בס"ד
שאלה:
פעמים רבות, שאלות הממזרות הבאות לפני בתי הדין, נוגעות לאנשים שהספק אודותם התעורר כבר בדור הקודם להם. כלומר, אבי הפונה או אמו חשודים בפסול ממזרות, ודין הבן נקבע על פי דין האב או האם. במקרים רבים, אין וודאות על הממזרות של ההורים, אלא הם בגדר ספק ממזר – "שתוקי", שאיסורו לקהל הוא מדרבנן. אמנם, גם מי שאביו או אמו הם "שתוקי", הוא פסול לקהל, ואפילו אם רק אחד מהוריו הוא "שתוקי", וכפי שנפסק בשולחן ערוך, ולא מצינו מי שחולק בזה להלכה. אולם, במאמר שלפנינו נברר אם הפסול של מי שאמו שתוקית ואביו כשר, מוסכם על כל הראשונים.
תשובה:
תוכן העניינים:
א. יבואר שדעת הרמב"ם שספק ממזר שהתורה התירתו וחכמים אסרוהו, היינו מי שאמו היתה ספק אשת איש, ואביו כשר. והפני יהושע יסד, שלדעת הרשב"א והריטב"א רק שתוקי הוא בכלל ספק ממזר, אך אם ידוע מי אביו, יש לו "חזקת אבהתא", וכשר הוא. יבואר שהדברים אמורים רק אם אין לאמו חזקת אשת איש, או חזקת פנויה [שאז כלל אינו בכלל ספק]. יבואר שהמקור ל"חזקת אבהתא" הוא כמו שכתב השב שמעתתא, ממי שאמו ספק חללה, שהוא כשר משום חזקת אביו.
ב. דעת השב שמעתתא שכשם שיש חזקת אביו כך יש גם חזקת אמו, וראייתו מדברי הרא"ש. ביאור דעת הפנ"י שיש רק חזקת אביו, משום שממזרות היא ענין של יחוס. דין "חזקת אבהתא" אינו קשור לדין "חזקת האם מהני לבת", וביאור החילוק.
ג. לפי האמור לדעת הרשב"א והריטב"א בן השתוקית שאביו כשר אף הוא כשר כאביו. חילוק בין מי שאמו שתוקית למי שאמו ספק אשת איש. גדר הפסלות של שתוקי, שאינו משום ששם שתוקי עליו אלא משום שהוא ספק ממזר, וראיות לזה.
ד. הנידון אם "חזקת אבהתא" מספיקה להכשיר את הולד, לכאורה תלוי במחלוקת אחרונים, שדעת הבית מאיר שלהכשר קהל צריך נאמנות כמו ליוחסין, ודעת הנודע ביהודה שאין צריך. דעת השב שמעתתא, שחזקה בלבד אינה מספיקה להכשיר לבוא בקהל. יישוב האחרונים על דברי השו"ע שאשה נאמנת להכשיר ולדה בטענת לכותי נבעלתי.
ה. סיכום דין בן השתוקית שאביו כשר, על פי כל הנ"ל.
א. ספק ממזר המותר לבוא בקהל
א) מן התורה, רק ממזר ודאי אסור לבוא בקהל, אך מי שהוא רק ספק ממזר, מותר, משום שדרשו בגמרא (קידושין עג ע"א): "ממזר ודאי הוא דלא יבוא, הא ממזר ספק יבוא". אולם, חכמים גזרו גם על ספק ממזר שלא יבוא בקהל. ולכן, מי שיודעים מי אמו אך לא יודעים מי אביו [שקראוהו חז"ל "שתוקי"], ויש לחשוש שמא אביו ממזר, אסור מדרבנן לבוא בקהל, וכן הדין לענין בניו וצאצאיו.
וכן נפסק בשולחן ערוך (אבה"ע סי' ד סל"ו): "הספיקות, כגון שתוקי ואסופי, אסור לבא זה עם זה, ואם נשאו לא יקיימו, אלא יוציאו בגט והולד ספק כאבותיו. ואין לספיקות אלו תקנה, אלא שישאו מהגרים והולד הולך אחר הפגום. כיצד, שתוקי או אסופי שנשאו גיורת או משוחררת, או גר ומשוחרר שנשא שתוקית או אסופית, הולד שתוקי או אסופי".
ב) אלא שהראשונים דנו, על איזה סוג של ספק ממזר נאמר הפסוק של "ממזר ודאי ולא ממזר ספק". הרשב"א והריטב"א (שם) הקשו, שאם המדובר בשתוקי, הלא אין צריכים פסוק להתירו מן התורה בקהל, שכן מבואר שם בגמרא שיש להתירו משום שיש ללכת אחרי רוב כשרים, ולנקוט שאביו הוא מהם. על כן תירצו, שהמדובר על שתוקי שאין רוב על אביו, כגון שאמו היתה בעיר שהיא מחצה כשרים ומחצה פסולים [ועיי"ש עוד תירוצים על דרך זו].
גם הפני יהושע (שם) עמד על כך, וז"ל: "וחד למישרי שתוקי בישראל, לכאורה נראה דלאו דוקא שתוקי נקט, דעיקר קרא לאו לשתוקי אתא, דהא אמר רבא בסמוך דבר תורה שתוקי כשר דכל דפריש מרובא פריש ורוב כשרין אצלה. והא דקאמר נמי זימנין דאזלה איהי לגביה, אינו אלא חששא בעלמא ולרווחא דמילתא, כמו שאבאר בסמוך בשם הרשב"א והריטב"א ז"ל. אלא דעיקר קרא לשאר ספק ממזרין אתא, כגון באשה שנתקדשה ספק קידושין או ספק גירושין וזנתה וילדה, הולד ספק ממזר, כמ"ש הרמב"ם ז"ל (בפרק טו מאיסו"ב ה"י), וכן בשתי נשים שילדו במחבואה אחד אחת ממזרת ואחת כשרה ונתערבו, דבכל הנך הו"ל ספק ממזר. והא דנקיט הכא לשון שתוקי, היינו משום דבמתניתין דעשרה יוחסין קתני אלו הן ספיקות שתוקי ואסופי וכותית, ונקיט שתוקי דשכיח טפי. כך היה נראה לי לכאורה".
"אלא דאחר העיון היטב, ואחר שדקדקתי בלשון הרשב"א והריטב"א ז"ל שהקשו למה לי קרא, משמע לכאורה דפשיטא להו דעיקר קרא דספק ממזר היינו דוקא בשתוקי. ויש לי ליתן טעם בדבר, דבכל הנך שכתבתי איכא לאוקמינהו אחזקה ואחזקה דאבהתיה, שאביו של הספק הוא הוחזק בכשר, משא"כ בשתוקי דלית ליה חזקה דאבהתיה כלל, דלא ידעינן אבוה מנו, ואפשר דאביו גופא ממזר".
העולה מדברי הפני יהושע, שהטעם שהרשב"א והריטב"א הקשו מדוע צריך פסוק להתיר שתוקי, ולא אמרו שהפסוק בא להתיר מי שהוא ספק ממזר מחמת ספק קידושין וכדומה [וכפי שכתב הפני יהושע בדעת הרמב"ם], הוא משום שסברו שכאשר יודעים אנו מי אביו, והספק על כשרותו נולד מחמת קידושי אמו וכדומה, אזי אין צריכים פסוק כדי להכשירו, משום שאם אנו יודעים מיהו אביו, ויודעים אנו שאביו כשר, יש לו "חזקת אבהתא" שגם הוא כשר. ולכן הוכרחו הרשב"א והריטב"א להעמיד את הפסוק דוקא בשתוקי, שאין יודעים מיהו אביו, והיה מן הדין לפוסלו מספק, ולפיכך בא הפסוק להכשירו.
ג) וטרם שנעסוק בעצם חידושו של הפני יהושע שיש לולד כשרות משום "חזקת אבהתא", נבוא לברר באיזה מקרה כוונת הפני יהושע לומר שלדעת הרשב"א והריטב"א מי שאביו כשר אף הוא כשר, למרות שיש ספק אם הוא נעשה ממזר. לכאורה נראה, שאם המדובר כאשר אמו היתה ספק גרושה, ואחר כך בא עליה אביו, בזה גם הפני יהושע מודה שהוא פסול לשיטת הרשב"א והריטב"א.
המקור לכך, הוא שהרשב"א והריטב"א הקשו על הרמב"ם הסובר שספק דאורייתא לקולא [מן התורה], מדוע צריך פסוק להתיר ספק ממזר. והפני יהושע (קידושין שם) יישב את דעת הרמב"ם, שהפסוק נצרך למקום שיש רוב פסולים, שמן הדין היה צריך הולד להיות פסול, ולפיכך בא הפסוק להתירו. לכאורה, הרשב"א והריטב"א שמיאנו בתירוץ זה, סברו שבמקרה שיש רוב פסולים באמת התורה לא התירה את הולד. ולכן הקשו, שהואיל ועל כרחך התורה דיברה על מקרה שאין רוב פסולים, לדעת הרמב"ם צריך להיות מותר, משום שספק דאורייתא לקולא מן התורה. והעולה מדבריהם, שבכל מקום שהספק אינו שקול, ויש סיוע לצד האיסור – אין זה בכלל ספק ממזר שהתורה התירה. ולפי זה, אם יש לאמו חזקת אשת איש, יש לומר שאף הוא פסול ודאי, ואינו בכלל ספק ממזר שמותר מן התורה.
וכן אין לומר שכוונת הרשב"א והריטב"א היא שהפסוק נצרך למקרה שיש ספק על אשה אם היא התקדשה, ואחר כך נבעלה לאחר והולידה, משום שבמקרה כזה באמת הולד כשר גם בלא הפסוק, משום שיש לה חזקת פנויה] (עיין בזה שו"ת עונג יו"ט סיק עא. וראה מהרי"ק שורש קעא, שהאריך בדברים תקיפים כנגד מי שערער על כשרותו של אדם שאמו התקדשה ספק קידושין ונבעלה לאביו, והיתה לה חזקת פנויה).
ד) ועל כרחך צריך לומר, שכוונת הפני יהושע היא, שדעת הרמב"ם שהפסוק מתייחס למי שאמו התקדשה ספק קידושין ואחר כך נבעלה לאחר, אך באופן שאין לה חזקת פנויה, ולכן צריך פסוק להכשירה. ורק על מקרה זה היה קשה לפני יהושע מדוע גם הרשב"א והריטב"א לא העמידו את הפסוק של ספק ממזר על אדם כזה, ועל זה תירץ, שהם סברו שבמקרה כזה הולד כשר גם בלי הפסוק, משום שיש לו "חזקת אבהתא", שהרי יודעים מי אביו, ויודעים שכשר הוא.
[ועיין שם שבמסקנת דבריו כתב שגם על מקרה של שתי נשים שילדו אחת כשר ואחת ממזר והתערבו ולדותיהן, אין להעמיד את הפסוק שמכשיר ספק ממזר, משום שבכה"ג באמת הולד פסול, כמו שכתב המשנה למלך (פט"ו מאיסו"ב הי"א).]
על כל פנים, העולה מדברי הפני יהושע, שלדעת הרשב"א והריטב"א אדם שיודעים מיהו אביו, הרי הוא כשר משום "חזקת אבהתא", ולכן היה פשוט להם שהפסוק שבא להכשיר ספק ממזר מתייחס רק לשתוקי. אולם הרמב"ם שהעמיד את הפסוק על מי שאמו התקדשה ספק קידושין, נראה שהוא לא סבר שיש "חזקת אבהתא", ולכן לדעתו צריך פסוק כדי להכשירו.
ה) ואת המקור לכך שיש חזקת כשרות לולד משום שאביו כשר הוא, הביא השב שמעתתא (שמעתתא ב פי"ט) ממה שאמרו בגמרא (כתובות כו ע"ב) שכהן שהתעורר ספק אם הוא חלל, וכגון שיש ספק אם אמו גרושה, כשר, משום שאביו כהן כשר הוא, וחזקת אביו מועילה לו. אכן, לא התבאר מה מהות החזקה המדוברת שם. מדברי הריטב"א (כתובות שם ד"ה רשב"ג) נראה, שהחזקה היא חזקת כשרות של אביו, שלא נשא גרושה. וכן נראה מדברי החזו"א (אבה"ע סי' ב ס"ק כה). ולפי זה אין ראיה ליסוד הפני יהושע שיש חזקה מצד עצם הדבר שאביו כהן כשר הוא. אכן בדברי הרמ"ה (בשמ"ק) שם נראה, שהחזקה היא כעין חזקה קמייתא, שכשם שאביו לא נפסל, כך גם הוא לא נפסל, וכן נראה מדברי השערי ישר (שער ב פ"ז). וזהו כיסוד הפני יהושע הנ"ל, שיש לולד חזקה להכשירו מצד עצם הדבר שאביו כשר.
ב. אם יש חזקה לולד משום כשרות אמו
א) התבאר עד כה, שדעת הפני יהושע שאם התעורר ספק על כשרות הולד, יש לו חזקה של כשרות משום כשרותו של אביו. ומבואר בדבריו, שדווקא משום כשרות אביו יש לו חזקה, אך משום כשרות אמו אין לו חזקה [שהרי הפנ"י נקט שאין להעמיד את הפסוק שספק ממזר כשר, אלא במי שאין יודעים מי אביו, ומשום כך אין לו "חזקת אבהתא", ואילו הדין היה שאפשר ללכת גם אחרי חזקת אמו, הלא כל שתוקי יודעים מי אמו, ואם כן הוא צריך להיות כשר גם בלי הפסוק].
ב) השב שמעתתא הביא חידושו של הפני יהושע, אך חלק עליו, וכתב שכשם שיש לולד חזקת אביו שכשר הוא, כך גם יש לו חזקת אמו שכשרה היא, ולכן לכל שתוקי יש חזקת כשרות, שהרי יודעים מי אמו [ועיין שם היאך יישב מדוע צריכים פסוק להכשיר שתוקי, ועיין להלן].
ראיה לכך שיש גם חזקת האם, הביא השב שמעתתא מדברי הרא"ש שהובא בשמ"ק (כתובות כט ע"א, ד"ה אבל הרא"ש), על מה שאמרו שם שהבא על הכותית חייב לשלם לה את הקנס של אונס, וביאר הרא"ש את הטעם לדין זה לפי דעת האומר שכותים גרי אמת הם, אלא שהתערבו בהם עבד ושפחה, וכתב, שאמנם לענין איסור לבוא בקהל הם אסורים מחמת שעבד ושפחה התערבו בהם, אך לענין קנס, הרי הם כישראל ויש להם קנס "משום דכל חדא וחדא מוקמינן אחזקת אביה דשפחה שנתערבה בהם לכותי נשאת, ומוקמינן לה בחזקת אביה. וכן עבד שנתערב נשא כותית, ומוקמינן לה אחזקת אמה, אף על פי שפסלום לרבא משום איסור שפחה, לענין קנס לא מחזקינן לה כשפחה, כדי שלא יהיה חוטא נשכר". והרא"ש כלל בדבריו גם עבד שנשא כותית, שיש לולד חזקה משום אמו שכשר הוא. ורואים שגם מצד האם יש חזקה להכשיר את הולד.
[אמנם השמ"ק שם כתב על דברי הרא"ש, שמה שהוסיף הרא"ש בתוך דבריו שעבד התערב בהם, הוא בחינם, משום שעיקר החשש הוא שמא שפחה התערבה בהם, שהרי משום עבד שהתערב אין לחשוש, משום שעבד הבא על בת ישראל הולד כשר. ואם כן, רק לענין שפחה שהתערבה, נאמר שמעיקר הדין הולד כשר משום חזקת אביו (ולענין קנס החמירו כדי שלא יהיה חוטא נשכר). אלא שעם כל זה, הואיל ולמעשה הרא"ש כלל בדבריו גם עבד שהתערב בהם, מוכח שיש גם חזקה משום האם.]
ג) אכן, כפי שהתבאר, דעת הפני יהושע, שיש חזקה רק מצד האב, אך מצד האם אין חזקה. ויש לברר, מדוע באמת יש לולד חזקה שכשר הוא רק משום אביו ולא משום אמו.
ונראה לומר, שגדר "חזקת אבהתא" הוא שהולד ממשיך את יחוס אביו. כלומר, שהואיל והוא מיוחס אחר אביו, החזקה אומרת שהוא ממשיך להיות כמו שאביו היה. וממזרות אף היא דבר הקשור ביחוס, ולכן אם האב אינו ממזר, הגם שהספק התעורר מצד האם, החזקה אומרת שיחוסו של הבן הוא כאביו. ולכן, חזקה זו שייכת רק באב, שכן לענין יחוס, הולד מתייחס אחר אביו, כפי שדרשו חז"ל מהפסוק "למשפחותם לבית אבותם" (עיין קידושין סט ע"א).
אמנם, מצאנו גם חזקת כשרות לולד מצד אמו, כפי שאמרו בגמרא לענין דברים מסויימים ש"חזקת האם מהני לבת" (כתובות יג ע"ב). אולם, זה אינו ענין לחזקה זו שאנו עוסקים בה, שכן שם המדובר על חזקה שעניינה להכריע בגוף הספק, כאיזה צד בו עלינו לנקוט, והיינו, שאנו מכריעים מכח החזקה שהאם לא נבעלה לפסול, ומכח זה אנו מכשירים את הולד [ודבר זה הוא אפילו לפי הדעות שגם במקום שאין נפקא מינה לענין האם עצמה, אומרים חזקת האם מהני לבת (עיין שערי ישר ש"ב פ"ז מה שכתב בזה), שהרי מכל מקום גם לדעתם יסוד הדבר הוא שיש הכרעה על הספק שהתעורר אצל האם, ומכח זה אנו מכשירים את הולד]. אך כאן החזקה אינה להכריע את דין האב, אלא שהחזקה אומרת שהולד מיוחס כאביו, ולכן חזקה זו שייכת רק באב.
[ובגוף הדבר שהתבאר, שממזרות היא ענין של יחוס ואינה רק פסול בעלמא, הנה באגרות משה (ח"ג סי' יא) הוכיח שממזרות היא באמת רק פסול, ואינה ענין של יחוס. אולם מדברי הבית שמואל (סי' ד ס"ק לז), נראה שנקט שממזרות היא אכן ענין של יחוס, ועיין שם שעל פי דבריו יש לדחות את הוכחת האג"מ, ואכמ"ל. ועיין עוד אבני מילואים (סי' ד ס"ק יב), שאף הוא נקט כדעת הבית שמואל, שממזרות הוא ענין של יחוס הולד.]
ג. דין ולד שתוקית שנישאה לגר
א) עד כה התבאר דין מי שאביו כשר, והתעורר ספק על כשרותו משום שאמו היתה ספק אשת איש, והתבאר, שחידש הפני יהושע שלפי דעת הרשב"א והריטב"א, יש לו "חזקת אבהתא" וכשר הוא.
לפי זה, שתוקית שנישאה לגר [שהרי היא מותרת לו, משום שגר מותר בממזרת], הולד יהיה כשר ודאי, שהרי אמו היא רק ספק ממזרת, ויש לו "חזקת אבהתא" שכשר הוא. ולא כמו שפסקו הרמב"ם והשו"ע הנ"ל, ששתוקית שנישאה לגר הולד הולך אחר הפגום, והוא שתוקי.
ב) אלא שהיה מקום לומר, שיש חילוק בין המקרה הנ"ל, שהאב כשר ונולד ספק על האם אם היא אשת איש, לבין המקרה של שתוקית שנישאה לגר. מי שיש ספק על אמו אם היא היתה אשת איש, יש מצד אחד את הספק שהתעורר אצל האם, ומצד שני את חזקת הכשרות של האב. במקרה כזה, ניתן לומר שחזקת האב תכריע שדין הולד ייקבע על פיה, ולא נתחשב בצד הספק שאמו אשת איש. אולם מי שאמו שתוקית, כבר נקבע דינה שהיא שתוקית האסורה לקהל, ויש עליה שם פסלות של שתוקית, וממילא ולדה כמוה, ואי אפשר לומר שחזקת האב תועיל לומר שלא נתחשב בצד שהיא ממזרת, שהלא כבר נקבע דינה להיות ספק ממזרת.
ג) אך יש לדחות, שבן של שתוקית, אינו פסול משום שלאמו יש שם של פסלות והוא מיוחס אחריה, אלא הוא פסול משום שהוא בעצמו ספק ממזר. ראיה לדבר, שאמרו במשנה (קידושין עד ע"א) שהספיקות אסורים זה בזה, ובכלל זה שתוקי שאסור בשתוקית, שכן חוששים שמא אחד מהם כשר. ולכאורה, הלא מדאורייתא שניהם כשרים, שהלא ספק ממזר מותר, ורק מדרבנן אסרו שתוקי, ואם נאמר ששתוקי זהו שם של פסלות שקבעו חכמים, מדוע שתוקי אסור בשתוקית, והלא לשניהם יש את אותו סוג של פסלות. ומוכח, שחכמים לא קבעו שם פסלות של שתוקי, אלא רק אמרו שיש לחוש לצד שהוא ממזר, ולכן שתוקי אסור בשתוקית, שמא אחד כשר והשני פסול.
הואיל וכך, בן של שתוקית אינו פסול בגלל שהוא מיוחס למי ששם שתוקית עליה, אלא הוא פסול משום שהוא עצמו ספק ממזר [ולו יצוייר שיהיה אדם שמיוחס לשתוקי, אך עליו עצמו אין ספק ממזרות, הוא יהיה כשר, שכן אין שום גריעותא בכך שהוא מיוחס לשתוקי]. ומאחר שזהו גדר הפסלות, כאשר שתוקית נישאת לגר, הנידון על הולד הוא ממש כמו מי שאביו כשר ואמו ספק אשת איש, שבזה כבר התבאר שאנו אומרים שלא מתחשבים בספק שהתעורר אצל אמו, אלא הולכים אחרי חזקת הכשרות של אביו ומכשירים אותו.
ד) ראיה נוספת יש להביא להגדרה זו, מדברי הרא"ש שהובאו לעיל, שלפי הדעה שכותים גרי אמת, הם מותרים לבוא בקהל למרות שעבד ושפחה התערבו בהם. וביאר השב שמעתתא, שאפילו שהאם היא שפחה, מכל מקום יש ללכת אחר חזקת אביו שכשר הוא [ואף על פי שגם על האב אנו מסופקים, מכל מקום גם אותו מעמידים על חזקת כשרות מחמת אביו, וכן הלאה]. ולכאורה, יש לעמוד על כך, מדוע יש להכשירו מחמת אביו, והלא יש עליו שם פסול של "כותי", ומה תועיל העובדה שלאביו יש חזקת כשרות, וכי משום כך הוא אינו בכלל "כותי" שאסרו חכמים לבוא בקהל. ועל כרחך, שכותי שאסור לבוא בקהל, אין זה בגלל שחכמים אסרו מי שיש עליו שם "כותי", אלא כל פסולו הוא משום שיש עליו באמת ספק שמא ממזר הוא, וכל כותי יש להתספק עליו שמא הוא מזרע של ממזרות, וזה טעם איסורו, ולא משום ששם כותי עליו.
וא"כ הוא הדין גם לפסול של "שתוקי", שגם כאן חז"ל לא אסרו מי שיש עליו שם "שתוקי", אלא גדר האיסור הוא משום שחששו שמא ממזר הוא, וכל שיש עליו ספק ממזרות, אסרוהו חכמים לבוא בקהל, וממילא אין זה קשור כלל לייחוסו, ולעובדה שלאביו או לאמו יש שם "שתוקים".
ה) ואחר שהתבאר שמי שאמו שתוקית אינו פסול מחמת עצם הדבר שהוא מיוחס אחריה, אלא כל פסולו הוא משום שהוא עצמו ספק ממזר, אם כן, אם אביו כשר, לדעת הרשב"א והריטב"א יש לנו ללכת אחר חזקת אביו, ולהכשירו משום שאביו אינו ממזר, וכמו מי שהתעורר עליו ספק מחמת אמו [כשאין לה חזקת אשת איש או חזקת פנויה], שהתבאר לעיל שהוא כשר.
ולפי זה, מה שכתבו הרמב"ם והשו"ע שמי שאמו שתוקית ואביו כשר הרי הוא שתוקי, זהו רק לשיטת הרמב"ם עצמו, שסובר שאין "חזקת אבהתא", וכפי שהתבאר לעיל, אך לדעת הרשב"א והריטב"א, יש להכשירו משום "חזקת אבהתא" שיש לו.
ד. אם אפשר להכשיר מי שאמו שתוקית על סמך "חזקת אבהתא" בלבד
א) אמנם, עדיין יש לומר שהדברים תלויים במחלוקת אחרונים, דהנה אחר כל מה שהתבאר, הסיבה להכשיר ולד זה הוא משום "חזקת אבהתא" בלבד, ונראה, שהנידון אם אפשר להכשיר אותו על סמך חזקה זו בלבד, במחלוקת אחרונים הוא שנוי.
דהנה דעת הבית מאיר (סי' ד), ששתוקי שאין יודעים מי אביו, אפילו אם אמו היתה במקום שהרוב כשרים, עדיין אינו כשר לכהונה, שכן מה שמצינו שבמקום שאין יודעים למי האשה נבעלה, חכמים הצריכו "תרי רובי" (כתובות טו ע"א), אין הדברים אמורים לענין כשרות האשה לכהונה בלבד, אלא גם לענין כשרות הוולד לקהל, ולכן, בלי שיש "תרי רובי" אין להכשיר שתוקי לקהל. ולדבריו, הוא הדין גם לחזקה בלבד, שאינה מספקת להכשיר את הוולד לקהל. ועל כן, במקרה דנן, שאין לולד אלא את חזקת הכשרות של אביו, אין בכך די להכשירו.
ב) אולם הנודע ביהודה (קמא סי' ז), חולק על הבית מאיר הנ"ל, וסובר שכל מה שהצריכו חכמים "תרי רובי" במקום שאין יודעין למי נבעלה האשה, הוא רק משום שהחמירו לענין כהונה, אך לענין כשרות הוולד לקהל אין צריך "תרי רובי", ומספיק רק רוב אחד. ולפי דבריו, כשם שמועיל רוב אחד להכשיר את הולד לכהונה, כך גם תועיל חזקה להכשירו. דהנה הנודע ביהודה הוכיח את דעתו שמספיק רוב אחד כדי להכשיר את הולד, מהדין שנאמנות האשה מועילה להכשיר את הולד [אפילו נגד רוב פסולים], ואם נאמנות של עד אחד מועילה להכשיר את הולד, קל וחומר רוב, שבדרך כלל הוא עדיף על עד אחד [כמו שהוכיח שם]. ומעתה, אם כוח שעדיף על עד אחד מועיל לבדו להכשיר את הולד, יש לומר שגם חזקה לבדה תועיל להכשיר את הולד, שהרי חזקה עדיפה על עד אחד, וכפי שמצינו שעד אחד אינו מועיל נגד חזקה (גיטין ב ע"ב).
[ומה שכתב הנו"ב שרוב עדיף על עד אחד, אין זה סותר את מה שכתבו האחרונים שעד אחד נאמן נגד רוב (פני יהושע קידושין סג ע"ב, ועוד), שכן מה שנאמן נגד הרוב, הוא משום שאינו בא נגד הרוב, שכן הוא מברר את הספק ואומר שאין כאן תערובת של רוב ומיעוט, וכמו שכתב השב שמעתתא ש"ו פ"ז.]
והעולה מהאמור, שלשיטת הנודע ביהודה, חזקה מועילה להכשיר את הולד, ולכן הוא הדין לניד"ד, יש לסמוך על "חזקת אבהתא" ולהכשיר את הולד.
ג) והנה לעיל הבאנו שדעת השב שמעתתא (ש"ב פי"ט), שיש גם חזקה מצד האם, שכאשר האם כשרה גם הולד כשר. ולדבריו, לכל שתוקי יש חזקת כשרות מצד אמו, שהרי אמו כשרה לבוא בקהל, ובכל זאת אין די בחזקה זו להכשירו.
וראה שם בדבריו, שהביא את דברי השו"ע (סי' ד סכ"ט), שאם אשת איש אומרת שהתעברה מכותי, נאמנת להכשיר את הולד. והבית שמואל (ס"ק נב) תמה, שמאחר שבלי דבריה הולד ממזר ודאי, א"כ הלא קיי"ל שאין האשה נאמנת להכשיר את הולד, אלא אם כן טוענת ברי שלכשר נבעלתי, ומסייעת לה חזקת כשרות, ואיזו חזקת כשרות מסייעת לה כאן. ועל זה כתב הש"ש, שהחזקה המסייעת לה היא חזקת האם שכשרה היא. והמבואר בדבריו, שגם חזקה זו, אין בה די כדי להכשיר אם היא לבדה, אלא רק באופן שיש ברי וחזקה. ולפי זה, גם דעתו שאין להכשיר ולד משום חזקת אביו או אמו לבד.
ויש להוסיף, שבאמת השב שמעתתא הוא לשיטתו בזה, שהנה לענין הנידון שהבאנו לעיל אם מספיק רוב אחד להכשיר את הוולד, כאשר אין נידון על האם, חולק השב שמעתתא (ש"ד פכ"ב) על הנודע ביהודה, וסובר שאפילו אם אין נידון על האם כלל, וכל הנידון רק על הולד, גם בזה הצריכו חז"ל "תרי רובי", ולא הסתפקו ברוב אחד, משום שגם כדי להכשיר לקהל צריכים נאמנות כמו ליוחסין. ולפי זה, ברור שגם חזקה בלבד אינה מספקת להכשיר אדם לקהל.
ד) ובאמת לדעת הנודע ביהודה הנ"ל, הסובר שלענין הכשר לקהל לא החמירו חכמים כמו שהחמירו לענין כהונה, יש ליישב את דעת השו"ע בדרך פשוטה, שהלא במקרה שאומרת לכותי נבעלתי, אין המדובר על האשה עצמה אם להכשירה לכהונה, אלא מדובר רק לענין הולד, ולענין הולד הלא ס"ל לנודע ביהודה שלא החמירו כמו לכהונה, ולכן אין צריכים ברי יחד עם חזקה, ולכן יש לסמוך רק על נאמנות האשה בלבד. וכל מה שהצריכו תרי רובי, או ברי וחזקה, הוא רק במקרים שראו שנבעלה או ילדה, ודנים עליה, אך במקרה של השו"ע הלא כבר נפסלה לכהונה, ולכן אין לדון אלא על ולדה, ולענין זה אין צריכים ברי וחזקה כנ"ל (וכן כתב בספר אורים גדולים לימוד קכ).
ה) ויש להוסיף, שהאחרונים דנו הרבה בדברי הנודע ביהודה, והרבה מהם הקשו על מה שמבואר בדבריו שכאשר דנים על הולד, אפשר ללכת אחרי הרוב, משום שהולד נידון כמי שפירש, ואין בזה דין קבוע (עיין קהלת יעקב, ועין יצחק אבה"ע ח"א סי' ז אות יב ואילך). אבל לא הקשו מצד עצם החידוש שכאשר הנידון הוא רק לענין הכשר לקהל ולא לענין כהונה, אין צריכים "תרי רובי" כמו לכהונה (מלבד הבית מאיר והש"ש הנ"ל, הסוברים שגם להכשר לקהל צריך נאמנות כמו ליוחסין).
ה. סיכום העולה מן האמור לענין מי שאמו שתוקית ואביו כשר
א. הפני יהושע חידש, שלדעת הרשב"א והריטב"א, לא מצינו ספק ממזר מן התורה אלא שתוקי, אך מי שיודעים מי אביו [וכשר הוא], יש להכשירו משום "חזקת אבהתא". אולם כל זה לדעת הרשב"א והריטב"א, אבל לדעת הרמב"ם אין "חזקת אבהתא", ולכן גם מי שיודעים שאביו כשר, הוא בכלל ספק ממזר.
ב. אכן, דין זה הוא רק לדעת הנודע ביהודה, הסובר שכאשר המדובר לענין הכשר הוולד לקהל, אין צריכים את הנאמנות שהצריכו חז"ל לענין הכשר אמו כהונה, ולכן לדעתו מספיק רוב אחד, או חזקה, כדי להכשיר לקהל [אם אמו מתה, או שכבר נפסלה בלאו הכי לכהונה, ואין דנים עליה].
ג. ולפי זה, מה שפסק השו"ע שמי שאמו שתוקית ואביו כשר הרי הוא שתוקי, הוא רק לדעת הרמב"ם, הסובר שאין "חזקת אבהתא", אך לדעת הרשב"א והריטב"א, הואיל ויש לו "חזקת אבהתא", וחזקה מועילה לענין הכשר לקהל [כדברי הנו"ב], לכאורה דינו שכשר הוא.
ד. לדעת השב שמעתתא, כשם שיש חזקה מצב האב כך יש גם חזקה מצד האם, ומטעם זה סובר הש"ש שאשת איש נאמנת לומר שנבעלה לכותי, שכן יש כאן ברי וחזקה. אולם, משום חזקה זו לבד, אין להכשיר את הולד לקהל, שכן גם לענין הכשר לקהל צריכים תרי רובי או ברי וחזקה [ובזה הש"ש חולק על הנודע ביהודה, הסובר שלענין הכשר לקהל די ברוב אחד, או בנאמנות של אמו בלבד, ואפילו בלא סיוע של חזקת כשרות, ואשר לדעתו לכאורה גם חזקה לבדה מספיקה להכשיר לקהל].
ה. אכן, לדינא פסק השו"ע שאין להכשיר את הולד משום שאביו כשר, אלא הוא הולך אחר הפגום, והוא שתוקי כאמו.
