכסים משועבדים לה, א"כ אמאי יתומים נאמנים לאמר פרענו (שנכסיהם משועבדים). והקשה עליו הב"יע מדוע לא הקשה תוס' מהלוה עצמו אמאי נאמן לאמר פרעתי ולא נאמר נכסי בחזקת המלוה הם (שמשועבדים הם לו) ולא נאמין ללווה. ותירץ דכיון דשעבוד נכסים מדין ערב א"כ כל שיאמר הלוה פרעתי וא"א לתבוע אותו (מדין שעבוד גופו) אף לנכסיו לא נחתינן. ורק ביתומים שאין עליהם שע"הג  הקשה תוס'  דהמלוה מוחזק עכ”ד. וצ"ע הרי מצוה עליהם כמו על הלווה עצמו, וע"כ שהבין שאין המצוה משעבדת גופם, אלא שמכוח המצוה חשיב שהלוה לפנינו.

[74]  ב"ב קנז. ד"ה מצוה, "וכופין כאן וכו' אבל הניח אחריות נכסים נזקקין במלוה בשטר (רש”ש שם) וכו' משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשים (מע”פ) חייב לפרוע ומצוה על היתומים וכו'” והשווה בין מלע"פ לשטר.  

[75]  תוס' כתו' צו: ד"ה נכסי, הקשה אמאי יתומים נאמנים לאמר פרענו במלע"פ לפי הצד בגמ' דאלמנה נאמנת לאמר שלא נפרעה. ובגמ' שם דהטעם שנאמנת היינו משום "נכסי בחזקת אלמנה קיימי וכו'” וברש"י לפי שנשתעבדו. וא"כ מזה שהקשה תוס' דאף במל"עפ הלוה הוא המוחזק ש"מ שסובר דמשום נעילת דלת תקנו חכמים שעבוד.  וא"כ א"א לאמר דתקנו מצוה, דאם תקנו שעבוד למה יתקנו מצוה. (שאינה אלא מגרעת הגביה)

[76]  מוכח ממתני' דיתן לבע"ח אף שלא נשתעבדו הנכסים ש"מ שיש לו תביעת ממון. אך כל שהגיע הממון לידו אין כאן שום חיוב וראיה מתוס' פו. ד"ה פריעת, דבהניח מטלטלין אין כאן אלא מצות כיבוד. ש"מ שאין כאן שום חיוב אחר.

[77]  דהתביעה על המוריש היתה העמידוהו בדין, ואף היורשים כיון שקבלו הממון יש תביעה העמידו אותם בדין. ואין זכותם בנכסים סותרת תביעת ממון זו, ולכך הם חייבים ועיין לעיל הע' 61.

[78]  דבר זה מבואר דכיון שגבית מל"עפ היא מדרבנן, ותקנו שעבוד (ב”ב קעו. וכמבואר בתוס' כתו' צו:) א"כ אין סיבה לתקן מצוה שאינה אלא מגרעת זכות המלוה [ואין המצוה קיימת לפני השעבוד, אלא מצות כיבוד] וע"כ דיורש עומד במקום מורישו אף ללא שעבוד ורק אם הנכסים נכנסו לרשות מקבל הירושה פקע זכותו, שתפיסתו בנכסים מעכבת את זכות המלוה (שאינה מסוימת). אכן כל שיש שעבוד (אפי' מדרבנן) א"כ אין ליורש תפיסה בנכסים וממילא עומד הוא במקום מורישו ויש מצוה ולכך קטנים פטורים. 

[79]  ב"ב קעו. וברמב"ן קעה: דהמצוה היא מוהאיש וכו'. ומה שביתומים היא מצוה דרבנן אינו מפורש בדבריהם, אך מתבאר מכוח הסתירה וכנ"ל הערה 64

[80]  תוס' ב"ב קעה: ורא"ש כתו' פ"ט יג'. ושם כתב דכל הנ"מ היא בהבריח נכסיו.

[81]  כתו' פו. תוד"ה אמר, דביורשים גדולים ס"ד דבאומר לא ניחא וכו' אין כופין וע"ז אמרו דיש כפיה במצוות [ולא נראה בתוס' דסוגיא דנן אינה אלא בהניח קרקעות שאינם משועבדות דסתמא קתני, דקטנים פטורים אפי' יש שעבוד (ע”י שטר), ולא רק בהניח קרקעות (מע”פ)]

[82]  סוף ב"ב דקי"ל שעבודא דאוריתא, ואף ר"פ סבר כך. ובכתו' (מו. מדפי הרי"ף) העתיק הגמ' כצורתה.

[83]  ב"מ סז: ד"ה אין, דמיניה דידיה יש שעבוד. ודברי ר"פ  הם על הלוה עצמו דהין שלך צדק. ולכאו' מבואר דהמצוה מונעת את הירידה לנכסיו שיש מכוח דין מיניה. ועיין לעיל הע' 8 בדעת רש"י ועיין הע' 9 הנ"מ.

[84]  עיין לעיל בדבריהם. אך לכולם היא מצוה דרבנן. לרמב"ן ורשב"א דמדאוריתא המצוה היא מקרא דבחוץ תעמוד וכו' (מטלטלין) ואינו ביורשים (וברשב”א אפש' דאף על היורשים יש חיוב זה, דהא כופחן אותם במטלטלין). ובמהר"ם מרוטנבורג תלה המצוה בנעילת דלת, וכן צ"ל לר"י מיגש שכתב דבשטר א"צ למצוה, א"כ ע"כ הא דמלוה ע"פ גובה אינו דין שעבוד דהא אינו גובה מקטנים וע"כ דהמצוה ונעילת דלת דין אחד הוא. והראב"ן פירש שעצם התקנה מצוה היא ומ”מ דעתו שונה מכל הראשונים שסובר שהשעבוד עצמו שתקנו אינו אלא מצווה.

[85]  דיש כאן תביעה העומדת כנגד התביעה לפרוע החוב, שהממון שבידי שלי הוא. וזכות זו היא אשר פוטרת אותי לחלק מהראשונים מכפיה בנכסים.

[86]  מתני' פד. דלר"ט ינתן לכושל, ואף לר"ע היכא שאין שבועה, ינתן לכושל שאין היורשים מוחזקין באופן זה כמבו' תוס' צב. ד"ה ראובן.

[87]  דהיינו שיש כאן ב' תביעות סותרות דסו"ס הממון הוא של היורש ולכך אין בכוח החוב שעליו להפקיע הממון. ועיין לעיל הע' 61 שבארנו שבקנס אין כאן תביעה כנגד. ועיין הערה 73 דאינם כלווה עצמו.              

                                                     בריך רחמנא דסייען