לתרומות לחץ כאן

כשרותה לכהונה בספק נבעלה לגוי

אב"ד בית דין לממונות שע"י המועצה הדתית ירושלים

בס"ד                                                                                                                                                   י"א אב תש"ע

לכבוד

הגאון הגדול רבי יצחק אלמליח שליט"א

אב"ד תל אביב

שלום וברכה

במאי דבדיק לן מר, באשה שנרשמה לנישואין עם כהן, וכעת לפני חתונתה סיפרה רק לבי"ד כי בהיותה קטנה, בא עליה גוי (האשה אמרה שהיא חושבת שהוא גוי) בן ט' באונס, שלא כדרכה, וכעת השאלה אם מותרת להינשא לכהן. יצויין, שהאשה היתה אז בעיר חיפה, שיש שם רוב ישראל, וכן שלפי דבריה הבועל בא אל האשה.

הקדמה

מתוך דברי השאלה, אין פירוט מצד האשה, מה בדיוק עשה אותו גוי, ויש חשיבות עליונה לבירור עובדה זו, דהנה השו"ע באהע"ז סימן ו ס"ט פסק: כל הנבעלת לאדם שעושה אותה זונה, בין באונס בין ברצון בין בשוגג, בין כדרכה בין שלא כדרכה, משהערה בה נפסלה משום זונה [א"ה: ההדגש שלי], עכ"ל. ומזה מבואר, שרק אם הערה בה, נאסרה. ויש לדון איפוא, מהי הגדרת העראה בעריות בכלל, ומהי העראה האוסרת בכהונה בפרט, ועי"כ נדע, אם בני"ד הוא בכלל העראה האוסרתה.

גדר העראה האוסרת בעריות

גבי היתר שבויה לכהן, דנו הפוסקים אם יש להתירה, אחר בדיקה שלא נשרו בתוליה. הט"ז אהע"ז ריש סימן ז' (הובאו דבריו בב"ש שם) אוסר לכהונה, כי אפילו אם לא נשרו ביתוליה עדיין יש לחוש שמא הערה בה  השבאי. אבל האחרונים (ראה בשו"ת מהר"ם אלשיך סימן צ"ה, נתיבות לשבת וכן מנחת פיתים באהע"ז שם) העירו מסנהדרין ע"ג שלא שייך במציאות העראה – למ"ד זו הכנסת העטרה – דהכי פסק הרמ"א באהע"ז סימן כ, וגם שלא ישרו הבתולים.

והנה במקור הדין של ביאת איסור בעריות, איתא בסנהדרין נ"ד א ויבמות נ"ו א, דאף בביאה שלא כדרכה נאסרה. וביבמות שם נ"ד ב ילפינן מהיקשא דר' יונה, שכל שהערה בה נאסרת, והיינו דלא בעינן גמר ביאה. ובגדר העראה – ביבמות נ"ה ב נחלקו מהי ההעראה: יש סוברים העראה זוהי נשיקת האבר, ובירושלמי יבמות פ"ו ה"א אמרו לדעה זו: שתהא אצבע נראית בין השפיות (וראה בנובי"ק סימן כ"ג מה שפירש בזה), ויש סוברים שזוהי הכנסת עטרה. ההלכה נפסקה כדעה זו האחרונה, כ"פ הרמב"ם פ"א איסורי ביאה ה"י, הטור באהע"ז סימן כ וכ"פ שם הרמ"א. ואף בביאה שלא כדרכה, איתא בהוריות ד א דחייב אפילו אם רק הערה, וכן פסק הרמב"ם שם ה"י.

אלא שבדין העראה שבכל התורה כולה, נחלקו הט"ז והב"ש בסימן כ סק"ג, מהי גדרה: לדעת הט"ז סגי בהכנסת מקצת העטרה מצד מטה [והב"ש שם הבין לדעתו שבעינן שיכניס את העטרה לצד "מעלה", ולא סגי רק בהכניס העטרה לצד "מטה", וצ"ע], ואילו לפי הב"ש בעינן שיכניס כל העטרה, דאל"כ הוי בשר ולא גיד. והאחרונים נחלקו כיצד להכריע במחלוקת זו, דהנובי"ת סימן כ"ג נוקט בפשיטות כמו הב"ש. אולם באור גדול סימן מ"ג הביא חבל ראשונים כולל הרמב"ן הרשב"א דמוכח דס"ל עיקר כמו הט"ז, וראה עוד בזכרון יהונתן סימן ג. לפ"ז יש לומר שהט"ז הוא לשיטתו בסימן ו' – גבי שבויה כנ"ל, דכיון שבהכנסת העטרה סגי בהכניס רק קצת, א"כ בהחלט שייך עדיין שלא ישרו בתוליה. ואף שבגמרא בסנהדרין שם מוכח, שבהכנסת העטרה משיר הבתולים, יש לומר כמש"כ בשו"ת מהר"ם אלשקר סימן צ"ה (דמשמע מדבריו דס"ל כמו הט"ז בזה), שהעלה שכל המשא ומתן בגמרא שם הוא רק על דרך את"ל.

נמצאנו למדים, שלכו"ע בכדי לאסור את האשה, בין בשאר עריות ובין באיסור כהונה, בעינן הכנסת העטרה; אלא שלפי הט"ז גדר ההכנסה היא אפילו במקצת העטרה מצד מטה, ולפי החולקים, בעינן שיכניס את כל העטרה לנקב, ואי לאו הכי, לא מקרי כלל העראה.

ובני"ד יש לחקור אשה זו, כיצד בא עליה אותו גוי. דלכאו' לפי הט"ז ודעימיה רק אם לא הכניס את העטרה, אפילו מצד מטה, היא דמותרת, ובלא זה, נחשב כהכנסת העטרה דאוסרת. וגם אם דבר זה ישאר רק כספק, ומשום שקשה לברר עובדה זו לאשורה, בפרט שהאשה היתה קטנה באותו הזמן, היה מקום לחוש לשיטת הט"ז, כי איסור נבעלה אפילו באונס לכהן הוא מדאו', ראה הערה [1].

אלא שכפי שנראה להלן, האחרונים מצאו דרך להתיר אפילו בספק מסוג זה, כי יש להעמידה בתר חזקת כשרות לכהונה.

האם מעמידים אשה בחזקת "כשרות לכהונה", בספק נבעלה בעילת איסור

בשו"ת חסד לאברהם [תאומים] ח"ב אבה"ע סי' ה' נשאל בכעין זה, בנערה שבהיותה בת י"ב נאנסה ע"י ערל, ואינה יודעת אם רק הערה בה או לא, ואח"כ נשאה ונתאלמנה, ושוב נשאה לכהן. ודן להתירה משום תרי חזקות, חזקת בתולה – חזקת הגוף, וחזקת כשרה לכהונה. וכמו כן כתב בתורת חסד סימן י"ט להתיר משום חזקת כשרות לכהונה וחזקת הגוף, ולהלן יובאו חלק נוסף מדבריו.

ולפי דבריהם, גם בני"ד יש לדון להיתר מצד שיש לה חזקת כשרות לכהונה [אבל מצד חזקת הגוף אין לנו מקור להתיר, כי אין אנו יודעים לעת עתה אם היא בתולה, וגם אין ביתולים בביאה שלא כדרכה], והיינו דאפילו אם יש לנו ספק אם הערה בה – העראה שאוסרתה, מ"מ ספק זה מוכרע להיתר מצד חזקת כשרות לכהונה שיש לאשה. וראה שם בתורת חסד שחיזק היתרו זה, לפי מש"כ בנובי"ת סימן כ"ג שהאריך לבאר שגם לפי דברי הט"ז שלא בעינן הכנסת כל העטרה, עכ"פ בעינן שהאבר יכנס רק בנקב שהוא כנגד רחמה שבו היא מוציאה מי רגליה, אבל בכל אורך הסדק – שמעל ומתחת לאותו מקום אינו כלום, אף לדעת הט"ז, וכיון שזו מציאות מאוד מסוימת, הרי זה בכלל ספק עד שיתברר, ועדיין שייך להעמיד בתר חזקת כשרות לכהונה. וכיו"ב מצינו בשו"ת דברי חיים ח"ב אהע"ז סי' ז' שדן גבי אשת כהן שנאנסה, והביא דברי הנוב"י הנ"ל, וכתב: …. ולפי מה שמבואר שם בנוב"י סי' כ"ג בארוכה שיעור הכנסת עטרה זה הוי כמעט ודאי שלא היה העראה [א"ה: ההדגש שלי], ובכהאי גוונא נראה לומר שנעמידנה אחזקת היתרא לבעלה, עכ"ל. ובני"ד יש למקורות אלה משנה חשיבות, כיון שמדובר שבא עליה שלא כדרכה, ופשיטא שכל עוד לא הכניס את האיבר לנקב של הרעי, דאינו כלום, ולכן כל עוד לא הובררה עובדה זו לאשורה, שפיר אזלינן בתר חזקת כשרות.

וראה שם עוד בתורת חסד שכתב, שזהו היתר בפני עצמו אף בלי שבדקו אותה אם יש לה ביתולים [אולם שם היה המקרה שכבר נשאת].

האם עשו מעלה ביחוס כהונה, אפילו במקום חזקת כשרות

ויש להקשות על עיקר יסודו של החסד לאברהם, הרי לדעת רוב הראשונים, לא סגי בחזקת הגוף או חזקת כשרות לכהונה, ראה בהערה [2] שלדעת הרמב"ם וכן פסק השו"ע בסתם בסימן ו סי"ז – אפילו טוענת ברי, בעיא תרי רובי לכתחילה כדי להכשירה לכהונה, ואפילו לדעת הרמב"ן ודעימיה [הובא בשו"ע בשם י"א] שסגי ברוב אחד, מ"מ בעיא לטעון ברי, ובלא זה בעינן תרי רובי.

ונראה  ליישב לשיטת החסד לאברהם והתורת חסד, לפי מה שכתבו האחרונים, בכמה אופנים:

עשו מעלה ביחוס כהונה, רק במקום שנבעלה בעדים, או כשיש הודאה שנבעלה באופן ודאי

א. הנה התוס' בכתובות ט א ד"ה לא צריכא הקשו, וז"ל: וא"ת ונוקמה אחזקתה שהיא כשרה לכהונה ונימא דלאו תחתיו זינתה וי"ל דאדרבה אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמה אחזקת הגוף שהיתה בתולה, עכ"ל. הרי מפורש שדוקא משום שיש חזקת הגוף שסותרת את חזקת הכשרות, לא אזלינן בתר חזקת כשרות להתירה מספק [ראה בפנ"י שם האם חזקת כשרות היא כמאן דליתא במקום חזקת הגוף, או שחזקת הגוף רק מכרעת אותה, ואכמ"ל]. אבל בספק – כשליכא חזקה אחרת כנגדה חזקת כשרות לכהונה, אוקמינן אחזקתה, שהיא כשרה לכהונה, וזאת אף באופן שנבעלה ודאי, והספק הוא שמא לא נאסרה בבעילה, ולכאו' ק"ו כבני"ד – שעל זה גופא אנו מסופקים – אם נבעלה, שהרי יש לנו ספק אם בכלל הערה בה.

והקשה בהפלאה שם, הרי כשאינה טוענת ברי, עשו מעלה ביוחסין [א"ה: כדאיתא בתוס' שם ט"ו א לחד תירוץ], וכאן הרי ברי דידה אינו כלום, כיון דהבעל יודע שהיא משקרת [מצד שויא אחד"א – ראה תוס' שם ט ב ד"ה לא דקא טעין], ואיך ס"ל להתוס' שהיתה כשרה מצד חזקת כשרה לכהונה לחוד [ראה בהערה [3] שלפי דברי הנו"ב קושיא זו מעיקרא ליתא], ותירץ ההפלאה הטעם דלא עשו המעלה ביוחסין, אלא בזינתה בעדים דאיכא איסור ברור, ולא באומר הבעל פ"פ מצאתי שהוא רק מדין שויא אנפשיה חד"א [4], וכן תירץ בחידושי רעק"א שם בד"ה ותו י"ל, עיי"ש. וכן יש לומר לשיטת החסד לאברהם הנ"ל.

אולם באגרות משה ח"א אהע"ז סימן כ"ד הקשה על תירוצו של ההפלאה, וז"ל: אבל סברתו דחוקה דהא דין שויא אנפשיה חד"א הוא מטעם שאדם נאמן על עצמו כדכתב קצה"ח בסימן ל"ד סוף סק"ד, וממילא כיון שאם היתה הידיעה על הספק בעדים עשו מעלה יש לאוסרה מצד המעלה לדידיה שהרי אצלו הוא ברור כמו בעדים, ואם הטעם דחד"א הוא מתורת נדר נמי איכא הנדר גם על האיסור דרבנן משום המעלה שעשו דהא גם באיסור דרבנן איכא דין דשויא אנפשיה חד"א, עכ"ל.

[וראה שם באגרות משה שנקט עיקר, דלא עשו מעלה ביוחסין רק אחרי שכבר נשאת, אבל קודם שנשאת עשו מעלה ביוחסין, וראה להלן שהבאנו, שכך היא שיטת הפנ"י בדברי התוס'.]

ועוד יש להקשות להפלאה, שבתוס' שם י"ד ב מבואר שלא היו עדים שהיא נבעלה, רק ראוה מדברת, ולכן מהני לה מיגו עיי"ש, ועל זה קאי שם בגמרא, שעשו מעלה ביוחסין להצריך טענת ברי או תרי רובי.

הוכחות מדברי חלק מהפוסקים דס"ל כיסודם של ההפלאה והרעק"א

הנה ביחס לדברי הגמרא שם בכתובות ט א, כתב הרמב"ם פי"ח א"ב ה"י וז"ל: כהן שקידש אשה גדולה או קטנה, ואחר זמן בא עליה, וטען שמצאה דרוסת איש, נאסרה עליו מספק, שמא קודם קידושין נבעלה, שמא לאחר קידושין. אבל ישראל שטען טענה זו לא נאסרה עליו, מפני שיש כאן שני ספיקות, שמא קודם קידושין נבעלה, ושמא באונס ושמא ברצון, שהאנוסה מותרת לישראל. לפיכך אם קידשה אביה לישראל והיא פחותה מבת שלש שנים ויום אחד נאסרה עליו מספק בטענה זו". ע"כ. וכן פסקו הטשו"ע אהע"ז סימן ו סי"ד. וכן כתב השו"ע שם סימן ס"ח ס"ז. וכתב הח"מ שם סק"ח, דנראה שבזמן הזה שמקדשים בשעת החופה, ומיד בועל בעילת מצוה בתוך שבעת ימי המשתה, ואין הכלה מתייחדת עם שום אדם אחר, שתמיד יש עמה נשים ושושבינין, אינו מצוי שתזנה בתוך הזמן הזה, ומסתמא זינתה קודם קידושין כשהיתה פנויה, שתולים הדבר במצוי, וממילא לא נאסרה על בעלה כהן, וכ"כ הבית שמואל שם סקי"ג. ודבר זה כבר מבואר להדיא בבית יוסף שם בסימן ו' דדייק כן מלשון הרמב"ם הנ"ל, שכתב ולאחר זמן בא עליה וכו', ונראה שהוא הדין אם בא עליה לאחר זמן ועדים מעידים שלא נפרד ממנה בכל הזמן ההוא, באופן שאין להסתפק שמא נבעלה אחר קידושין, מותרת לבעלה כהן, ע"ש.

אולם בבית מאיר סימן ס"ח סק"ז כתב להעיר, שהפוסקים הנ"ל קיצרו במקום שהיה להם להאריך, כי לא מהני זה אלא בעיר שכולם כשרים. אבל בעיר שיש שם נכרים או קרובים, הרי פסק השו"ע שם סימן סט"ז דבעינן תרי רובי, והכא שהיא במכחישתו ואינה טוענת בפועל לכשר נבעלתי קודם קידושין, דינה שתצא, אא"כ כשיש תרי רובי להכשיר, עכ"ד.

אולם לפי האמור בביאור דברי התוס' אליבא דההפלאה והרעק"א הנ"ל, יש ליישב תמיהת הבית מאיר, והוא אע"ג דבנבעלה בעדים בעינן תרי רובי להכשירה לכהונה משום מעלה עשו ביוחסין, ולא סגי לה חזקת היתר, כאן שכל האיסור משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, די בחזקת היתר לכהונה. וראה בספר פני משה אהע"ז סימן ו סכ"ג שגם יישב את קושיית הבית מאיר כנ"ל; דהא דבעינן תרי רובי משום מעלה עשו ביוחסין, א"כ הכא שאין האיסור אלא משום דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, י"ל שמשום מעלת יוחסין לא שייך כלל חתיכה דאיסורא, משום הכי יש להאמינה בטענתה במיגו דמוכת עץ אני, אלא שסיים, שלפי מ"ש הרב המגיד לדעת הרמב"ם דמוכת עץ לא שכיח, א"כ ליכא מיגו. עכת"ד. אכן לאמור בביאור דברי התוס', לא בעינן לזה כלל מיגו, אלא דכה"ג יש להעמידה בתר חזקת היתר לכהונה.

וראיתי למרן הראש"ל שליט"א ביביע אומר ח"ז סימן י"ב שהביא כל זה, ועוד הוסיף שכנראה דיש בזה שתי שיטות כיצד לבאר את דברי התוס', וזאת בהקדים קושיה אחרת על דברי תוס'. ראה שם שהביא את הפני יהושע בכתובות שם שהקשה; דאעיקרא מאי קושיא דנוקמה בחזקת היתר, הא נהי דמדאורייתא אזלינן בתר חזקת היתר, מ"מ מדרבנן לא מהני חזקת היתר, כדמוכח ביבמות (ל"א א) בספיקא דתרי ותרי [ר"ל גבי ספק תרי ותרי דמדאו' אזלינן בתר חזקת היתר, אבל מדרבנן החמירו שלא לילך בתר חזקת היתר]. והביא שכ"כ הפרי חדש יו"ד (סימן כ"ט) בשם הפוסקים, שאף בספק שקול באיסור והיתר לא אזלינן בתר חזקה להתיר. וכתב הפנ"י לתרץ, דנראה דפשיטא להו להתוס' שעל כל פנים להוציא אשה מבעלה לא החמירו חכמים במקום חזקת היתר, ואוקמוה אדינא דאורייתא. וכדקי"ל (בכתובות י"ג א) שאין אוסרים על היחוד, אפי' למ"ד אין אפוטרופוס לעריות, ובע"כ דה"ט משום חזקת היתר. עכת"ד [ודברי האג"מ שם שנקט כן בתוס', כבר קדמו בפנ"י].

אלא שההסבר האחר שניתן להסביר בדברי התוס' [כנ"ל לדברי הח"מ ב"ש והב"י], י"ל ע"פ מ"ש הפרי מגדים בפתיחה להלכות טרפות (בד"ה והנה הב"ח, ובד"ה וראיתי להפנים מאירות), דלדינא נקטינן שבכל ספק השקול מוקמינן ליה אחזקת היתר להתיר אף מדרבנן, ודלא כהפרי חדש (סי' כט). ומ"ש הפנים מאירות ח"א (סי' ט"ו) להביא ראיה דלא סמכינן אחזקת היתר, מהגמ' חולין (קל"ד א), גר שנתגייר, וגלגלו לו עיסה, אם נעשית עד שלא נתגייר פטור מן החלה, משנתגייר חייב, ספק חייב, ולא מוקמינן לה בחזקת פיטור, נראה דאדרבה משם ראיה להקל בספק במקום חזקת היתר, כי מבואר בירוש' דהתם ה"ט משום דחלה עון מיתה הוא. וכן פרש"י חולין שם. וכ"כ הרמב"ם (בפ"ח מהל' בכורים ה"ט). הא באיסור לאו שאין בו מיתה או כרת שפיר אזלינן להקל בתר חזקת היתר, אף מדרבנן. וכן הביא עוד ביבי"א שם מדברי החתם סופר (חאה"ע ס"ס יז) שכתב ע"ד הרב השואל, ומ"ש מר שבכל מקום שאמרו דמוקמינן אחזקת היתר, זהו מדאורייתא, אבל מ"מ אסור מיהא מדרבנן, הנה כתב כן בחפזו, שזהו דוקא בספקא דתרי ותרי, או בשני חזקות דסתרי אהדדי, הלא"ה פשיטא דמוקמינן אחזקת היתר ואפי' מדרבנן, ולהכי מוקמינן האשה בחזקת היתר לבעלה, ואפי' איכא קצת ריעותא לפנינו, ואפי' מדרבנן מותרת. ועי' תוס' נדה (כ ב) ד"ה תרתי לריעותא. והאריכות בזה היא אך למותר. עכת"ד. ומה שהקשה התוס' מיבמות ל"א י"ל ששאני ספק תרי ותרי שמרע את חזקת ההיתר, משא"כ בשאר ספיקות כבני"ד, דשפיר מוקמינן בתר חזקת היתר אפילו מדרבנן. וראה שם ביבי"א שהביא עוד חבל פוסקים רבים דס"ל שניתן להעמידה בתר חזקת היתר.

עכ"פ לדינא נראה, שבודאי יש לסמוך על פירוש זה בדברי התוס' – שאפילו מדרבנן אפשר להעמיד בתר חזקת היתר, ובפרט שכן מוכרח מדברי הפוסקים הידועים הב"י הח"מ והב"ש הנ"ל.

לא עשו מעלה ביחוס כהונה, רק במקרה שהיא נבעלה בודאי, ויש ספק אם ביאה זו אוסרתה

ב. באגרות משה שם [בריש ענף ג, בסוף התשובה] כתב יישוב נוסף לעיקר קושיית ההפלאה, וז"ל: והנה יש סברא גדולה לומר שלא עשו המעלה אלא בודאי נבעלה והספק הוא אם נאסרה בהביאה [א"ה: ההדגש שלי], ומה שלר' יהושע עשו מעלה גם ביחוד הוא מטעם דנחשב לדידיה כודאי נבעלה מטעם שאין אפוטרופוס לעריות כדכתבו התוס', אבל בכה"ג שהספק הוא אם היה כלל אפשריות להבעל שודאי הוא ספק גם שאפשר לא נבעלה כלל הא לא מצינו שעשו גם בכה"ג מעלה ואין למילף זה ממה שעשו מעלה בספק נאסרה ע"י הביאה, ל"מ בבתולה שאיכא תרי חזקי חזקת כשרות לכהונה וחזקת הגוף שאין למילף מחדא חזקה, אלא אף באלמנה כהאי גוונא שליכא חזקת הגוף אלא חדא חזקה שכשרה לכהונה נמי אין למילף, עכ"ל.

ובהתאם לכך, יש להסביר את דברי החסד לאברהם, דכיון שאין אנו יודעים כלל אם מה שבעל אותה – הוא בכלל העראה, נמצא שעל הצד שלא הערה בה, אין זו בכלל נבעלה, וממילא יש לדונה כספק נבעלה, ובכה"ג לא שייך לומר דעשו מעלה ביוחסין. והנה אף שהאגרות משה סיים עלה שלא מצא ליסוד זה ראיה, מ"מ גם בשו"ת לבושי מרדכי ח"א סי' י"ז עמד בזה, וכתב ג"כ בפשיטות דהא דעשו מעלה ביוחסין היינו רק היכא שודאי נבעלה, ויש לנו ספק למי נבעלה אם לכשר או לפסול, אבל היכא שיש ספק אם בכלל נבעלה לא עשו מעלת יוחסין, ושפיר סמכינן על החזקה.

שויא אנפשיה חד"א בדבר שאין האיסור ודאי

וכן יש לומר בדרך דומה, אך מצד דיני שנחד"א – והיינו דלא שייך שנחד"א, רק בדבר שהאיסור הוא דבר האסור עליו בתורת "ודאי". וראה שם בתורת חסד שהשתמש ביסוד זה כדי להתיר לכהונה במקרה דידיה, וז"ל: יש לצדד לפמ"ש בתשובות שבות יעקב [ח"א סו"ס צג] דאין איסור מצד שאחד"א רק אם לפי דבריו הוא באיסור ודאי, משא"כ במידי דאיהו גופיה לא קים ליה בודאי לאיסור… ולפי"ז בנד"ד כיון שהיא בעצמה מעולם לא אמרה דבר ברור שתיאסר עליו לכהונה על פיה רק מחמת ספיקות וחששות של איסור, אף אם היה הדבר בכה"ג בהעדאת עדים היו אוסרים על הספק, מ"מ כשבאת לאסור מצד שאחד"א לא נאסרה כלל בכה"ג", עכ"ל. וראה עוד שכן כתב בשו"ת תורת חיים (למהרח"ש) סימן נ"ג ד"ה אומנם, הובא בשד"ח מערכת הש' כלל ז, ועיי"ש שהביא מחברים נוספים שכ"כ.

והשוני בין היתר זה, לבין ההיתר האחרון שהבאנו בשם האג"מ והלבושי מרדכי, שלפי היתרם של האג"מ ול"מ, יסוד ההיתר אינו זקוק כלל לקולא מיוחדת בדין שנחד"א, אלא שהוא היתר בפני עצמו – אפילו כשיש עדים שמעידים שיתכן שבא עליה, ואין זה ענין כלל לשנחד"א, כי לא שייך שנחד"א על דבר שבחסרון ידיעה, מ"מ יש היתר מצד שלא עשו מעלה ביוחסין כה"ג שאין ברירות שנבעלה כנ"ל, ואילו ההיתר האחרון משותת על דין בדיני שנחד"א, דאין לאסור מצד הלכה זו רק באומר דבר שיש בו ודאי איסור לגביו.

האם יש חילוק בזה בין איסור דאו' לאיסור דרבנן

והנה ז"ל השבו"י שם: וראי' לזה מסוגיא דש"ס ריש כתובת בסוגיא דפתח פתוח דמקשה מאי קמ"ל דמצי משוי אנפשיה חתיכה דאיסורא תנינא האומר לאשה קדשתיך היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובתיה ומשני מה דתימ' התם דודאי קים ליה אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה קמ"ל והיינו י"ל דקמ"ל דקים ליה בפתח פתוח או משום דאיסור דאורייתא חיישינן דשויא אנפשי' חתיכה דאיסור' אפי' מספיקא חיישי' דלמא קים לי' שפיר משא"כ באיסור חלוצה דרבנן וכה"ג היכא דהוא עצמו לא קים לי' שפיר לא משוי אנפשיה חתיכה דאיסורא כי הדרינן לכללא ספיקא דרבנן להקל כיון דאיסור חלוצה עצמו דרבנן אף שהספק הו' לענין כהונה מ"מ הוי שפיר ספיקא דרבנן כמבואר בקונטרס הספיקות שלי דין י"ט יע"ש, עכ"ל.

הרי מבואר שדין זה שחידש השבו"י שלא שייך שנחד"א היכא שאין האיסור ברור לו הוא רק במילי דרבנן, אבל הרי ני"ד הוא איסור תורה, וכיצד א"כ הביא התורת חסד ראיה להיתר על דבר שאיסורו הוא מהתורה. אכן בתורת חסד הרגיש בזה, דסיים וז"ל: "וגם השבות יעקב הנ"ל כתב היתר זה לענין איסור דרבנן, מ"מ יש בזה חילוקים בכמה אופנים כמ"ש במקום אחר".

התורת חסד באמת דן בזה שם בסימן י"א, ועיקר יסודו הוא על המשך דברי הגמ' שם: מאי קמ"ל תנינא האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובותיה. מהו דתימא, התם דודאי קים ליה אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה, קמ"ל, ע"כ. ועל זה כתב התורת חסד וז"ל: ואם נפרש בגמ' קמ"ל דקים ליה בפ"פ א"כ משמע דמספיקא לא אמרינן שאחד"א אפילו בדאורייתא, ואם נפרש קמ"ל דאפילו מספיקא חיישינן דילמא קים ליה מוכח דבאיסור דאורייתא חיישינן לשאחד"א משא"כ באיסור דרבנן". והביא, דשתי ההסברים הנ"ל הם מחלוקת רש"י והריטב"א בשיטמ"ק שם. דרש"י פירש קמ"ל: "אימא מתוך שפנוי היה ואינו בקי מיקם הוא דלא קים ליה כסבור שמצא פתח פתוח ואינו כן ולא תיאסר קמ"ל". הרי דאפילו שאינו ברור לו כ"כ שבאמת פ"פ מצא מ"מ אסורה עליו. והריטב"א פירש [הובא בשיטמ"ק]: "מיהו הריטב"א ז"ל כתב, וז"ל: מאי קמ"ל דשאחד"א תנינא וכו' עד אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה קמ"ל פי' קמ"ל דכיון דטוען כן בברי מיקם קים ליה ע"כ". דהיינו שלהריטב"א החידוש הוא אף שי"ל שבאמת הוא טועה, מ"מ כיון שאומר כן בברי הרי אסורה עליו".

ומכאן בנה יסודו, כי להריטב"א רק היכא שברור לו שהיא אסורה עליו אמרינן שאחד"א. אבל היכא שגם ע"פ דבריו יש לו ספק אין כל איסור אחד"א [והיה מקום להקשות שהרי אין זה ברור לו לגמרי שהיא אסורה לו שהרי כל הסוגיא שם מיירי מצד ספק ספיקא, וש"מ לכאו' דאינו יודע בודאי שהיא אסורה עליו, אכן לפי מש"כ שם התוס' ט ב ד"ה לא דקא טעין כתבו, וז"ל: דהויא טענה ברורה מדאין סדינין מלוכלכים בדם, עכ"ל. א"כ מוכח דהוא טענת ברי שמצד שיש רגליים חזקות לדבר, וממילא הקמ"ל הוא דהוא קים ליה בודאי שהיא אסורה עליו, ואה"נ אם לא היה קים ליה, לא היתה אסורה אפילו במילי דאו' כדברי הריטב"א.

שוב ראיתי באגרות משה שם בסוף התשובה, שמביא יסוד היתר מצד זה בשם השואל (הגר"א שפירא זצ"ל), והשואל רצה לומר כן אף לפי פרש"י, וז"ל: שגם פירוש השני [רש"י] שקמ"ל שאפ"ה אסור אינו אוסר אלא התם משום שעכ"פ אומר שברי לו דקים ליה, אבל באומר שהוא ספק איסור יודה גם פירוש שני. והאג"מ דוחה זאת, וז"ל: לע"ד מה שפירוש ראשון אם היה ספק קים ליה לא היתה נאסרת עליו הוא מטעם המפורש בתוד"ה אי למיתב שלאוסרה עליו לא היה נאמן משום דאית לן לומר דשמא אינו בקי בפ"פ ואוקמה בחזקת היתר והוא טעם אף לאשת כהן שקביל בה אביה קידושין פחותה מבת ג', ובאשת כהן שקידשה יתירה מבת ג' שנים ובאשת ישראל בקידשה פחותה מבת ג' מותרת אף מטעם ס"ס. ולכן כשאמר לו שמא הטיתה והודה שהוא ספק לו התירה לו אם נפרש שאיירי באשת כהן שהנידון היה גם לענין איסורא, עכ"ל. אולם כאמור התורת חסד סמך על היתר זה בצירוף ההיתרים הנוספים שהביא שם, וכבר הזכרנו דכן ס"ל לתורת חיים, והשד"ח בשם כמה מחברים.

שנחד"א מדין נאמנות או מדין נדר, והנוגע להיתר בני"ד

הנה יש לעיין עוד ביסוד היתרו של התורת חסד מצד שלא שייך שנחד"א רק באומר דבר שאסור עליו בתורת ודאי, ממה שנחלקו האחרונים אם שנחד"א הינו מתורת נאמנות או מתורת נדר.

קצה"ח סימן פ סק"ב הביא בשם הכנה"ג בשם השב יעקב שהוא מתורת נדר, ולהכי אינו אסור בדבר שהוא בטוח שאין הוא אוסר על עצמו איזה ענין. וראה עוד כיו"ב בשו"ת חת"ס סימן ע"ח [הובא בפת"ש אבהע"ז סימן קט"ו סקכ"ה] שכתב שבעל שהאמין לדברי אשתו שנטמאה והוא לא ידע שנאסרת עליו בכך, אין בדבריו הראשונים שהאמין לה משום שאחד"א.

אבל הקצה"ח חלק על השב יעקב דאין זה מתורת נדר, אלא מתורת נאמנות כמו שני עדים. וכן כתב הנובי"ק סימן נ"ח, וכתב שנ"מ שאפילו נגד שני עדים יש לו נאמנות, וראה שם שכינה את מי שחשב ששנחד"א הוא מתורת נדר כ"שטות", וכן האריך מאד בשו"ת אור לציון ח"א אהע"ז סימן א ששנחד"א אינו מתורת נדר.

אולם בפד"ר ח"ב עמ' 155 שהאריכו להוכיח מתורי"ד, וכן היא שיטת המהר"י באסן ששנחד"א הוא באמת מתורת נדר. ועוד הביאו משו"ת חת"ס סימן ק"א בהסבר הדברים: וענין חד"א מה הוא,,, נראה כיון שהוא מחזיק זה לאיסור קיבל על עצמו שיהיה זה האיסור בכלל שבועת הר סיני,,, וחל אפילו במחשבה,,, כגון שאומר שראה אשתו זינתה ואסורה עליו באיסור סוטה הרי קיבל עליו דבר זה בשבועת הר סיני שאין לה היתר בשאלה,,, אמנם הריטב"א,,, ש"מ ס"ל אפילו נגד מגו לא נעשה חד"א ומכ"ש נגד עדים, וצ"ל כיון דידעינן עפ"י עדים דשקורי משקר לא שייך בזה קבלה שקיבל על עצמו במאסר התורה ושבועת הר סיני, שהרי שקר ענה, וקבלה של תוספת ופרישות לא שייך הכא, ע"כ כי הדר ביה ורוצה לקיימה אין אנו אחראין לו והארכתי בזה יען כי הוא מפתח גדול בענין זה.

וכתבו בפד"ר הנ"ל: הרי מבואר דשויא אחד"א הוא דין מיוחד של קבלת איסור, ואין זה נדר ממש אלא כעין נדר, שמקבל על עצמו איסורי תורה. על כן בשויא אחד"א לא צריך לבטא בשפתים כמו בנדרים ושבועות כיון שאין זה נדר ממש, אלא זה דין מיוחד של קבלת איסור, א"כ גם בשתיקה שהוא כהודאה אפשר לשויא אחד"א כמש"כ התוס' בקדושין הנ"ל.

וכן מסביר הדבר בספר יד המלך הלכות עדות פ"ג ה"ה: וכח זה של שויא חתיכא דאיסורא אין בו כח נאמנות, רק כח עצמי אשר נתפעל בה איסור מחמת דיבורה,,, דאף דענין של שויא אחד"א הוא רחוק הרבה מענין קונמות ואין להם שום שיווי ודמיון כלל בנושאיהם, בכל זאת בענין זה ערך כח אחד לשניהם דיש כח ביד כל אדם לאסור איסור על נפשו בדבר המותר לשאר אדם,,,.

מעתה מובנים היטב דברי השב יעקב הנ"ל, שאם לא ידע שהוא איסור לא שייך לומר דשויא אחד"א, כיון שיסוד הדין של שויא אחד"א הוא קבלת איסורי תורה, ואם לא ידע שזה אסור הרי אין כאן קבלת איסור. ולפי זה במקרה דנן שמסתבר הדבר שהבעל לא ידע שאסר אותה עליו במה שאמר שראה שזינתה, שהרי בפרטיכל של ביה"ד האזורי מיום י' ניסן תשי"ד, לאחר שב"כ הבעל אמר שהבעל ראה אותה באה במגע מיני עם גבר בשם,,, הוסיף וטען: הבעל דורש שאשתו תחזור הבית מפני שהוא אוהב אותה ומאחר שלא ידע שהיא אסורה עליו, הרי שוב לא שייך לומר דשויא אחד"א כמש"כ השב יעקב, עכ"ל הפד"ר הנ"ל. ובאמת נראה שהחת"ס בזה הוא לשיטתו, במה שהבאנו בשמו בסימן ע"ח כנ"ל, דרק אם אוסר על עצמו דבר באופן ודאי, הוא דיש בו דין שנחד"א.

ונראה שגם בני"ד יסוד ההיתר של התורת חסד מושתת על ההנחה ששנחד"א אוסר עליו דבר, רק אם במידה והדבר אצלו נתפס כאיסור באופן ודאי, וכיון שהאשה לא ידעה מהי המשמעות ההלכתית של המעשה שנעשה בקטנותה, ובפרט שיש לתלות שאין זה בכלל מעשה איסור שאוסרה, שפיר אמרינן דאין כאן איסור מצד שנחד"א.

שוב ראיתי שבשו"ת אחיעזר ח"א סוף סימן ז העלה סברא זו, שלא שייך לאסור מדין שספק סוטה – מצד שנחד"א – היכא שהדבר הוא רק ספק, וזאת בהתאם לסברת המהר"י באסן הנ"ל ששנחד"א הוא מדין נדר, ולא שייך לאסור בנדר מצד ספק, ושוב דחה זאת כי דעת רוב הפוסקים ששנחד"א הוא מדין נאמנות.

תרי חזקות כדין תרי רובי, והנוגע לני"ד

הנה בבאר היטב סימן ו סקל"א העלה דכשם שמהני תרי רובי להכשיר לכהונה, כמו כן מהני תרי חזקות, עכ"ד [ראה באג"מ שם מה שפילפל בזה אם מהני תרי חזקות]. והנה לכאו' בני"ד אין לנו רק חזקה אחת – חזקת כשרות, ואין לנו גם חזקת הגוף. דדוקא אם בדקו את האשה ונמצאת בתולה, הוא שדנו הפוסקים הנ"ל – התורת חסד, החסד לאברהם, והאגרות משה, דיש כעת תרי חזקות להיתר לכהונה, אבל בני"ד אין רק חזקת כשרות. אכן לפי ההיתרים האמורים, אין אנו צריכים כלל לזה, כי כה"ג בכלל לא התחדש שיש מעלה ביוחסין – אם מצד שאין עדים שנבעלה, או אם מצד שיש ספק אם בכלל נבעלה, או שאין כלל שנחד"א.

מדוע לא אזלינן בתר חזקת כשרות בשבויה

והיה מקום להקשות על יסודם של החסד לאברהם והתורת חסד, דס"ל שאזלינן בתר חזקת כשרות במקום ספק אם נבעלה, ממה דס"ל לט"ז ודעימיה גבי שבויה דחיישנן שמא הערה בה, וזאת אפילו אם בדקו אותה ונמצאת בתולה, דלכאו' מספק כל עוד לא ידעינן אם הערה בה, הו"ל להכריע זאת מצד שיש לה חזקת כשרות כנ"ל כמבואר בתוס' כתובות ט שהוא מקור לדברי החסד לאברהם ותורת חסד. וכמו כן קשה לפי יסודם של הלבושי מרדכי ושל האגרות משה הנ"ל, דרק במקום שהיא ודאי נבעלה, ויש ספק אם נבעלה ביאת איסור הוא דעשו מעלה ביוחסין, א"כ קשה מדוע החמירו בשבויה לאוסרה מספק, כשלא ידענו כלל אם נבעלה שם.

ויש לבאר זאת דדין איסור שבויה שאני – שאבדה כבר חזקת בתולה שלה, דכיון שהיא שבויה תחת ידם אמרינן כה"ג בכתובות י"ג ב: רוב עובדי כוכבים פרוצים בערויות, וכתב רש"י "והא ודאי נבעלה". אמנם אין כוונתו לודאי נבעלה, דהא מבואר בסוגיא בכתובות כ"ג א דאין בה ודאות, אלא ר"ל כנ"ל – שכבר אין זה ספק השקול, ושוב אין לה חזקת כשרות לכהונה. ועי' שיטמ"ק בשם הרא"ש שם [יג] מה שביאר בדברי רש"י.

והנה הרמב"ם בפי"ח מאיס"ב הי"ז: "השבויה שנפדית והיא בת ג' שנים ויום אחד או יתר אסורה לכהן מפני שהיא ספק זונה [א"ה: ההדגש שלי] שמא נבעלה לעכו"ם", ומזה נראה לכאו' שמעמד השבויה נשאר כספק, ושוב הו"ל למיזל בתר חזקת כשרות. עי' בנובי"ק אהע"ז סי' ס"ו שכתב בתוך דבריו, דאף להרמב"ם שבויה איבדה חיזקת כשרות: אבל האמת הוא דכל שבויה ספק נבעלה היא והיא ספיקא דאורייתא וכן מבואר ברמב"ם פ' י"ח מא"ב הל' י"ז אלא שהרמב"ם לטעמיה דכל הספיקות אין להם עיקר מן התורה אבל לשאר פוסקים אסורה מן התורה מטעם ספק וליכא למימר דמוקמינן לה אחזקה וכדברי רש"י בקידושין דף ס"ו דרש"י לא כתב כן אלא בספק נשבית כגון התם דתרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי ויש לה חזקת כשרות שלא נשבית, אבל אם ודאי אשתבאי לא שייך חזקה שלא נבעלה שיש כנגדו חזקת ערבים שטופי זמה ואולי אפילו רובא מיקרי שרובן שטופי זמה, ולכן בכ"מ שאמרו בשבויה הקילו לא מטעם חזקה אמרו אלא מטעם שמנוולא נפשה, עכ"ל. ועוד הוכיח כן הנובי"ק מדברי הרמב"ם עצמו, דהא כתב הרמב"ם דחז"ל הקילו בשבויה משום דמה"ת היא מותרת – משום דכל הספיקות מדבריהם, ואמאי לא כתב משום שמה"ת היא מותרת דיש לה חזקת כשרות. אלא ודאי דשבויה אבדה את חזקתה, והטעם כמש"כ דרוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות. [והא דהקילו בשבויה הוא משום שראו חז"ל להקל בה בגלל הסברא דמנוולא נפשה לגבי שבאי].

ומנגד, שיטת המשל"מ פי"ח מאיס"ב ה"א דכל איסור שבויה הוא מדרבנן, וז"ל: "והנראה דאין מי שיכחיש דשבויה מיתסרא בדרבנן בלחוד ואע"פ שיאמרו שבכל הספיקות ספיקייהו לחומרא מ"מ הכא שאני שלא נכנס בכלל ספק דמסתמא אין מזלזלין בהם כ"כ וכדסבר ר' דוסא לפום קושטא דמה עשה לה ערבי זה מפני שמיעך לה בין שדיה, אלא דמדרבנן אסרוה משום ספיקא שאמרו שיש בה ספק". וכן הוא דעת המהרי"ק בשורש קס דאיסור שבויה הוא רק מדרבן ומשום מעלת יוחסין. והביאו הב"ש שם סק"א וס"ק לד, ועי' מהר"ם שיק אהע"ז סי' י"ב, וע"ע באוצה"פ ריש סי' ז'.

הנדון אם שבויה איבדה חזקת כשרות שלה, תלוי בנדון אם איסור שבויה לכהונה הוא איסור מהתורה

ולפי שיטה זו האחרונה, נראה באמת ששבויה לא איבדה את חזקת כשרות שלה, ושוב צ"ב מדוע החמירו הט"ז ודעימיה ולא העמידוה בתר חזקת כשרות בשבויה. והנראה מוכרח בזה שהט"ז ודעימיה ס"ל בפשיטות להחמיר ולחשוש להכנסת עטרה אף במקום דנמצאו לה בתולים, היינו משום דס"ל דאיסור שבויה הוא משום ספק דאורייתא כנ"ל ברש"י ובדעת הרמב"ם אליבא דהנוב"י, וזאת משום דאבדה לה חזקתה בגלל דיש רוב כה"ג דעובדי כוכבים הפרוצים בעריות, ומש"ה נגד החזקה שמסתמא נבעלה משום דרובן פרוצים בעריות אין די בכך שנמצאה בתולה, משום דיתכן ע"י הכנסת עטרה או שלא כדרכה, ולכן חששו אף לזה.

ובאמת המעיין שם במהר"ם אלשקר יראה להדיא דס"ל דאיסור שבויה הוא משום ספק דאורייתא, דמה"ת אבדה חזקת כשרות שלה.  וכן הוא בכנה"ג שם אות ב' דכתב דהוה ספק איסור תורה. ומש"ה באות ה' הביא דברי מהר"ם אלשקר בזה.

אבל להשיטות דס"ל דאיסור שבויה הוא רק משום מעלת יוחסין, ומדאורייתא עדיין היא בחזקת כשרות שלה, ודאי דהיכא שנמצאה בתולה תו אין לחשוש להכנסת עטרה או לשלא כדרכה, דאין זה שכיח.

נמצא, שהדין אם חוששים לבעילה דלא שכיח דהיינו הכנסת עטרה בלא השרה הבתולים, או שלא כדרכה תלוי בנדון אם החשש הוא איסור דאורייתא או רק משום מעלת יוחסין.

חזקת כשרות בשבויה והנוגע לני"ד

והנוגע לני"ד, דאין להקשות בני"ד – שאם יש אפשרות להתיר בספק נבעלה מדין חזקת כשרות לכהונה, מדוע א"כ לא אלזינן בתר חזקת כשרות בשבויה. וההסבר הוא משום דבשבויה שאני שהיא תחת ידם, ולחלק מהשיטות כבר איבדה חזקת כשרות שלה מדאו', ואפילו לשיטות ששבויה אסורה רק מדרבנן, מ"מ כעין דאו' תקון, שלא מתחשבים בחזקת הכשרות שלה.

האם יש חזקה שהערה בה, העומדת כנגד חזקת כשרות

הנה כתב הרמב"ם בפ"א איסורי ביאה הי"ט: אין העדים נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה והכניס כמכחול בשפופרת, אלא משיראו אותן דבוקין זה עם זה כדרך כל הבועלין הרי אלו נהרגין בראיה זו, ואין אומרים שמא לא הערה מפני שחזקת צורה זו שהערה, עכ"ל. הרי חזינן מכאן, שאם היו שוכבים כדרך המנאפים, דתולין דבודאי הערה בה, ואין הדבר נשאר ספק, וממילא אין מקום כלל לדון מצד חזקת כשרות. וראה בשו"ת חת"ס ח"ב אעה"ז סימן צ"ה שכתב שזוהי חזקה בתורת ודאי, דאל"כ לא היה שייך לסקול אותם על דבר זה.

אכן בני"ד נראה שאין זה שייך, חדא משום שלפי דברי האשה, גוי זה בא עליה באונס, וכל דברי הרמב"ם הרי אמורים כדרך הנואפים – דהיינו שנאפו מתוך הסכמה, אבל בני"ד שבא עליה באונס, אין לנו חזקה גמורה שביצע בה העראה. שוב ראיתי שכסברא זו כתב בלבושי מדרכי שם. ועוד כתב, שעד כאן לא כתב הרמב"ם לאוסרה אלא אם היו כדרך המנאפים, ובנובי"ק סימן י"א הביא את מה שכתב רש"י, דהיינו שעוסקים בדישה, א"כ יש לומר שאם לא ראו אותם עוסקים בדישה, אין זה בכלל כדרך המנאפים, וממילא אין חזקה שבודאי  הערה בה.

ולפי כל הנ"ל, שוב הדרינן דשייך לדון להיתר מצד חזקה דכשרות.

צירופים נוספים להיתר

האם יש משמעות לאמירת קטנה למי היא נבעלה

הנה בתוכן השאלה, אמרה האשה, שמה שבא עליה הגוי זה היה בקטנותה. ויש לדון האם יש משמעות לאמירת קטנה בין להיתר ובין לאיסור. דהנה בפשטות יש לדייק את לשון המשנה בכתובות, דאיתא שם י"ד ב: מעשה בתינוקת [א"ה: ההדגש שלי] שירדה למלאות מים מן העין ונאנסה. וכתב הריטב"א שם, וז"ל: ולפום פשטא דמתני' האי תינוקת לא היתה טוענת דהא לא קתני שאמרה לכשר נבעלתי, וסתמא דמילתא הכי משמע דהא תינוקת הות ואנוסה נמי הות, ומסקנא דגמרא הכי דאפילו בשאינה טוענת מתכשרא בתרי רובי, ומיהו לאו הכרחא הוא דלא הוי בטוענת דהא בגמרא אמרינן כמאן אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשיר, ואדרבה הוה לן למפרך דאי ר"ג אפי' ברוב כשרין נמי בעי טוענת וכדאיתא לעיל, אלא ודאי דאפשר לאוקומה למתני' בטוענת בתינוקת בת דעת ואע"פ שנאנסה הכירה למי נבעלה, והא דלא קתני שאמרה לכשר נבעלתי, לא הוצרכו לכך, דהא על פלוגתא דלעיל מייתי לה דמיירי בהכי, דמעשה לסייע מייתי תנא כדאמר בכל דוכתא כנ"ל, אבל ראיתי מי שפירש דע"כ מתני' לא מתקיימא בטוענת ודחקו עצמן מאד בסוגיית הגמ' ואין צורך, [א"ה: ההדגשים שלי], עכ"ל.

מדברי הריטב"א בתחילת דבריו משמע שמבין, שהתינוקת היא קטנה, ולכן כתב שסתמא דמילתא שאינה יודעת למי נבעלה, ובפרט אם היתה אנוסה. ובסוף דבריו כתב, שיתכן שהיא תדע למי נבעלה, וזאת למרות שהיא קטנה, ובמידה וידעינן שהיא בת דעת. אבל בסמתא דמילתא, אמרינן שתינוקת קטנה אינה ברת דעת לדעת למי שנבעלה, בפרט אם היא אנוסה.

והנה בסוגיא זו בכתובות י"ד ב, הרמב"ם פי"ח א"ב הט"ז והשו"ע סימן ו סי"ח פסקו: היתה אלמת או חרשת, או שאמרה: איני יודעת למי נבעלתי, או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול [א"ה: ההדגש שלי], הרי זו ספק זונה ואם נשאת לכהן, תצא, אלא אם כן היו שם שני רובים המצויים כשרים, עכ"ל. הרי שבקטנה לא סמכינן על מה שאומרת שנבעלה לכשר, ולכן דינה של קטנה שלעולם לא יהיה לה היתר לכתחילה, וזאת לפי שיטת הב"י בדעת הרמב"ם, שאפילו איכא תרי רובי בעינן שתאמר ברי שנבעלה לכשר בכדי שתהיה מותרת להינשא לכתחילה. וקשה הרי הגמרא שם מקשה אי כר"ג הרי סגי בזה שאומרת לכשר נבעלתי, אפילו אם אין רוב כשרים אצלה, ומתרצינן (לפי הרמב"ם אליבא דהב"י) דמיירי שיש תרי רובי וגם טוענת ברי, דבלא טוענת ברי אינה מותרת לכתחילה, ואם איתא שהתינוקת המדוברת במשנה היתה קטנה, כמו דמשמע שהבין הריטב"א, הרי התבאר שלשיטת הרמב"ם אין כל משמעות לאמירת קטנה. ובע"כ לומר שהרמב"ם הבין שהתינוקת שבמשנה אינה קטנה, אלא גדולה, ונקראת תינוקת כי היתה נערה צעירה, וגם י"ל שהרמב"ם מודה שיש אפשרות שתהיה משמעות לאמירת קטנה – למי נבעלה, וזאת במידה ויודעים שהיא בת דעת לענין זה, אבל בסתמא אין משמעות כלל לאמירת קטנה, כי היא אינה יודעת למי היא נבעלה. וכן ניתן לפרש בלשון הרמב"ם (אם כי אינו מוכרח) שכתב: "או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול", ור"ל שהקטנה המדוברת כאן היא זאת, שאינה מכרת בין כשר לפסול, ואין זו קביעה גורפת שכל קטנה אינה מכרת, אלא שקטנה זו הידוע לנו שאינה מכרת פסולה לכהונה.

ההבדל בין רצון בקטנה לבין היכולת שלה להכיר בין כשר לפסול

וכן צ"ל לכאו' לפי מה שהקשה בש"ש שם ש"א פט"ז דהביא את הרמב"ם בפ"ב הלכות סוטה: קטנה שהשיאה אביה, אם זינתה ברצון נאסרה על בעלה. והקשה הש"ש שם מדברי המשנה בטהרות פ"ג ו דחרש שוטה וקטן שנמצאו במבוי שיש בו טומאה, הרי אילו בחזקת טהרה. והסביר הרמב"ם בפיה"מ שם; אף שכל ספק טומאה ברה"י טמא, אין זה אלא במי שאפשר לשואלו, ואלו לאו בני שאלה נינהו. א"כ קשה, כיצד שייך שקטנה תבעל ברצון, הרי תמיד היא לאו בת דעת, ונשאר בצ"ע. אולם בקוב"ש כתובות אות ל כתב ליישב, דמיירי בקטנה שהיא בת דעת. אכן אין זו ראיה גמורה לני"ד, כי בני"ד בעינן לא רק רצון מצד הקטנה, אלא גם בעינן שתדע למי נבעלה, ועל זה אין לנו מקור משם.

וכן נראה בעיקר הדין – שלסתם קטנה אין יכולת להבחין בין כשר לפסול, ממש"כ הנובי"ק סימן ז, שכתב על מש"כ הרמב"ם והשו"ע שחרשת, אילמת וקטנה אינן ברי דעת מספיק להיות בכלל "אשה בודקת ומזנה". וראה עוד באבני מילואים סימן ו אות ט וכן בש"ש ש"ד פכ"ב שהביא את הב"מ שחלק על סברת הנו"ב, וכתב (האב"מ והש"ש) שמה שלא מהני באלמת משום שמה שמצריכים טענת ברי משום שבעינן שתהיה בתורת עדות [ונ"מ שאינה נאמנת אפילו ברמיזות], ולפ"ז יש לומר ש"קטנות" הוא גם בכלל הפסול שאינו בתורת עדות.

היוצא מזה, שלא שייך לאסור את האשה על דבר שעשתה בקטנותה, ומשום דלכל היותר האיסור משותת על שנחד"א, וזה לא שייך בקטנה שלא יודעת כלל שצריך להבחין, וגם אינה מבחנת בפועל בין כשר לפסול שנבעלה לו.

ויש מי שרצה להביא ראיה שגם כה"ג שייך שנחד"א, וראייתו מדברי רש"י הנ"ל בכתובות ט א, דרש"י פירש הקמ"ל, וז"ל: "אימא מתוך שפנוי היה ואינו בקי מיקם הוא דלא קים ליה כסבור שמצא פתח פתוח ואינו כן ולא תיאסר קמ"ל". ומזה מבואר לכאו', דאפילו אם אינו יודע בדיוק אם לפי האמת אסורה עליו, ויתכן שלפי האמת אינה אסורה עליו, דמ"מ, כיון שאמר בברי שהיא אסורה עליו, הרי שזו אסורה עליו מדין שנחד"א. אכן לפענ"ד אין מכאן ראיה לני"ד, כי שם עסקינן במי שהוא בר דעת, ויש ביכולתו ללמוד ענין זה ולבדוק באופן מעשי אם נאסרה עליו, אמרינן ביה, דאף אם לא בדק, מ"מ כיון שבידו לבדוק, ולמרות זה אומר שהיא אסורה עליו בטענת ברי, הרי זה קיבל על עצמו – אפילו מספק ,שתהיה אסורה עליו. אבל בני"ד הלא מיירי במי שאינה כלל ברת מודעות בענין הצורך להיבעל לכשר לה, ולכן אף אם אומרת שהוא היה פסול, הרי זה כמאן דליתא, כי אינה כלל ברת יכולת על ענין זה, ובכה"ג אין לנו מקור לאסור מדין שנחד"א. וראה בדברי השואל (הגר"א שפירא זצ"ל) בשו"ת אג"מ הנ"ל, שפירש דהקמ"ל שבאמת הוא כן בדק, ולכן אסר על עצמו בתורת ודאי. ומה עוד שאפילו אם פרש"י הוא דלא כהשואל שם, הרי בריטב"א שם פירש להדיא בענין אחר, והיינו דקמ"ל שהוא באמת בדק ויודע שהיא אסורה לו, ולפ"ז אין לנו כלל מקור שיש שנחד"א על מי שאסר על עצמו דבר שהוא ספק, וראה לעיל שהתורת חסד נקט עיקר כמו הריטב"א.

אמירת אשה בגדלות על מה שהיה בקטנות

לפי האמור, אף אם כעת האשה היא גדולה, לא מהני ברי דידה, וזאת משום שבאותו הזמן היתה קטנה, ולא היתה בכלל אשה בודקת ומזנה.

וגם מתורת עדות לא שייך להאמינה על מה שהיה בקטנות, דדוקא במסל"ת ובמילי דרבנן מצינו נאמנות על מה שהיה בקטנות. שוב ראיתי בתורת חסד שם שכתב כעין סברא זו, דכיון שהיא מספרת בגדולתה, על מה שקרה לה בקטנותה, הרי זה בכלל עדות, ואין לה נאמנות כה"ג להעיד על זמן קטנות.

האם ומתי קטן נאמן להעיד במילי דרבנן

אלא שיש בדברינו אלה [מצד הלכות עדות] נקודת חידוש, בכך, שהאשה אינה באה להעיד על מישהו אחר, אלא על עצמה, ואנו מכללים את אמריתה בני"ד כדין עדות על אחרים, כיון שבעודה קטנה לא היתה נאמנות, כנ"ל. ועוד, דאף אם נקבל את ההשואה בני"ד למי שבאה להעיד על אחרים, דלא מהני. הרי בני"ד, בכל מקרה יש רוב אחד של ישראל, וממילא אין האיסור רק מדרבנן, ובאיסור דרבנן כתב הט"ז יור"ד סימן ס"ט סקכ"ד שנאמן קטן. אכן ראה שם בנקודות הכסף שחלק על הט"ז, דכל מה שנאמן הקטן הוא רק במקום שלא אתחזק איסורא, אבל באתחזק איסורא בעינן שיהיה מסל"ת [או מירתת של הגוי עיי"ש] [5]. ובני"ד, יש לדון אי מקרי איתחזק איסורא, דמצד אחד – הרי מדאו' אין מעלה ביוחסין, וסגי ברוב אחד, אבל מצד שני – הרי בין לשיטת הרמב"ן ובין לשיטת הרמב"ן, אם יש רק רוב אחד ואינה טוענת ברי לכשר נבעלתי, אם נשאת תצא, א"כ לכאו' חזינן שחכמים העמידו דבריהם כאילו יש בזה איסור תורה, וא"כ יש לומר דדמי לאתחזק איסורא, דלא נאמן כל עוד אינו מסל"ת. וצ"ע אם שייך בני"ד גדר מסל"ת, מאחר שבאה להעיד על עצמה, ולא מצינו חילוק של מסל"ת, רק במי שבא להעיד על אחרים, אבל בדבר הנוגע לעצמו, צריך לטעון ברי, ולא מצינו יתרון למסל"ת בטוען ברי. אולם לפי מה שנתבאר להלן, יש צד לומר בני"ד דנדון כתרי רובי, דאם נשאת לא תצא, וממילא הדרינן לכך דיש להתחשב באמירתה שלגוי נבעלה.

אולם כל הקושי בזה מתעורר רק אם באנו לדון מצד הלכות עדות, אבל אם באנו מצד שאין לקטנה יכולת להבחין למי נבעלה [או שלא האמינו למי שאינה בתורת עדות], שוב אין משמעות לאמירתה, ודינה כמי שלא אמרה דבר.

ההיתר בני"ד מצד דיש תרי רובי

ואם כנים אנו, שאין משמעות לאמירת האשה – למי נבעלה בעודה קטנה, וזאת משום שאינה מסוגלת לדעת להבחין למי נבעלה, יש בזה נ"מ, שהדרינן לכך דיש לסמוך להיתר מצד דאיכא תרי רובי, וזאת משום שמקום הקטנה אז היה בחיפה שהוא מקום של רוב ישראל. אלא שלפי הרמב"ם והשו"ע שם שפסק כמותו בסתם, בעינן שהתרי רובי יהיה בפרשת דרכים ולא מהני בתוך העיר, ורק לפי הטור מהני אף בעיר. אולם הב"ש שם סקל"ד כתב שכל מה שלרמב"ם לא מהני בעיר, זהו משום דיש לחשוש שבאה היא אצל הבועל, אבל הרי בני"ד הרי רק מפיה אנו חיים, והוברר בביה"ד שהאשה אמרה שהבועל בא אליה. ולפי הטור [שהשו"ע הביאו ביש אומרים] בלא"ה מהני אפילו בעיר, כל עוד לא ידעינן שבא הבועל אליה. אולם כל זה לדעת הב"ש סקל"א, אבל לדעת הב"י אליבא דהרמב"ם, לעולם אין לה היתר לכתחילה, אפילו יש תרי רובי, עד שתאמר בטענת ברי שנבעלה לכשר לה.

יצויין עוד, שכל הצורך לדון בדין תרי רובי, זהו בהנחה, שאף בני"ד עשו מעלה ביוחסין. אבל לפי מה שנתבאר בתחילה, שלא עשו מעלה ביוחסין כה"ג, הרי שעוד יותר קל לנו שלא להתייחס לאמירת האשה בני"ד שנבעלה לגוי.

דין טענינן בקטנה

ויש לעיין בזה [אף שאי נו נוגע ישירות לני"ד], שאם נכון הדבר לדעת הרמב"ם שאין מציאות להתיר לקטנה וכן חרשת ואילמת להינשא כה"ג לכהונה, כיון שאין לה טענת ברי, הרי מצינו בכתובות ל"ו א שלדעת ר"ג טענינן לחרשת, דהיינו שבעלה אינו יכול להפסידה כתובתה בטענת חוסר ביתולים, כי טעונים לה שנאנסה משנתארסה, וכן פירש"י שם, א"כ יש לשאול, מדוע כאן גבי היתר לכהונה לא טוענים לה [מיהו לפי מש"כ שם תוס' שטענינן משום דאמרינן שם כאן נמצא כאן היה, מיושב דגבי כהונה אין זה שייך, וראה כיו"ב מש"כ הקצה"ח סימן קמ"ט סי"ט שכן נקטינן גבי קנין קרקע דבעינן חזקה שיש עימה טענה, ובקטן זה לא שייך, משום דלא שייך לומר כאן נמצא כאן היה]. אולם לפי מש"כ הנובי"ק שכאן בעינן שתהיה בכלל אשה בודקת ומזנה, וכן לפי האבני מילואים שבעינן שתהיה כשרה מדין עדות, מובן, כי טעם החילוק בזה משום שגבי כהונה עשו מעלה ביוחסין שנסמך על העיקרון דאשה בודקת ומזנה וכן מצד שיש בזה עדות, ולא סגי בטענינן לחוד.

והנוגע לני"ד, דאם כנים אנו שבסתמא קטנה אינה נאמנת לומר למי נבעלה בכדי התירה, בודאי שאין לסמוך על דבריה לאיסורא, ולכן אין לקבל את דבריה שאמרה שאותו אדם שבא עליה היה גוי, ובפרט שאמרה שרק חשבה שהוא גוי.

פסול, ספק בן ט' שבעל, האם נאסרת לכהונה

הנה בתוכן השאלה הוזכר שהגוי היה בן ט'. ויש לברר מציאות זו, אם יש לתלות שהיה אז ספק בן ט', דהגם שביאת ספק בן ט' אוסרת כמבואר ביבמות (ס"ז ב – ס"ח א), מ"מ כל זה כשידוע שודאי בעל, אבל אם יש ספק בהעראה, כתב בתורת חסד שם שמעמידים בתר חזקת כשרות לכהונה.

מסקנות ודינים העולים:

א.    ביאה בין כדרכה ובין שלא כדרכה אוסרת בעריות, ואפילו אם רק הערה, ולא גמר ביאתו.

ב.     העראה האוסרת בעריות; לפי הט"ז הוא בהכנסת מקצת העטרה מלמטה, ולפי הב"ש בעינן שיכניס כל העטרה.

ג.       נבעלה באונס לפסול לה: ללישנא קמא (ביבמות נ"ו ב) אסורה משום זונה, וללישנא בתרא – יש אומרים שמותרת לגמרי משום שהיתה נשואה, אבל בפנויה שנבעלה אסורה מצד זונה. ויש אומרים שאינה אסורה מצד זונה אלא מצד לימודים מפסוקים אחרים. דעת המ"מ בדעת הרמב"ם שאסורה מצד זונה כלישנא קמא.

ד.     מדברי תוס' כתובות ט א מוכח, שאם יש ספק אם נבעלה תחתיו, ואין חזקת הגוף האומרת שנבעלה תחתיו, דמעמידים בתר חזקת כשרות לכהונה. והקשו האחרונים, הלא בעינן טענת ברי להכשיר לכהונה מדין מעלה ביוחסין [הנו"ב נקט דלא בעינן טענת ברי במקום שיש רוב אחד כשרים אצלה, אך דבריו מוקשים כמש"כ בש"ש]. ותירצו: לפי ההפלאה והרעק"א זהו משום שאין עדים שנבעלה, ולא עשו מעלה ביוחסין רק איסור שבא מצד שנחד"א. לפי סברא אחת שהעלה האג"מ והמלבושי מרדכי, עשו מעלה ביוחסין רק במקרה שבודאי נבעלה, אך יש ספק אם זו ביאה האוסרתה, ואילו כאן יש ספק אם בכלל נבעלה תחתיו. לפי האג"מ [במסקנה] עשו מעלה ביוחסין רק לפני שנשאת, ולא אחרי שכבר נשאת, והראנו דכן ס"ל לפנ"י ועוד אחרונים.

ה.    לפי שני ההסברים הראשונים, יש להתיר בני"ד, וכן כתבו כמה אחרונים להתיר בני"ד מצד זה.

ו.       הוכחנו מדברי הב"י ח"מ וב"ש דס"ל כמו יסודם של ההפלאה והרעק"א הנ"ל.

ז.      לפי השבו"י, שנחד"א נאמר רק בדבר שאוסר על עצמו דבר באופן ודאי, וה"מ באיסור דרבנן, אבל באיסור דאו' אפילו בספק, ישנו לכלל זה. ואילו לפי התורת חסד, גם באיסורי דאו', אינו אסור דבר שהוא רק ספק לדעת הריטב"א, ולדעת רש"י אין הבדל בין איסור דאו' לאיסור דרבנן.

ח.    נחלקו האחרונים אם שנחד"א הוא מדין נאמנות או מדין נדר.

ט.    לפי החת"ס זהו דין שיכול להכליל איסורים נוספים באיסורים שכבר התחדשו בתורה.

י.       יש לצדד שחידושו של התורת חסד אליבא דהריטב"א מושתת על השיטות ששנחד"א הינו מצד נדר, או כמו שכתב החת"ס.

יא. יש מי שחידש שכשם שמהני תרי רובי  לכהונה, כמו כן מהני תרי חזקות לכהונה.

יב.   העלינו, שלפי ההיתרים האמורים, לא בעינן תרי חזקות בני"ד.

יג.    הנדון – אם בשבויה יש חזקת כשרות, תלוי בנדון אם שבויה אסורה מדאו'.

יד.  הנדון – אם שבויה אסורה מדאו', תלוי בנדון אם השבויה איבדה את חזקת הכשרות שלה.

טו.  הט"ז שסובר שחוששים להעראה בשבויה, אפילו אם נמצאת בתולה, משום דס"ל ששבויה אסורה לכהן מדאו', א"כ איבדה חזקת כשרות שלה, וחיישנין כנ"ל, והחולקים ס"ל ששבויה אסורה רק מדרבנן, כי מדאו' נשארה לה חזקת כשרות.

טז.  הרמב"ם כתב שאם שכבו כדרך המנאפים, דיש חזקה שהערה בה. אולם בני"ד אין זה שייך: א. משום שבא עליה אם בכלל באונס. לפי דברי רש"י בעינן שיראו את הבועל עוסק בדישה, ובלא"ה אין חזקה שהערה בה.

יז.    מדברי הריטב"א נראה, שבסתמא אין משמעות לאמירת קטנה שנבעלה לאדם כשר, עד שיוודע שהיא ברת דעת לענין זה.

יח. יש אומרים שאין משמעות לאמירת קטנה כנ"ל, משום שאין בה יכולת להיות בודקת ומזנה, ובפרט אם היא אנוסה. ויש אומרים שזהו משום פסלות של "קטנות" – שהוא מהלכות עדות.

יט.  יש להסתפק לדעת הרמב"ם אם יש מציאות שקטנה תהיה נאמנת לומר לכשר או לפסול נבעלתי.

כ.      יש לחלק בין יכולת ל"רצון" של קטנה, לבין יכולתה להכיר בין כשר לפסול.

כא.   כל עוד לא הוברר שהקטנה היתה ברת דעת לענין זה, אין משמעות לאמירתה – שגוי בא עליה, וממילא נדון כמי שלא אמרה דבר.

כב. לפי האמור, לכאו' אין נאמנות לאשה, אפילו שכעת היא גדולה.

כג.   אולם אם באנו מצד הלכות עדות, דבר זה תלוי בהלכה אם לקטן יש נאמנות להעיד במילי דרבנן.

כד.  לפי דברי הנקודות הכסף, אין להאמין לעדות קטן כה"ג שאתחזק איסורא [ויש חלוקים]. ובני"ד יש להסתפק אם נחשב כאתחזק איסורא מאחר דיש בני"ד תרי רובא לשיטה אחת, שהדין  הוא – אם נשאת לא תצא.

כה.  לפי הרמב"ם ההיתר של תרי רובי נאמר דוקא בפרשת דרכים ולא בתוך העיר, ולפי הטור סגי גם בתוך העיר.

כו.   לדעת הב"ש אליבא דהרמב"ם בעינן פרשת דרכים, כי חיישינן שהיא באה אל הבועל. ולפ"ז אם ברור שהוא בא אליה – וכבני"ד שמפיה אנו חיים בענין זה, יש להתיר.

כז.  לדעת הב"י אליבא דהרמב"ם, אפילו איכא תרי רובי לא תנשא לכהונה עד שתטעון ברי, ולפי הב"ש סגי בתרי רובי. לדעת הרמב"ן והרשב"א סגי לכתחילה בברי, אפילו איכא רק רוב אחד. השו"ע פסק כהרמב"ם בסתם וכהרמב"ן והרשב"א ביש אומרים.

כח.  ל הצורך בתרי רובי בני"ד, הוא רק בהנחה שני"ד הוא בכלל "עשו מעלה ביוחסין", אבל לפי מה שנתבאר בתחילה, שבני"ד לא עשו מעלה ביוחסין מכמה טעמים, שוב לא בעינן כלל טענת ברי ולא תרי רובי כנ"ל.

כט.  הרש"י ותוס' נחלקו אם יש דין טענינן בחרשת וקטנה שלא להפסידה כתובתה בטענת ביתולים. אפילו לדעת רש"י, בני"ד להכשיר לכהונה – לא טענינן, וזאת מצד מעלה עשו ביוחסין.

ל.    ספק בן ט' פסול, שבעל, אוסר לכהונה. אבל אם יש בכלל ספק אם בעל, יש מי שכתב להתיר לכהונה.

מסקנת ההלכה בני"ד:

מדברי גדולי האחרונים חזינן שהסכימו להתיר כה"ג, מצד שיש לאשה חזקת כשרות. אולם יש לשים לב, כי במקרה של האחרונים הנ"ל ,היו צירופים נוספים להיתר – מצד שנבדקה שהיא עדיין בתולה, וכן שהיתה כבר נשואה, שהבועל היה ספק בן ט', וכמו כן אמרה האשה שהגוי לא הצליח לערות בה. וכמו כן יש חשיבות לעובדה, אם הגוי היה בודאי מעל בן ט'. אכן בני"ד יש קולא נוספת – שהמעשה היה בהיותה קטנה, ואז יש לצדד להיתר מצד תרי רובי כיון שמדובר בעיר שרובה ישראל.

לאור האמור, לענ"ד כדי שההיתר יהיה יותר מרווח, יש לחקור יותר את האשה – כיצד בא עליה גוי זה ואם אותו הגוי הוא בודאי מעל בן ט' [אולם בני"ד לא תועיל בדיקה של ביתולים, כיון שמדובר, אם בכלל, בביאה שלא כדרכה].

אני מקוה שדברי אלה יהיו לעזר בהיתרה של אשה זו, ובזאת אסיים בברכה – שיזכה מעכ"ת שליט"א לדון דין אמת לאמיתו ולהגדיל תורה ולהאדירה מתוך נחת ושלוה,


[1] מהו המקור שנבעלה לפסול באונס, דאסורה לכהונה:

הנה הב"י בסמן ו ס"ט הראה מקור לדין זה מהמשנה ביבמות נ"ג ב. אולם שם נ"ו ב יש תרי לישני גבי אשת כהן שנאנסה אם מותרת, לפי לישנא קמא אסורה, ולפי לישנא בתרא מותרת. וכתב המ"מ פי"ח א"ב ה"ו שלכו"ע אם בא עליה פסול כמו גוי ועבד דאסורה לכהונה, כדמוכח מכתובות י"ד גבי תינוקת שנאנסה, אלא שלפי הלישנא בתרא, מה שמותרת זהו משום שלא נבעלה לפסול אלא מחמת שהיא אשת איש, כיון שהוא באונס לא קרי לה זונה. אבל בכל מקרה פסק הרמב"ם כלישנא קמא. וכן כתב הבעה"מ שם. אולם הרמב"ן שם נקט שא"צ לחילוק זה, אלא שלפי הלישנא בתרא אינה נאסרת כלל משום זונה, ומ"מ נאסרת מילפותא אחרת – מהכתוב כי תהיה אלמנה וגרושה וגו' או מצד כי תהיה לאיש זר. וראה במנחת חינוך מצוה רס"ו אות כ"ז שחלק על המ"מ במה שכתב שהרמב"ם פוסק כלישנא קמא, אלא דיתכן שפוסק כלישנא בתרא, ומ"מ אונס לכהונה אסור מצד הילפותות הנ"ל שכתב הרמב"ן, וראה עוד שם באות כ"ח שהעלה צד בראשונים שבעבד וגוי הבא על עליה באונס, אין זה איסור לאו, אלא לאו הבא מכלל עשה דהוא עשה.

[2] הבית שמואל סימן ו סקל"א כתב שיש בזה ג' שיטות: א.  לשיטת הרמב"ם צריך ב' רובי לכתחלה להנשא לכהן אפילו כשאמרה לכשר נבעלתי, ואם לא אמרה לכשר נבעלתי אז אפילו בדיעבד תצא, אא"כ דאיכא תרי רובי של כשירי' ואם אמר' לכשר נבעלתי ונשאת לכהן לא תצא אפילו אם איכא רוב פסולים…. ונראה לפ"ז אפילו אם לא אמרה לכשר נבעלתי אם איכא תרי רובי מותרת לכהן אף לכתחלה… אבל הב"י כתב לדעת הרמב"ם כל הסוגיא איירי כשאומרת ברי אבל כשלא אמרה ברי לכתחלה לא תנשא אפילו בדאיכא תרי רובי, ….ב. לשיטת הרמב"ן, הרשב"א והר"ן בטוענת ברי אפי' לכתחילה סגי רוב א', והסוגייא איירי כשאינה אומרת לכשר נבעלתי ואז בין לכתחילה בין בדיעבד בעינן תרי רובי וכן הוא לפי' הרא"ש והטור וכן הוא לתירץ הראשון של תוס'. ג. לדעת בעל המאור אפילו כשאינה אומרת לכשר נבעלתי סגי רוב א' ומותרת אפילו לכתחלה, והיינו דס"ל כפי' רש"י דסוגייא אתיא כר' יהושע אבל לר"ג די רוב א' אפילו כשאינה אומרת ברי, עכ"ל.

[3] הצורך בטענת ברי – שנבעלה לאדם כשר, בכדי להתירה לכהונה:

ראה בנובי"ק סימן ז שהעלה, שבמקום שיש רוב כשרים אצלה, אפילו רק רוב אחד, ואפילו אינה טוענת ברי, מותרת לכהונה. ולפי דבריו יש לומר שדברי התוס' שאמרו שסגי בחזקת כשרות, מיירי כגון שיש רוב כשרים אצלה, ולא אכפת כלל שאינה טוענת ברי [וממילא מיושבת גם קושיית ההפלאה והרעק"א המובאת להלן]]. אכן דברי הנו"ב בפשטותם נראים מוקשים ביותר, וכבר העיר בזה בש"ש ש"א פט"ז, שזהו דלא כדברי הפוסקים הרמב"ם והרמב"ן הנ"ל, שבלא טענת ברי אינה מותרת רק ברוב אחד, ודברי הנו"ב מתאימים רק לשיטת הבעה"מ, שלא נפסקה ההלכה כמותו, עכ"ד. אולם המעיין בדברי הנו"ב שם בסו"ד יראה שהוא בעצמו עמד על כך [ודבריו יובאו להלן], בהביאו את דברי הרמב"ם שם פי"ח א"ב הט"ז שבחרשת, אילמת, קטנה, ומי שאומרת שלא יודעת למי נבעלה, אינה מותרת אפילו בתרי רובי, והסביר הנו"ב שזהו משום שכל הני אינם בכלל היכולת להיות"בודקת ומזנה", ונ"מ שאפילו ברמז אינן נאמנות. וכתב הנו"ב שדוקא בהני לא מועיל רוב אחד כיון שאינן בעלות יכולת לבדוק למי הן נבעלו, ולהכי צריך לכל הפחות טענת ברי ביחד עם רוב אחד, או תרי רובי אפילו אינן טוענות ברי. אבל בשאר נשים שהן גדולות ושפויות, תלינן שהם בדקו למי נבעלו, אפילו אם לא שאלנו אותן על דבר זה.

נמצא לפי דבריו שכל מה שהצריך הרמב"ם תרי רובי או שתטעון ברי, זהו דוקא בנשים אלו, או באשה שנשאלה ולא ידעה למי נבעלה, אבל בשאר נשים שלא נבדקו כלל, תלינן שבדקו למי נבעלו, וסגי להו ברוב אחד, אפילו אינן טוענות ברי. ולפ"ז לא קשה קושיית ההפלאה, די"ל שהתוס' מיירי כה"ג שיש לה אצלה רוב כשרים, ואז אפילו אינה טוענת ברי מותרת לכהונה.

אך האמת יורה דרכו, שגם דרך זו לא תעלה ארוכה בשיטת הרמב"ם, כי הרמב"ם כתב מפורש שם בפי"ח א"ב הי"ג – י"ד שאף בטוענת ברי שנבעלה לכשר לה, מ"מ בעינן תרי רובי, וכן פירש הב"י בשיטת הרמב"ם [מיהו הב"ש הנ"ל לא פירש כן], וממילא מש"כ הרמב"ם בהלכה ט"ז שאם אינה יודעת למי נבעלה דאסורה, אין לדייק שאם לא בדקו אותה כלל דמותרת ברוב אחד, אלא עיקר החידוש בזה הוא, שאפילו אית להו תרי רובי לא תנשא לכתחילה בכל הני.

[4] ויש להעיר מדברי ההפלאה (בקונט' אחרון סי' סח סק"י), שהביא מ"ש החלקת מחוקק סימן ס"ח סק"ח [שיובא להלן], שבזמן הזה שהקידושין נעשים יחד עם החופה, אין לחוש אף באשת כהן שמא זינתה תחתיו קודם בעילת מצוה, שיש לתלות במצוי, ושכן נראה בתשובת משאת בנימין שהובאה במגן אברהם (סי' תסז ס"ק יח). ושוב העיר דלכאורה היכא דאיכא רוב פסולים, כגון עיר שרובה עכו"ם, וליכא ברי דידה שנבעלה לכשר, אפשר שתהיה אסורה לכהן. שאפי' את"ל קודם נישואין נבעלה, שמא לפסול לה נבעלה, ומיהו י"ל דמדינא אמרינן חזקה אשה מזנה בודקת ומזנה, ובצירוף חזקת היתר, עדיף מרוב פסולים, עכ"ד. ומזה נראה לכאו' דלא סגי בחזקת היתר אלא בעינן שתהיה בה חזקת אשה בודקת ומזנה, ואילו מדבריו בחידושים על דברי התוס' נראה דסגי בחזקת היתר לחוד, וצ"ע.

[5] עדות קטן במילי דרבנן היכא דאתחזק איסורא:

ונראה שביסוד זה – אי קטן נאמן במילי דרבנן אף באתחזק איסורא, הוא מחלוקת הש"ך עם הפר"ח והגר"א. דהנה בשו"ע יור"ד סי' קל"ז ס"ו כתב שאין עכו"ם נאמן בהכשר כלים האסורים, והקשה הש"ך סקי"ט מבב"ק קי"ד ב דאיתא שם שכל פסולי עדות נאמנים להעיד במילי דרבנן במסל"ת, ותירץ דהתם מיירי בדבר שלא אתחזק איסורא, משא"כ היכא דנשתמשו בכלים אילו בודאי איסור, דאין הקטן נאמן עכת"ד, וכ"כ בנכה"כ בסי' ס"ט ס"י להסביר את שיטת הסמ"ג הסובר שעכו"ם אינו נאמן להעיד על הדחת בשר ממליחתו, משום דהוי במקום חזקת איסור, עי"ש. ולפ"ז מאוד מובן אמאי קטן נאמן בבדיקת חמץ, משום דכתב הרמ"א יור"ד סי' קכ"ז סס"ג שחמץ לא נקרא איתחזק איסורא. ודברי הפרמ"ג הנ"ל תואמים לזה. אולם הפר"ח יור"ד סי' ס"ט סק"מ וכן הגר"א סי' קכ"ב סקל"ב כתבו לחלוק על יישובו של הש"ך הנ"ל, דלעולם קטן נאמן בכל מילי דרבנן אפילו אם אתחזק איסורא כפשטות דברי הגמרא בב"ק קי"ד, ודוקא עכו"ם אינו נאמן כיון שלמדו לשונם שקר ואשר פיהם דיבר שוא, חוץ מעדות אשה שהקילו בעכו"ם מפני עיגונא. וכן יש לדייק מדברי הר"ן סוכה מ"ב א. ושוב נראה דאף הש"ך יתכן שסובר שקטן נאמן במילי דרבנן אפילו באתחזק איסורא, שהרי בסי' קכ"ז סקל"א כתב בשם הריב"ש שקטן נאמן היכא דהוי בידו אפילו באתחזק איסורא, ואיך כתב בסי' קל"ז שלא נאמן, ובהכרח לחלק בזה בין גוי לקטן.

וראה במג"א שם סי' תל"ז סק"ח שכתב בסופו, שמדברי הב"י סי' ק"כ שהביא את דברי הת"ה להלכה, משמע דסובר שקטן נאמן בדרבנן אפילו היכא דאיתחזק איסורא, כ"כ להלכה ביבי"א ח"ב סי' ט, וכן בשמירת שבת (מהדורא ישנה) פל"ב סס"ב. ונראה לפ"ז, שמה שכתב השו"ע ביור"ד סי' ק"כ בסתם שאין קטן נאמן על טבילת כלים, הכוונה רק בכלי מתכות, כמבואר בת"ה שהוא מקור הלכה זו, ועוד מוכרח לומר כך שאל"כ דברי השו"ע סתרי אהדדי, וכבר הקשה כן בחכ"א שם, דבססי' תל"ז פסק שמועילה עדות הקטן על בדיקת חמץ, ובע"כ כיון שזהו רק מדרבנן, ואיך פסק שקטן אינו נאמן בטבילת כלים, ובע"כ שגם בטבילת כלים אינו נאמן רק בכלי מתכות, ובהכי מיושבת קושית החכ"א (אכן יש לדחות ראיה זו לפי מש"כ הרמ"א ססי' קכ"ז שחמץ לא חשיב איתחזק איסורא, וכן יש לדחות לפי מש"כ בשו"ת חתן סופר סימן ל"ז שיש לחלק בין איתחזק איסורא לבין איתחזק חיובא, כגון במקרה שהקטן מעיד שהוא כבר התפלל נאמן (דאין חיובו רק מדרבנן), אפילו למ"ד שקטן לא נאמן באיתחזק איסורא, כיון שגבי תפילה הוי רק כאיתחזק חיובא, וראה כיו"ב בשו"ת רעק"א סי' ז, ולפ"ז יש לומר שאין להביא ראיה מבדיקת חמץ שקטן נאמן באיתחזק איסורא כיון שיש לומר שהוי איתחזק חיובא, דהיינו החיוב לבדוק את החמץ).

השאר תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

שאלות שנצפות עכשיו:

מאמרים אחרונים

מדריכים הלכתיים

הכנו עבורכם
דבר תורה לשבת!

מחפשים כל שבוע איזה דבר תורה להגיד בשבת?

מעכשיו תקבלו כל שבוע דבר תורה ואת כל השאלות הכי מעניינות אליכם למייל