דיין בבית הדין הרבני האזורי בחיפה טבת תשנ"ט
שאלה:
בבית הדין הרבני בצפת, נתקבלה עדות של האב, שלא חי אם אשתו באותו העיר במשך תקופה ארוכה, ובמשך 25 השנים שחיו יחדיו לא היו להם ילדים, ובנוסף היה רינון של זנות על האשה.
ומתוך דבריו השתמע כי אינם בניו, (כשהופיע בביה"ד אמר: "אין לי ילדים") אמנם דא עקא שעל הפרוטוקול חתומים רק שני דיינים, הבעל כבר נפטר, והילדים מבקשים היתר לבוא בקהל כאשר הדיינים כיום אינם זוכרים את פרטי הדברים רק באופן כללי.
תשובה:
בנידון דידן שהעדות היתה בפני שני דיינים ולא שלושה, אין בכוחם לעשות מעשה בי"ד שיש לו תוקף שטר, וכן אינם נאמנים בתורת בי"ד לחזור ולהגיד עדות שנאמרה בפניהם לבי"ד אחר, דהוי עד מפי עד כמש"כ בנתיבות המשפט סי' ג' ס"ק ג', וכן הביא ג"כ הרעק"א סי' כ"ח סע' כ"א וש"ך סי' מ"ו ס"ק ע'. וא"כ אינם אלא כעדים ששמעו את היכיר של הבעל, והם באים היום להעיד בפנינו.
והנה הם עצמם אינם זוכרים את העדות וא"א לדון על פי דבריהם, שהם זוכרים רק מתוך הכתב ואינם נזכרים כלל, ונפסקה הלכה כרבי יוחנן בכתובות כ' ע"א כמו שכתב המחבר בסי' כ"ח שצריך להזכר מתוך הכתב, וכאן לא זוכרים כלל את דיבור הבעל אלא רק את המעשה בכלליות, ודיבור הבעל אינם נזכרים אפילו מתוך הכתב.
[ואף שרש"י כתב שדי שיזכור רק מקצת העדות, זה דוקא אליבא דרב הונא, וגם אליבא דרב הונא צריך שיזכר בשאר ע"י השטר דומיא דרבי יוחנן בכל העדות, וא"כ ליכא כאן עדות כלל].
ואע"פ שיש שיטות שעדות האב מהני בכתב, שדין יכיר אינו עדות אלא נאמנות.
אמנם, כל זה גבי אמירת האב עצמו, אבל עדים המעידים על דברי האב הם עדים לכל דבר, ובהם צריכים עדות גמורה, ואינה פחותה משנים.
וא"כ אין לפנינו עדות על פה, וגם אין מעשה בי"ד שאפשר לפסוק על פיו כיון שהם שנים ולא שלושה.
ופשוט, שאם יש עד מפי עד בעדים השומעים את דיבור הבעל, העדות כמאן דליתא, ורק בשמיעת דיבור הבעל ליכא חסרון של מפי כתבם.
דין הפרוטוקול – אי הוי כשטר עדות של העדים או של הבעל
כאמור לעיל, נחלקו הראשונים והאחרונים אי אמירת האב הוי מדין עדות וצריך כל תנאיי העדות, מלבד מה שהתורה האמינה את האב על אף היותו קרוב. לכן האב אינו נאמן במקום שהוא נוגע כמו שכתב החת"ס, וכן אי הוי רשע משאר פסולי עדות, וכן צריך ג"כ שיעיד בבי"ד שלא ע"י הכתב [ובנידון דידן גם ר"ת מודה שלא מועיל מפי הכתבם היות והבעל מת, כמו שכתב בנתיבות המשפט סי' כ"ח ס"ק ו].
ורק אי נאמנות יכיר הוי מדין נאמנות כמו שכתב בשב שמעתתא ש"ב פרק כ', יש להכשיר כתב יד הבעל בתורת נאמנות ללא דיני עדות.
אמנם, כל זה רק בכתב יד הבעל עצמו, אבל כאן לא נכתב הפרוטוקול ע"י הבעל, ונחתם רק על ידי הבי"ד עצמו שהם עדים, והבעל לא ציוה שיחתמו, ולא אמר שאינו חוזר מאמירתו.
א"כ הכתב אינו כתב הבעל אלא עדות העדים, וגם בעדות בכתב צריך את כתיבת הבעל מה שלא קיים כאן, וה"ה בנאמנות האב צריך לשמוע את דיבור האב, וכאן שאין לפנינו את דיבור האב לבי"ד אלא לעדים בעלמא, ואנחנו לא שמענו את דבריהם ולא את דברי האב או כתבו אין לנו נאמנות לפסוק על פיו.
[ואם שייך שטאה בבי"ד של שנים ע"י תש' מהרי"ט הובר בגיליון רעק"א חו"מ סי' ג].
דין הפרוטוקול – אי הוי כשטר כשר לדון על פיו
אלא שיש לנו לדין שמא הפרוטוקול נחשב כשטר עדות או של העדים החתומים בו או של הבעל עצמו, ואע"פ שהבעל מת או אין העדים זוכרים, הוי שפיר עדות מעלייתא, כמוש"כ התוס' בכתובות דף כ' ע"א ד"ה ורבי יוחנן שיש חילוק בין עדות ע"פ לבין עדות בשטר, וא"כ יש לדון על הפרוטוקול על כת"י הבעל או שטר הבעל או כתב העדים.
הנה כדי ליצור חפצא של שטר כשר, שלא יהיה בו חסרון של מפי כתבם נאמרו כמה טעמים בראשונים.
דעת הרז"ה ביבמות פ"ב, וכן דעת הרמב"ן שם במלחמות שכל החסרון של מפי כתבם זה בעדים, ולא בבעל דבר כאשר יש דעת המתחייב, שהחסרון הוא רק בגדר של במפי כתבם ולא מפי כתבו, וכן דעת הר"י בתוספ' בכתובות בתירוץ קמא.
לפי שיטה זו יש להבחין בין כת"י הבעל וכת"י העדים בלא ציווי הבעל, וכאן שליכא ציווי הבעל לכתוב ולחתום על הפרוטוקול, הרי הבעל לא חוזר וקורא את דברי ספרא דדיינא ומסכים עליהם ואינו יודע אם צדקו דבריו, שאין כאן אנן סהדי שירא לשקר עי' ב"י אה"ע סי' ק"ל , ואפילו אם יש כאן, לא היה בציווי ורצון לכתוב.
ואפילו אי נחשיב את חתימת העדים בבי"ד בהרכב חסר, כשלוחי הבעל, היות והבעל יודע שהפרוטוקול מהווה אסמכתא וראיה בבי"ד הגדול, וא"כ אומדים דעתו שרוצה לתת לשטר זה תוקף ראיה, עדיין תלוי הדבר בשורש סיבת נאמנות האב ביכיר, אי נאמר שנאמנותו אינו מדין עדות אלא נאמנות על נשואיו או מה שיוצא מביאתו, א"כ הוי הכא נמי מפי כתבו ולא מפי כתבם שבכוחו לעשות שטר שהוא נחשב כבעלים, אבל אם נאמן רק בתורת עדות א"כ אין לו לעשות שטר יותר מעדים שאינם יכולים לעשות שטר, והוי מפי כתבם.
ויעיין בערוך השלחן חו"מ סי' רע"ז סע' י"ח מהני ביכיר דהוי גילוי מילתא, וע"כ סובר דהוי מדין נאמנות ולא מדין עדות, ובבאר היטב (שם) הביא מהמהריק"ש שנסתפק אם נמצא בכת"י שמא כתב כן בטעות.
ויעוין בתורת גיטין סי' קמ"א גבי שטר הרשאה של עדי קבלה שלא מהני דהוי ללא דעת המתחייב, והוי מפי כתבם.
ועי' נתיבות סי' מ"א ס"ק י' וכאן שבא לחייב את היורשים נראה דהוי כשטר התחייבות ולא כשטר שיעבוד קרקעות או שטר צואה, אם איסור ממזרות הוי כשאר איסורים ולא דבר שבערוה, וא"כ יועיל השטר כמו בשאר איסורים עי' שלטי גיבורים ביבמות שמהני שטר על גיור שחתומים עליו שני עדים עי' חזון איש אה"ע סי' ד' שנקט שממזרות הוי דבשב"ע וברעק"א יש סתירה.
דעת הרי"ף בפ"ב מיבמות שכל עוד שטר יוצא מתחת ידי העדים השטר פסול, וא"כ פשוט שכאן השטר פסול, ואע"פ שהרמב"ן והרז"ה שם חלקו עליו, עדיין הוי שיטה לצירוף.
דעת הר"י והריב"ש הר"יבתירוץ השני בתוס' כתב שכל שטר שנכתב בתורת שטר ולא בדרך זכרון בעלמא מהני להוריד את החסרון של שטר, וא"כ כאן שהדיינים רושמים את הדברים וחותמים עליהם עליהם גם ע"מ שיוכלו לחזור ולדון בהם, ושיוכלו לערער על ההחלטות א"כ יש כאן שטר גמור של שני הדיינים בתורת עדות אע"פ שאין דעת המתחייב, וכן משמע מהריב"ש הובא בד"מ סי' כ"ח וברמ"א סי' ל"ט סע' ג' בשם י"א.
אבל זה אינו, שנוסח שטר פירושו שימסר ליד הבעל דין, ולא שאחרים יכתבו לעצמם וידונו בינם לבין עצמם, ואין זה אלא זכרון עדות.
דעת הרמב"ם והתוס' בפרק חזקת הבתים (דף מ' ע"א)
דעת הרמב"ם ששטרות הם מדרבנן כמש"כ בשמו המחבר בחו"מ סי' כח סע' י"ב, והכשירו אותם רק בדיני ממונות משום תיקון העולם.
אלא שהנודע ביהודה (מהוד"ק אה"ע סי' ל"ג) הוכיח ששטרות מהני לדעת הרמב"ם מדאורייתא שהרי מצאנו שע"א בשטר מחייב שבועה דאורייתא, וחילק בין שטר שעדיין הבעל בר הגדה כגון שזוכר העדות, אבל אם אינו זוכר או שמת מהני רק מדרבנן ובממון [וגם בממון אם השטר לא מקויים ואינו זוכר נמי לא מהני כמש"כ המחבר בשמו בסי' מ"ו סע' י].
וכן פירש הלחם משנה את דברי הרמב"ם.
וכדעת הרמב"ם, כתבו ג"כ בתוספ' בבא בתרא דף מ' ע"א.
אם כן, עדות העדים בנידון דידן אינו כלום מדאורייתא שהרי הבעל מת, והעדים אינם זוכרים, אמנם, לאחר העיון נראה שהתוס' נמי סבירא להו שלר"ת יש מציאות של שטר מלבד עדות, שהרי כתבו שם שמהני שטר אע"פ שאינם זוכרים, א"כ ה"ה אם מת, , וא"כ אזלי בשיטת הר"י תירוץ השני, וכמו שכתב שם הש"ך, (ועי' רעק"א ותומים בסי' ל"ט).
ורק אם נאמנות הבעל הוי שלא מדין עדות, ויש לפנינו חתימת יד הבעל יש לסמוך על הכתב אע"פ שמת, וא"כ הכא יש להחשיב הפרוטוקול כשטר כשר רק לפי שיטת הר"י כאשר רוב הפוסקים חולקים.
ועוד יש להוסיף, את דעת הנתיבות בסי' מ"ו סע' י' שכל זמן שהשטר לא יצא מבי"ד ליכא נחקרה, וא"כ אם מת קודם פסול.
שיטת המרדכי
דעת המרדכי כי שטר קידושין לא ניתן להכתב, ורק במקום שיש חידוש התורה או מדברי נביאים כגון בגט או בשטר ממון, ניתן לכתוב שטר ולקבל את העדות. אבל שטר זכרון עדות קידושין, שאינו שטר קידושין, וכן בשטר עדות על גירושין שאינו גט ואינו מעשה בי"ד, וא"כ הוא הדין כאן העדות לא ניתנת להיכתב והפרוטוקול נחשב כפסול.
וכ"כ גם כן בחי' רבנו חיים הלוי בשיטת הרמב"ם, וכן כתב ג"כ בבני אהובה.
אם להחשיב את בפרוטוקול כמעשה בי"ד שלא מרעייה נפשייהו
הנה יש לדון על הפרוטוקול לא מדין שטר אלא ע"פ אומדנא כמבואר בגיטין י' ע"ב ונפסק בשו"ע חו"מ סי' ס"ח, כמו שנעשה בפני ערכאות של עכו"ם שלא מרעיה נפשייהו.
בדיו זה נחלקו הראשונים כמו שהציע החתם סופר בשו"ת אה"ע ח"א סי' מ"ג וביתר ביאור בסי' צ"ד, אי הוי בירור גמור מכח אומדנא שלא משקרים, ואע"פ שהם עכו"ם, ואינם בכלל בני ברית משום הפקר בי"ד הפקר התירו לפסוק ע"פ ערכאות.
ושיטת הגהות אשר"י שם שעכו"ם כשרים לעדות, ומה שלא מרעיה נפשייהו מכשיר העדות מדאורייתא.
והנה פשוט א"כ שדברי הבי"ד החסר כאן נמי לא מרעי נפשייהו בק"ו מעכו"ם, אלא שכיון שליכא כאן שטר א"כ להגהת אשר"י ודאי פסול שבערכאות יש עדות ולא אומדנא וא"כ העדות כאן פסולה, שהוי מפי כתבם, היות והאומדנא לא מכשירה את השטר אלא רק את עדות העכו"ם.
אמנם, לשיטות האחרות שהאומדנא הוי הוכחה על דברי אמת א"כ ה"נ יש לומר שיש כאן בירור שהשטר נעשה בקושטא אע"פ שהוי שטר פסול והבי"ד מעידים עדות פסולה מפי הכתב.
אלא שגם עכו"ם הכשר ע"י לא מרעיה נפשייהו הוי בירור גמור דומיא דעד אחד במילתא דעבידא לאגלויי בעיגונא או שמא הוי רק בדרגת ישראל המוחזק לדובר אמת ולא יותר, ומדברי החת"ס משמע כצד הראשון שהרי נאמן טפי מישראל.
אי שרי לפסוק ע"פ אומדנא דמוכח לכו"ע או בעינן דווקא עדות כשרה
הנה לפי הנ"ל, אפשר שצריך לחשוש כאן לדבריהם ולפסוק ע"פ אומדנא מוכחת, אומנם מבואר בחת"ס שם שכל מה שהכשיר שם זה דוקא בעיגונא דאיתתה שהתירו לפסוק שלא על פי עדות. כמו שכתב הרמב"ם ס"פ י"ג מהל' גירושין, וכן בערכאות מדין תיקון העולם. אבל בשאר עדויות לא שרי לפסוק אלא ע"פ עדים כשרים כמשפט התורה, וכ"כ בנודע ביהודה מהדו"ק אה"ע סי' מ"א שאין העדים באים לומר אמיתת הדבר כמש"כ הרמב"ם בפ"י מהל' יסודי התורה ורק בעיגונא דנים ע"פ אמיתת הדבר [ועפ"ז ברר למה ליכא דין נמצא קרוב או פסול בעדות אשה].
וכפשט של החת"ס מבואר גם בלחם משנה בהל' גירושין שם.
וא"כ הכא נמי א"א לפסול בלא עדות על היכיר [וגם אם נאמר שיש אומדנא דמוכח יש מקום לומר שיכיר עצמו הוי רק חידוש התורה, וא"כ גם אם יהיה אומדנא על דיבורו ליכא נאמנות שהתורה האמינה רק כמשפט לאב, אולם בלא זה ליכא נאמנות כלל, ויש לדחות שאמירת הבעל שכשרה חוץ לבי"ד לחוד ושמעת הבי"ד לחוד].
אלא שבבית מאיר אה"ע סי' י"ז חולק על הנו"ב, וכותב שם מכח הגמ' בקידושין שלא איברי סהדי אלא לשקרא שגם כח העדים הוא רק לצורך בירור האמת וא"כ אפשר לפסוק לפי כל בירור של אמת אע"פ שאינו מפי עדים.
ובעניותי לא הבנתי את ראיתו, שכל דברי הגמרא הם לומר שבלא עדים חל הקנין, כמש"כ תוספות שם, ומה שמעמידים בעלי דין עדים הוא שלא תהיה כפירה, אבל מה שהבי"ד דנים על פי העדים הוא גזה"כ [וכן הוא בש"ך סי' פ"א אלא שהעמיד את הגמרא בשותפות].
וכן יש להביא ראיה מדברי הרמב"ן בתשובות המיוחסות [הביאו בקצוה"ח סי' ל' ס"ק ט'] שע"א פסול מטעם גזה"כ ולא מטעם חשש משקר, וא"כ לפי דברי הבית מאיר היה צריך לפסוק ע"פ אומדנא או לפחות לחשוש לדבריו.
ולא מצאנו חשש כזה באיסורים רק במהימן ליה כבי תרי ולצאת ידי שמים, כמבואר בקידושין ס"ו ע"א, ואה"ע סי' קט"ו וקע"ח [עי' שם בפרישה בשם המהרש"ל]. וע"כ שהרמב"ן סובר שא"א לפסוק ע"פ אומדנא של עד האומר קושטא אלא רק באנן סהדי על גוף המעשה ולא אנן סהדי על נאמנות העדות פסולה.
וע"ע בקצוה"ח סי' מ"ט גבי מילתא דעבידא לאיגלויי בהכרת המלוה והלוה.
הכרעה בספק ממזרות ע"פ דעת המיקל וללא ספק ספיקא
הנה קייל"ן שספק דאורייתא לחומרא כמבואר בגמ' בפ"ק דע"ז, והרמב"ם הל' ממרים ובשו"ע סי' כ"ה, וא"כ הכא לכאורה היה צריך לילך אחר המחמיר וספק ממזר אסור מדבריהם אע"פ שספק ממזר מותר מן התורה לכו"ע.
אלא שהראב"ד במס' עדיות וכן הרא"ם בתש' כתבו, שבמקום הדחק אפשר לפסוק כדעת המיקל במקום שיש מחלוקת הפוסקים, ועי' בחלקת מחוקק בסי' י"ז שחילק בין מקום שיש מחלוקת בשעת הדחק גופא לבין מקום שהמחלוקת היא בעלמא.
וא"כ בנידון דידן דהוי פלוגתא שלא במקום הדחק אלא בדיני שטרות א"כ אזלינן בתר המיקל. וממזרות חשיב מקום הדחק דומיא דעיגונא ואע"פ שמותר בגיורת ושפחה, הגיורת אסורה בו כמבואר בב"ש סי' ד' ס"ק ג' מצד האיסור להרבות ממזרים, ואי נשוי' ספק ממזר אסור אפילו בממזרת וכן בספק ממזרת.
ואינו דומה לעמונית שיש בה צד כשרות כמו שכתב בפ"ת באה"ע סי' ד' ס"ק כ"ה, וא"כ הוי דומיא דאשת איש שהיא נחשבת למקום הדחק.
וכן מצאנו בירושלמי שמותר להתפלל על כרות שפכה שימות, אלמא אין לך שעת הדחק גדול מזה.
ואע"פ שהתורה התירה ספק ממזר וחכמים אסרוהו על אף היותו מקום עיגון ושעת הדחק, בזה יש לחלק בין מחלוקת הפוסקים וספק במציאות, שבספק במציאות אזלינן לחומרא.
ואע"פ שאזילינן בתר רוב פוסקים כמבואר בפ"ק דע"ז, אבל הכא הוי עדיין דרבנן, דלא גרע הכל דפריש מרובא פריש שכתב בש"ש דהוי ספק.
ספק ממזר בספיקא דדינא
הנה מבואר בר"ן בפ"ק דקידושין גבי ספק ערלה בחו"ל שהוא מותר בעצם, ואין משום לפני עיוור, וא"כ הכא שהוי רק משום חומרא דרבנן ומדאורייתא הספק מותר לגמרי ליכא מקום להחמיר בספק מצד ריבוי ממזרים, אי הכלל הוא שאזלינן בתר המיקל בפלוקתא, אלא שאפשר שספק ממזרות המותרת מן התורה היא רק בספק במציאות אבל בספיקא דדינא לא דהוי ספק של חוסר ידיעה.
ובזה מצאתי בבאר יצחק לגרי"א ספקטור שהוכיח מספק מעשרות בספיקה דדינא גבי אלולים שמותרים מדאורייתא מכח עשירי ודאי ולא עשירי ספק שהם במחלוקת תנאים.
וא"כ אם הכלל הוא שספיקו לקולא הוי רק דרבנן ולא דאורייתא, וא"כ גם לש"ך ביו"ד שחולק על הט"ז גבי חדש בחו"ל, בדאורייתא בשעת הדחק כדעת היחיד המיקל, גם במקום שלא נפסקה הלכה כרבים, כאן יודה דהוי דרבנן.
וא"כ לא צריך כאן לס"ס כלל, ואיכא חילוק בין ספק מעשרות שהם לקולא לדינא בין ספק במציאות ובין בספק בדין, לבין ספק ממזר שהוא לחומרא זה דוקא בספק במציאות שאסור מדרבנן ולא בספיקא דדינא.
אמנם מצאתי שהרעק"א חולק ואומר שספיקא דדינא אסור מן התורה, וגם יש מקום לחלק בין מחלוקת תנאים לבין מחלוקת הראשונים.
אבל כאן שאין הכרעה ע"פ רוב פסוקים אלא אדרבא לדעת רוב הפסוקים אין כאן שטר כלל, אפשר להקיל ולהתיר בצירוף הסכמת חכמי ישראל.
דחית צדדי ההיתר האחרים
יש שרצו בנידון דידן לצרף ספק עכו"ם, אמנם זה אינו הואיל והאשה דרה במקום שאין דרך עכו"ם עוברת שם, ולא מצטרף ספק עכו"ם לקולא, ועוד יותר ע"פ המבואר בפר"ח הובא בפ"ת אה"ע סי' ו' ס"ק ט"ז שבבית מיוחד ליהודים לא מצרפים עכו"ם, וזה מלבד כל השיטות שאינם מצרפים עכו"ם [חמדת שלמה, וב"ש בשיטת הטור].
הנה פשוט, שלא שייך לעורר ספיקות במקום שהבעל אומר דיבור מבורר, ואנו תולים שיודע בתורת ודאי שאינו בנו, וכל מה שאין יכיר כנגד רוב בעילות אחר הבעל זה במקום שיש רוב בעילות וחקרנו את הבעל ואמר שבא עליה, אבל הכא שאמר בסתמא תולים שלא בא עליה כלל. שאם כן לא מצאנו יכיר אלא ע"י חקירות ודרישות או בצורבא דרבנן וזה ודאי אינו.
וכל מה שאמר הרעק"א בסי' ק"ו זה גבי פנוי הבא על הפניה שהספק הוא גם לו וגם לכו"ע שמא אפקרה נפשה ג"כ גבי אחרים, אבל כאן שאפשר שהוא יודע בתורת ודאי שאין הבנים שלו ולא בא עליה כלל בזה לא איתמר, ובגוף דברי הרעק"א שחוששי לאפקרה נפשה לכו"ע גבי יכיר צ"ע מיכיר להכשיר בארוסה והוא מכחיש אותה שהכשיר הנ"י בשם הריטב"א ושם נמי נחשוש שמא הפקירה עצמה לאחרים ויש כאן חסרון של יכיר.
רוב בעילות אחר הבעל
כל זה לא איתמר אלא אם לא נחשוב את מה שלא היה לזוג בנים 25 שנה כרעותא שלא אומרים רוב בעילות אחר הבעל, דומיא דזקן שהמהרש"ל בפסחים כתב שלא אמרינן בו רוב בעילות אחר הבעל. ואפשר שכוונת המהרש"ל מצד מיעוט הבעילות ולא מצד כח ההולדה של איש זקן, וכאן אע"פ שלא דרו ביחד אפשר שבא עליה יותר ממה שזינתה מכח הטבע של איש ואשתו, ואע"פ שהם במקום קטטה הדרך שמשלימים וחוזרים ונפרדים לפרקים.
מצד דברי הנתיבות לשבת שרוב בעילות אחר הבעל אינו תלוי במספר בעילות, אפשר שכאן שיש כל כך הרבה רעותות ואיש ואשתו שלא חיים ביחד ויש קטטה ביניהם, ואין להם ילדים 25 שנה, ויש רינון שזינתה תחת בעלה חזקה שהילדים אינם שלו כמו בפרוצה ביותר.
אלא שאין לנו בירור על עצם האמירה כמו שנתבאר לעיל וא"כ אין מקום לאסור הבנים בקהל, אם יסכימו חכמי ישראל.
