קידושי טעות (לענין ממזרות), כשהתגלה המום לאחר הגירושין, ובעוד כמה פרטים.

לפנינו שאלת ממזרות קשה של כמה ילדים.

ראובן נשא את לאה בשנת 76, ולאחר כמה שנים התגרשו. לאחר גירושיו, חי עם אחותה רחל ונולדו לה כמה ילדים. המאמר שלפנינו עוסק בכשרות קידושיו עם לאה. אך חשוב להדגיש, כי בשאלה זו היו סיבות נוספות להיתר, ומאמר זה רק צורף להיתר.

 

ותחילה עלינו להקדים:

כי למרות שרבו הפוסקים משך כל הדורות שנמנעו לבטל קידושין על טענת מקח טעות, אם לא שהדבר ברור ביותר. הטעם הוא, משום חומרא דאשת איש שקשה מאד להוציא אשה מבעלה. כמו שציינו הפוסקים. אבל בנד"ד שהאשה כבר גרושה, ובלא"ה אין כאן איסור אשת איש, והשאלה היא רק לענין ממזרות ודאי מקילים יותר, כמו שראינו בדברי הפוסקים שטרחו להקל הרבה להתירם לקהל.

אמנם האחרונים האריכו אם יש טענת מומין באיש או שמא רק באשה, משום שבאיש יש סברא "טב ומיתב טן דו". וכבר פסקו הב"ש סי' קנו סק"ב ובביה"ל ח"ג סי' ג' דודאי גם באיש שנמצא בו מום, הוה טעות בקידושין, והוה קידושי ספק, (כמו באשה עי' סי' לט ס"ה. אם לא במום גדול דאז דעת הביה"ל שם סי' ד' דאין כאן קידושין כלל). וכאן לא רציתי להרחיב בזה.

בנידון שלפנינו שהמדובר הוא באיש חולה "פוליו" מגיל שנה, ולאחר סדרת ניתוחים נעמד על שני רגליו בעזרת קביים, וכך התהלך במשך שנים. ואף נראה בהסרטה של החתונה שהתקיימה בשנת 76 הולך בעזרת מקל יחסית לא רע, והלך בקצב סביר.

ומה שלא היה ידוע בציבור אז (כולל בעולם הרפואה ובציבור חולי הפוליו), כי ישנה תופעה לחולים אלו (עד 50% מהחולים) הנקרא "פוסט פוליו" (pps). שלאחר 20-40 שנה מיום שלקו במחלה, מחריפה המחלה.

"תסמונת הפוסט פוליו מאופיינת בהחלשה נוספת של השרירים שנפגעו קודם לכן על-ידי זהום הפוליו. הסימנים כוללים עייפות, חולשת שרירים שהולכת ומתפתחת באיטיות, ולעתים אף ניוון של השרירים. כמו כן יש שכיחות של כאבי פרקים ועיוותים של מערכת השלד כמו עקמת עמוד השדרה". (ע"פ דף מידע שצורף להיתר).

ובמילים פשוטות יותר, אם נקח לדוגמא את האיש שלפנינו, מנכה המתפקד בעזרת קביים יחסית לא רע, הפך כתוצאה מהתסמונת הנ"ל לנכה הרתוק לכסא גלגלים, ואינו מסוגל לתפקד בלא כסא כלל. וגם בגפיים העליונות הוא מוגבל. ואינו יכול להזיז את חלקי ידיו העליונות – לא להרים ידים, ולא למתוח את ידיו. ובקיצור תנועות ידיו אפשריות רק בסמוך לגופו, וע"י כפות ידיו.

(ע"פ נתוני הביטוח לאומי היו לו 65% נכות, ובשנת 86 הגדילו לו את אחוזי הנכות ל – 80%. ובשנת 2000 – ל100% נכות לצמיתות. (בעצם כבר בשנת 97-98 כבר היה רתוק לגמרי לכסא גלגלים).

עוד מוזכר בדף המידע הנ"ל, "אנשים שנפגעו בעבר ממחלת הפוליו שואלים לעתים קרובות, האם יש דרך בה אפשר למנוע PPS. כיום לא נמצאה עדיין כל דרך מניעה".

(וע"פ מה שאמר לי רופא, כי ה"פוסט פוליו" התגלה בעולם הרפואה בשנת 78-79, ובישראל בעיקר התפרסמה התופעה רק בשנת 88).

נמצא, כי למרות שאשתו ודאי ידעה כי היא הולכת להנשא לחולה פוליו על כל המשתמע מזה. וכי הוא ודאי מוגבל ואינו כשאר אדם. מ"מ בשעתו היו סבורים כי הפוליו הוא שיתוק שנוצר בשעה שלקו במחלה, ואין בזה החמרה אח"כ. ובעצם רק אח"כ התברר כי זה אינו נכון. ויש לחולים אלו (עד 50% מהם) מצב של החמרה ביותר כנזכר.

וא"כ יתכן לדון בזה ספק קידושין משום מקח טעות בקידושין, כי אילו היתה יודעת שמקוננת בו מחלה העתידה לעשותו משותק באופן כזה (ולמעשה להופכו מאדם מתפקד, לאדם סיעודי). שזה ודאי מום הרבה יותר גדול ממה שהסכימה לו בתחילה, לא היתה מסכימה להנשא לו מתכתחילה.

(ובעצם, מיד לאחר הנשואין יכול היה ללקות בתופעה הנ"ל, מאחר שכבר עבר כ 25 שנה מיום שנדבק ב"פליו").

ובפרט שכאן בעצם היא נישאה לו כאשה בריאה לכל דבר, ואמנם הסכימה להנשא לאדם נכה, אך ודאי נכות של הליכה בעזרת קביים, שונה בתכלית לנכה הרתוק לכסא גלגלים.

ואכן שאלתי את אשתו הראשונה, מדוע היא נשאה לו למרות שהוא היה אדם מוגבל. השיבה: כי אכן ההורים שלה לחצו אותה לעזוב אותו, ולמרות זאת היא לא הרגישה שהוא כ"כ מוגבל, "הוא היה הולך, רץ, בעזרת קביים, היה עושה הכל לבד, ולא היה צריך לכל עזרה, גם בידיים הוא בקושי היה מוגבל, לא כמו שהוא היום מגבל גם בידיים".

ושאלתי אותה הם היא ביררה את הנושא של הנכות שלו – מחלת הפוליו. השיבה:

"לא חשבתי שיש לזה החמרה למחלה הזאת, התחתנתי איתו וידעתי על השיתוק המסויים שיש לו וחשבתי שכך הוא יהיה כל הזמן".

אמנם ודאי שאיני הולך לבטל את הקידושין של כל חולי הפוליו. משום שכאשר בן הזוג שמע על התופעה הנ"ל, ולמרות זאת המשיך לחיות עימו, ודאי אמרינן סבר וקיבל.

ויסוד גדול בענין זה מצינו בשו"ת אגרות משה ח"ד סי' יג, הדן באדם שאינו ראוי להוליד, ופסק שם שהוא מקח טעות. והקשה, דא"כ מדוע פוסקים בסי' קנד שרק אם טוענת חוטרא לידה וכו' כייפין ליה להוציא. וביאר:

"ומוכרחין לומר דלהתגרש בשביל זה כשטוב לה אצלו והוא אנוס משום שא"א לו להוליד, לא מצוי כל כך שתצער לבעלה לילך ממנו כדכתבתי, אבל להינשא לבעל עקר מתחלה הוא חסרון גדול ולא ירצו להנשא לו הנשים שראויות להוליד בנים".

וזה הטעם מדוע לא מצינו בכל החולי הנ"ל שיבאו מצד קידושי טעות. והיינו משום שלא מצינו שתבוא לצער בעלה ולהתגרש ממנו כשהוא גם אנוס. ולכן היא מוחלת. אבל ודאי אין זה סיבה לומר שמלכתחילה אין כאן קידושי טעות. וכמש"כ באגר"מ.

וא"כ בנד"ד, שכבר התגרשו לפני שנודע המום, א"כ מעולם לא היה כאן מחילה על המום. וברור שכל זמן שאין מחילה בפועל על המום הוה מק"ט וכפי שיתבאר בהמשך.

א

השלימה עם המום שהיה לו בעת הקידושין, אין לומר כי יש כאן מחילה על החמרה של המום, כשהתגלה שסיכויי ההחמרה היו גבוהים.

הנה, היה מקום לומר, כי אין זה מקח טעות כיון שכרגע אין לו מום (דהיינו בשעתו עדיין לא לקה ב"פוסט פוליו"), ולכן אפשר שמסכימה לחיות עימו במצבו שהיה כמה שנים שזה ימשך. וכמו ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין שנוח לה להנשא לאח שמת על הספק שמא תיפול לפני אחין המוכה שחין כמבואר ברש"י ב"ק קיא,א.

אלא שיש לדחות, ורק שם שהיא נשאת לבעל בריא ושלם, ועל צד רחוק תיפול לפני מוכה שחין היא מסכימה. אבל אם היה חשש קרוב שתיפול לפני אחיו המוכה שחין ודאי לא היתה מסכימה.

וכן מבואר בסוגיא בב"ב צב,ב: "המוכר עבר לחבירו ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו, לסטים מזוין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך. ופי' רשב"ם "ליסטים מזוין – הורג נפשות וסופו ליהרג. הרי שלך לפניך – דגברא קטילא זבין ליה". והיינו ליסטים מזוין כוונתו שעדיין אינו מוכתב למלכות, ג"כ הוא מקח טעות. משום שבשעת המכירה כבר הוא "ליסטים מזויין" ומשום כך כבר היום יודעים כי סיכוייו לחיות פחותים לכן הוה מקח טעות.

הרי מצינו, דאע"ג שהיום הוא קנה עבד מושלם ואין לו כל סיבה לבטל את המקח. אבל כיון שסיכוייו לחיות פחותים מסיכוייו של עבד אחר, חשיב מקח טעות כבר כיום, אפילו שבסופו של דבר לא נהרג.

ומינה לנד"ד, כיון שבשעה שנישאו, כבר היה בעל סיכויים גדולים (עד 50% מחולי הפוליו) להשתתק יותר – וכפי שאכן קרה שנשתתק יותר ברגליו, ובגפיים העליונות. ואמנם הדבר היה כ – 20 שנה לאחר הנישואין. (ובעצם ההחמרה החלה כבר 10 שנים לאחר הנשואין, – ע"פ נתוני הביטוח לאומי בשנת 86 עלו אחוזי הנכות שלו ל- 80%). ובפרט, כי ע"פ הרופאים כבר היה יכול ללקות בזה בשלב מוקדם יותר, ולמעשה, כבר בזמן שנישאו היה בסיכון ללקות בזה מיד.

וכעין זה ראיתי בפד"ר ח"ח עמוד 39 פס"ד מהגרי"ש אלישיב שליט"א בענין אשה שלקתה בשיתוק ורוצה להבעל לגרשה:

"אמנם בנ"ד טוען הבעל שהמחלה קיננה בגופה עוד מלפני הנישואין ויתכן שמקחו מקח טעות. הם התחתנו 17.3.54, ובאישור רפואי המצורף לתיק נאמר: החולה הנ"ל, א. היתה בטפול מחלקתנו מ – 22.10. עד ה – 8.10.59. היא סבלה ממחלת עצבים אורגנית… והחולה הגיעה כמעט לנכות מלאה…"

"ובעדות הרופא, ד"ר לעא ג'רסי, בפני ביה"ד האזורי ביום ט"ו בתמוז תשכ"ט, ענה על השאלה מרגע שאדם מרגיש את ההתחלה עד שנתקף בשיתוק האם יכול להיות שנה, חדש, יום? ת. מאז הופעת הסימנים הראשונים ועד להתהוות חולשת השרירים, כי זהו השתוק, עלולים לעבור שבועות ואפילו חדשים. ש. אפילו שנים? ת. על שנים קשה להגיד, על שנה כן".

(אמנם אין זה העיקר שם, משום שלא הוכח שהמחלה קיננה בגופה קודם הנשואין כמבואר. משא"כ בנד"ד אין ספק בזה).

וכעין זה ראיתי גם בשו"ת אחיעזר ח"ג סי' יט: הדן בקידושי טעות עקב מחלתו של האיש. וכתב, כי רגלים לדבר שמת מחמת אותו החולי שהיה לו קודם לקידושין עיי"ש בד"ה והנה כאשר.

והוסיף: "לבד זה (דהיינו אף אם באמת מת מחמת חולי אחר). כיון דלא ידעה האשה שהיה לו להמקדש חולי זה של המכה הפנימית שראוי הוא מפני זה להסתכן בכל שעה אין לך מום גדול מזה".

והוא ממש כנד"ד, שהאשה לא ידעה שיש לו מחלה העשויה להחמיר את במצבו בכל עת (בסיכויים גבוהים). וע"ז כתב האחיעזר כי אין לך מום גדול מזה. ואמת הוא כי שם המחלה היתה סכנת מות. ואילו כאן המחלה היא סכנת שיתוק, מ"מ ברור כי גם זה מספיק חמור לכדי טענת מק"ט.

ב

חזקה אין אדם מתפייס במומין – למרות שהתפייסה על מום של נכות

ואין לומר שבנד"ד הרי כבר הסכימה להנשא לבעל מום, שהרי היה נכה וצמוד לקביים. כי האמת הוא שמבואר בכתובות עה חזקה אין אדם מתפייס במומין. אלא דמה שראינו אותה מתפייסת אמרינן – סברה וקיבלה, ומה שלא ראינו אין לנו לומר סברה וקיבלה.

וראיתי בחידושי חת"ס כתובות בסוגיא דהיו בה מומין (עה,ב) שכתב בפתח הסוגיא וז"ל:

"ויש להסתפק אם נמצאו בה ב' מומין, א' על פדחתה בגלוי באופן שבודאי ראה ונתפייס, והשני בסתר. אי נאמר מעתה חזקה אין אדם מתפייס במומין, דהרי קמן האי גברא שפיר מתפייס, ומדאתפייס בהך שבפדחת אפשר שנתפייס גם באידך. או דלמא מה דאתפייס אתפייס ואידך, חזקה שאינו מתפייס. וצ"ע". עכ"ל.

ולכאורה הדברים מפורשים בתוס' שם בסוגיא ד"ה אבל במומין. שהקשו על המשנה שמחלקת בין מומין שבסתר למומין שבגלוי שאינו יכול לטעון עליהם כיון דידע ונתפייס: "תימה, לרב דמוקי כולה מתני' כנסה ונמצאו עליה נדרים בקידשה על תנאי מה שייך לחלק בין מומין שבסתר למומין, שבגלוי הואיל והתנה על מנת שאין בה מומין. ונראה לרשב"א דכשהתנה לא על מומין שבגלוי נתכוין דאותן ראה ונתפייס אלא על מומין שלא ראה נתכוין.

ועי' בספר טיב קידושין להמהרא"ל צינץ סי' לט סקי"א שתמה על דברי התוס': "צ"ע, דכולה סוגיא מחשיב לחזקה דאין אדם מתפייס במומין. א"כ נמי על מומין שבסתר לימא ליתא לחזקה. דהא חזינן שמתרצה על מומין שבגלוי ותו ליכא ביה חזקה דאין אדם מתפייס במומין".

עכ"פ מדברי התוס' אנו למדים, דס"ל בפשיטות דמה שאנו רואים שנתפייס ודאי סבר וקיבל. ומה שלא ראה לא נתפייס ולא סבר וקיבל.

ובאמת ראיתי בשו"ת שבט הלוי ח"ד סי' קעה שהביא דברי התוס' הנ"ל על דברי החת"ס, ועיי"ש מש"כ. עכ"פ מסיק שם: "איברא, בעניותי הסברא נוטה דלא מהני פיוס, כיון דיש לו חזקה שאין אדם מתפייס במומין, א"כ י"ל נהי דהאי גברא בחד מומי מתפייס אבל פשוט דבתרי מומי (שאחד בסתר) מקפידין יותר, ואלו ידע שיש עוד מום, א"כ מוחזקת לו בעלת מום וגם בהאי שבגלוי לא היה מתפייס".

עכ"פ לענ"ד בנד"ד הסברא נוטה בפשיטות שאין כל ראיה שאשה זו היתה מוכנה להנשא גם לבעל מום הרתוק לכסא גלגלים ומוגבל גם בגפיים העליונות שזה מום הרבה יותר גדול ממה שהיה בשעה שנישאה לו.

וכן יש ראיה ברורה מהתוספתא (פ"ז ה"ט) "היה בה מום אחר וסנפה בין המומין הרי זה מקח טעות, מומין הללו ומום אחר עמהן אין זה מקח טעות". הרי להדיא, דאפילו שמחל על מום אחד הוה מק"ט אם נתגלה עוד מום.

וגדולה מזו מצינו בשו"ת מלבושי יו"ט אבה"ע סו"ס א':

"ויותר מזה נ"ל, דאם הכיר שנולדו בה קצת סימני אילונית, ומ"מ כנסה ואח"כ נמצאת שהיא אילונית גמורה אינו חייב בכתובתה. אף שלכאורה אפשר לומר כיון שהוא וידע שהיא ספק אילונית א"כ סבר וקיבל אף אם תמצא אח"כ אילונית ודאית. אבל לאחר העיון נראה לפ"ד דזה אינו, דהא ודאי יכול לטעון דמשום דמצאה חן בעניו נתרצית לכונסה, רק משום דהייתי חושב דאולי איננה אילונית דהא אכתי לא הכרתי בה רק ספק אילונית אבל אי הייתי יודע שהיא אילונית ודאית בודאי לא הייתי נתרצה לזה ולא כנסתיה. ומ"מ לדינא צ"ע בזה". עכ"ל.

ודבריו מחודשים מאד.

ועי' בשו"ת הר צבי להגרצ"פ פראנק אבה"ע סי' צב שהובא מכתב מהגרא"ז מלצר זצ"ל שהביא ראיה לדבריו דיש בזה טענת מקח טעות מירושלמי בתרומות עיי"ש.

ג

למרות שהתגרשו קודם שנתגלה המום, הרי יש כאן קידושי טעות, ומעיקרא לא חלו הקידושין

כאן ברצוני להאריך מעט, להוכיח כי כשיש מק"ט המקח בטל מאליו, גם אם לא נודע המום. ואינו דומה לתנאי, שנחלקו בו הראשונים אם הוא בטל מאליו באי קיום התנאי או שצריך המתאנה לבטלו.

ותחילה נביא ראיה כי מק"ט בטל מאליו, אף קודם שנודע המום ללוקח. עי' בטור סו"ס כח "המוכר איסורי דאורייתא ומקדש בדמיהן דמקודשת דוקא כשמכרו לעכו"ם או לישראל ויודע הלוקח שהוא איסורי הנאה אבל אם אינו יודע לא חל המכר והמעות גזל ביד המוכר". והמחבר הביא ב' דעות בזה משום שי"א דחשיב במלוה ולא כגזל ואכמ"ל.

עכ"פ מבואר להדיא דאף קודם שידע הלוקח במום והקפיד לא חל המקח "אבל אם אינו יודע לא חל המכר". ומשמע להדיא דאיירי שעדיין אינו יודע, וכן כתב הריטב"א בקידושין נו,ב להדיא. ובהמשך הבאתי עוד ראיות בזה.

ועתה נבוא לבאר מקור הדברים, ובו יתבאר כי דין מחילה במק"ט שונה בתכלית מדין מחילה בקידש בתנאי.

אמרינן בכתובות עג,ב קידושה על תנאי וכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה, ומבואר, דמהני מחילה על תנאי מפורש שהתנה בשעת הקידושין.

ונחלקו בזה הראשונים. דעת הרשב"א דבאמת לא מהני מחילה על התנאי שיחול הקידושין למפרע, דכיון שהתנה בעת הקידושין ולא נתקיים התנאי בטלו הקידושין, וכוונת הגמ' רק דהוא מוחל על התנאי ומתכוין לקדשה בביאה.

ודעת הר"ן שבאמת מועיל מחילה שיחול למפרע. והטעם, משום דכל תנאי לטובתו הוא מתנה, ואין כוונתו שיתבטלו תיכף הקידושין מיד כשלא יתקיים התנאי. אלא שיהיה הדבר תלוי ברצונו אם יתבטלו או לא.

והמחבר בסי' לח סעי' לח הביא את שיטת הר"ן, (לכה"פ כך הוא הבנת הנושאי כלים) ((וז"ל המחבר שם: "בקדושין, תנאי שהוא לטובתו כגון על מנת שאין בה מומין או שאין עליה נדרים יכול לבטלו. אבל אם הוא לטובת האשה, כגון ע"מ שאתן ליך מאתים זוז נהי שהתנאי יכול לבטל, מ"מ אינה מקודשת אם לא יתן לה מאתים זוז". והח"מ והב"ש הביאו שם ובסעי' לה דהרשב"א חולק וס"ל דלא מהני מחילה על התנאי כלל. ודברי המחבר הם שיטת הר"ן.

ודבריו צ"ע, דהא יסוד דברי הר"ן הם, דכל תנאי לטובתו, שהוא מתכוין שיוכל להקפיד או למחול אח"כ, משא"כ תנאי שהוא לטובת האשה אינו משאיר בדעתו שיוכל אח"כ לשנותו. וא"כ הטעם שאינם יכולים למחול על תנאי כזה הוא כמש"כ הר"ן בקושייתו דמאחר שכבל חל חלות קידושין עם התנאי הזה תו אינו יכול לשנותו כלל, וכמש"כ הרשב"א. ולפי"ז, מה כתב המחבר: "נהי שהתנאי יכול לבטל, מ"מ אינה מקודשת אם לא יתן לה מאתים זוז".

אבל האמת היא שלשון המחבר הוא לשון הרא"ש בתשובה כלל מו) .

ובשיטת הרשב"א, ודאי שמועיל מחילה במק"ט כמבואר בסוגיא שם עה – חזקה ראה ונתפייס. והטעם שמועיל משום דאיגלאי למפרע שאינו מקפיד במום כזה. (כ"כ המחנה אפרים אונאה יב בפשיטות הובא לקמן). אבל בתנאי בפירוש א"א לומר כן שהרי בשעת החלות התנה בפירוש ומש"ה כתב הרשב"א דבזה לא מהני מחילה שיחול למפרע.

ובאמת ראיתי בבית יעקב בחידושיו להמדיר (עד,א ד"ה תוס' ד"ה צריכה) שהעיר לשיטת הרשב"א האיך מהני מחילה במומין דאמרינן ראה ונתפייס, עיי"ש מש"כ. אך באמת לא קשה כלל, דחילוק פשוט הוא בין תנאי שלא שייך לומר איגלאי למפרע שאין זה מום אצלו, שהרי התנה מפורש, ולכן להרשב"א לא מהני מחילה בתנאי. אבל בנתקדשה סתם ואנו באים מדין מק"ט, ודאי מהני מחילה וכמו במקח, דהטעם הוא כמש"כ לעיל דאיגלאי למפרע וכו'.

ובשיטת הר"ן יש שני דרכים לבארו, האם כוונתו בתנאי שיחולו עם התנאי זאת אומרת שאם לא התקיים התנאי אין כאן קידושין, אלא מוסיף בתנאי שאפ"ה אם ירצה יקיים הקידושין. או שכוונתו שיש כאן קידושין גמורים, וכוונתו שאם ירצה יבטלו כשישמע על אי קיום התנאי.

ונחלקו בזה הב"ש והאבני מלואים.

דעת הב"ש (סי' לט סק"ד) דקודם שנודע לו המום ג"כ לא חיישינן שמא לא יקפיד הבעל על התנאי, "דמסתמא דרך הוא להקפיד". והיינו שלשיטתו, אם לא התקיים התנאי ועדיין לא נודע לבעל, מסתמא אין כאן קידושין, אלא שאם יחליט הבעל למחול על התנאי יחולו הקידושין למפרע.

אולם האבני מלואים שם סק"ג, הביא דברי הב"ש וחולק עליו ודעתו, שכוונת המתנה שיחולו הקידושין למרות שלא התקיים התנאי, אא"כ ירצה לבטלם. ולכן אף אם מסתמא יקפיד ולא ירצה למחול. אפ"ה עד שנודע לו המום הרי היא מקודשת לגמרי.

ונפק"מ במקום שמת קודם שנודע לו המום, להב"ש אין כאן קידושין כיון שלא חיישינן שימחול. ולהאב"מ יש כאן קידושין גמורים שהרי עדיין לא ביטלם.

ד

אכן, לא מבואר בדברי הר"ן האיך יהיה הדין בקידושי טעות, האם גם בזה הגדר הוא שעד שלא החליט לבטלם לא בטלו, וממילא אם מת קודם שנודע המום לא בטלו הקידושין, או שמא רק בקידושין בתנאי אמרים כך.

עי' במשנה יבמות ב,ב "וכולן אם מתו, או מיאנו או נתגרשו, או שנמצאו אילונית צרותיהן מותרות". והיינו משום דהוה מק"ט.

והקשו שם בתוס' "ותימה, דאמרינן לקמן סא,ב קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין כו' קטנה שמא תמצא אילונית. ואמאי, תתייבם ממה נפשך דאם אינה אילונית שפיר מייבם ואם היא אילונית נמי שרי דלא היתה אשת אחיו".

"ואומר ר"ת, דההיא בקבלה עילויה וכו". דהיינו מדובר באופן שקיבל ע"ע אפילו אם היא אילונית ומש"ה אין כאן מקח טעות. אבל בסתם ודאי אם נמצאת אילונית הוה מק"ט ופוטרת צרתה.

"וה"ר אברהם מבורגויילה תירץ, בנמצאת אילונית בחיי האח והקפיד אבל לאחר מיתה דלמא אם היה קיים לא היה מקפיד".

"ולא נהירא, דבהדיא קתני בתוספתא (פ"א) נמצאו אילונית בין בחיי הבעל בין לאחר מיתה צרותיהן מותרות".

והראשונים בסוגיא שם נקטו כשיטת תוס' בשם התוספתא ור"ת דאע"פ שמת קודם שנודע שהיא אילונית, הוה קידושי טעות, עי' רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, וכ"כ הרא"ש (סי' ג') ובנמוק"י שם.

וע"ע בתוס' יבמות נו,א ד"ה מת כתבו שם על הגמ' "בת ישראל פקחת שנתארסה לכהן פקח ולא הספיק לכונסה עד שנתחרש אינה אוכלת, (בתרומה, משום חופת חרש דגזרו אטו קידושי חרש). מת, ונפלה לפני יבם חרש אוכלת".

והקשו שם בתוס', אמאי אוכלת בתורמה, ניחוש דילמא ימצא בה סמפון, ויתבטלו הקידושין, שהרי לא הספיק לכנסה עד שנתחרש וא"כ לא בדקה עדיין.

"ואור"י דלא חיישינן לסימפון אלא כשיכול הדבר להתגלות שיש סימפון ויהיו קידושי טעות, אבל הכא דנתחרש לא חיישינן שמא יתפקח וימצא סימפון".

ולכאורה מבואר מדברי התוס' דמק"ט לא בטל מיד שכנמצא בה מום, אלא רק זכות הוא למי שנתאנה לבטל המקח כשנמצא המום, ולכן כתבו דכיון שלא חיישינן שיתגלה המום לא בטלו הקידושין, אף אם ברור לנו שהיה לה מום.

ודבריהם נראים כשיטת ה"ר אברהם מבורגויילה.

אלא שלא יתכן לומר כן, שהרי הראשונים בסוגיא ביבמות נו ג"כ כתבו כדברי התוס', ואעפ"כ בדף ב' נקטו כשיטת ר"ת והביאו את התוספתא דבאילונית לעולם בטלו הקידושין אפילו אם נמצאת אילונית לאחר שמת.

ובהכרח צריך לחלק בין אילונית לשאר מומין.

והחילוק הוא ברור, שהרי בסוגיא בהמדיר עג,ב קיי"ל כרבא שאם נמצאו בה מומין צריכה גט מספק והכי קיי"ל בשו"ע סי' לט ס"ה. ואילו באילונית לרוב הראשונים כמבואר שם בסוגיא בריש יבמות אינה צריכה גט מה"ת, ומעיקר הדין אין כאן קידושין כלל. והובא שיטתם שם סי' מד.

והחילוק הוא כמבואר בראשונים, שאילונית ודאי אנשים מקפידים על כך, ואילו במומין יש לנו ספק אם הוא מהאנשים המקפידים או שמא הוא מהאנשים שאינם מקפידים, ולכך צריכה גט מספק.

ועתה מיושב הסתירה בדברי הראשונים, כי בסוגיא בריש יבמות דאמרינן נמצאה אילונית צרתה מתייבמת משום דמום כזה הוה ודאי מקח טעות ואין כאן ספק בזה, ולכן אפילו אם נמצאה אילונית לאחר שמת, בטלו הקידושין למפרע.

אבל בסוגיא בדף נו,א שהקשו התוס' אמאי אוכלת בתרומה אמאי לא חיישינן שמא ימצא בה מום ויהיה כדין כל המומין דמבואר בכתובות עג,ב דהוה ספק קידושין. ולזה יישבו התוס' שמא הוא מהאנשים שאינם מקפידים, ובעצם יש כאן ס"ס, ספק אם ימצא בה מום, ואפילו אם ימצא בה מום ספק אם הוא מהאנשים המקפידים או לא.

ה

אלא שעדיין צריכים אנו לבאר החילוק בין הסוגיא ביבמות באילונית, שלעולם בטלו הקידושין, משא"כ בקידשה בתנאי שאין עליה מומין, תלוי בקפידא שלו. (לשיטת הר"ן).

ואין לומר שהחילוק הוא כנ"ל בין אילונית לשאר מומין, שבאילונית הוא מום גדול וכמו שני מינים (חו"מ סי' רלג), ולכן לא חלו הקידושין כלל. משא"כ בשאר מומים, ולכן שם כתב הר"ן דתלוי בהקפדתו.

שהרי מבואר בר"ן בפרק אלמנה ניזונת (הובא בב"ש סי' קטז סק"ז) נשא אשה ולא הכיר בה שהיא אילונית, שהוא קידושי טעות. מ"מ אם דר עמה אח"כ הוה מחילה. הרי מפורש ששייך מחילה גם באילונית. ואם שייך מחילה אח"כ, באופן שיחולו הקידושין מעיקרא בהכרח שאינו כשני מינים.

ו

לכן נראה, שהדבר ברור כי לא נחלקו הרשב"א והר"ן אלא רק בקידשה בתנאי, שבזה סובר הר"ן דכל תנאי לטובתו, ואין כוונתו אלא רק אם יקפיד. אבל בקידשה סתם ונמצאו בה מומין, מעיקרא לא חל קידושין, ולכן ודאי אם קידשה סתם ומת ואח"כ נמצאו בה מומין בטלו הקידושין למפרע וכמו באילונית בריש יבמות כנ"ל.

והטעם שמהני מחילה אח"כ, אינו אלא משום דאז איגלאי שאצלו זה לא מום ואינו מקפיד על כך. וכן מבואר להדיא באבני מלואים סי' לט סוף סק"ג, שהביא דברי הר"ן שביאר למה במקדש על תנאי מועיל מחילה על התנאי למרות שלא התקיים התנאי:

"כיון דלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או במומין וכל שלא הקפיד בהן מקודשת" (וכוונתו למשנה שם המקדש ע"מ שאין עליה מומין).

והקשה באבני מלואים, מהתוספתא הנ"ל דאם נמצאה אילונית אפילו לאחר שמת בטלו הקידושין למפרע. אע"פ שלא היה חי בשביל להקפיד או לא.

ותירץ:

"אפשר לחלק דאילונית שאני דאינו מחמת תנאי אלא הוא בסתמא מקח טעות מש"ה נתבטלו תיכף הקידושין אפילו קודם שנודע. אבל אלו שהוא מחמת תנאי דעתו היה שלא יתבטלו הקידושין מיד אלא שיהיה הדבר תלוי עד שיודע לו בנדרים או במומין".

הרי שהבין בפשיטות כי ביסוד דין מק"ט אין כאן קידושין אפילו קודם שהתגלה המום. כיון שמיד כשקידשה היה מום, יש טעות בקידושין ואין כאן קידושין כלל.

וכן הוא במחנה אפרים אונאה סי' יב: "הא ודאי נראה דכל שהלוקח נתרצה השתא ומחל על טעותו חל המקח מעיקרא, תדע, דהא גבי קידושין אמרינן בפרק המדיר דנכנסה לרשות הבעל לא מצי טעין במום דחזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וראה השתא ונתפייס וחלו הקידושין וכן מוכח בכמה מקומות בקידושין".

ותמה מדברי ה"ר יונה שהוכיח מדברי רב חסדא (ב"ב פד,א) דגבי אונאה (שתות) לא אמרינן דחל המקח מעיקרא. דהא אמר ר' חסדא שם מכר לו שוה שש בחמש והוזלו ועמדו על ג' מי נתאנה – מוכר, מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח דאמר ליה אי לאו דאוניתן לא הוה מצית הדרת בך, אז גם עכשיו אינך יכול לחזור בך.

ולכאורה אמאי צריך ר' חסדא לומר אי לאו דאוניתן וכו', הא בלא טעם זה יכול המוכר לומר אני מתרצה במקח והרי הוא חל מעיקרא. אלא ודאי דלא חל המקח מעיקרא ולכן צריך להגיע לטעם דאי לאו דאוניתן.

וביאר החילוק, וז"ל:

"איברא שהכי הוא דהתם ליכא למימר כיון שאיתרצאי השתא חל מעיקרא, דמה שהתרצה השתא הוא משום דהוקר אבל אם לא הוקר לא היה מתרצה, משא"כ היכא דלא הוקר דכל היכא דנתרצה השתא איגלאי מילתא למפרע דהיה מרוצה"

"ולפי חילוק זה יראה, דאיכא למימר לענין מקדש את האשה ונמצא בה מום ונתרצה הבעל במוהר ומתן דאין הקידושין חלים מעיקרא שאין זה נתרצה הבעל אלא השתה דיהבו ליה מתנה".

וראיה לדבריו מתשובת הרשב"א ח"א אלף ריז שנשאל בקידשה סתם והיו בה מומין והלכה לרופא ונתרפאה קודם שבא עליה אם יש כאן קידושין או לא. והשיב, דקיי"ל בקידשה סתם ונמצאו בה מומין הוה ספק קידושין.

"וכיון דאמרינן דמספיקא אזלינן לגבי ממונא לקולא ולגבי איסורא לחומרא אף כשהלכה אצל רופא ורפאה קודם שנבעלה מאי הוי הא כולה מילתא בשעת קידושין תליא, ואי קידושין לא חלו בשעתן אינן קידושין לעולם דאפילו בהלכה אצל חכם והתירה אינה מקודשת אלא משום דחכם עוקר הנדר מעיקרו והרי זו כמי שלא היו לה נדרים, אבל רופא אינו מרפא אלא מכאן ולהבא" עכ"ל.

והנה זה פשוט, דגם הרשב"א שסובר בהמדיר (עג,א) שלא מועיל מחילה על תנאי מפורש שהתנה בשעת הקידושין שיחול למפרע, מודה שמועיל מחילה על המומין (בקידשה סתם – בלא תנאי מפורש). כמבואר בהמדיר – ראה ונתפייס.

וא"כ מדוע בשאלה הנ"ל לא מהני מחילה דהיינו שבא עליה אחר שנתרפאה הרי הוא מוחל על המום, כמבואר בראשונים שם עג,א דקיי"ל כרב דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי הוא מוחל על התנאי, וכש"כ שמוחל על טענת מק"ט.

אלא ודאי דכיון שהטעם שהוא מוחל אינו משום שלא איכפת לו במומין, אלא רק משום שנתרפאה, ולזה כתב הרשב"א דלא מהני משום שבשעת הקידושין היו בה המומין וזה הרי כן מפריע לו א"כ האיך נוכל לתקן הקידושין אח"כ. והוא כדברי המחנה אפרים.

וכ"כ המקנה מפורש בסי' לט ס"ה על מש"כ המחבר: "המקדש אשה סתם ונמצא עליה אחד מן המומין הפוסלים בנשים, או נמצא עליה אחד מנדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם, הרי זו מקודשת מספק".

וכתב המקנה שם סקי"ג: "משמע דאין חילוק בין אם הוא לפנינו ואומר שמקפיד בין שאינו לפנינו כגון שמת ואח"כ נמצא הסימפון, לעולם הוי ספק, ולא אמרינן כיון דאפילו עומד לפנינו אינו אלא ספק, א"כ כשאינו לפנינו ואינו ידוע אם מקפיד הו"ל כמו ספק ספיקא, אלא כולה חד ספיקא הוא". ועיי"ש שהביא ראיה מדברי התוס' בכתובות עב,ב.

וכיוצא בזה כתב בסי' לח ס"ק לא לענין ע"מ שאני כהן ונמצא לוי דאינה מקודשת אע"פ שאמרה בליבי היה להתקדש לו. וביאר שם דאינו משום תנאי, אלא מדין טעות דהוה כמפליגה בדברים. ובזה רצה ליישב מה שהקשה הר"ן אמאי לא מהני מה שאומרת בליבי היה להתקדש לו, הרי מהני מחילה על התנאי. וכיוצא בזה נאמר

תירץ שם המקנה: "ולפמש"כ י"ל דלא מהני מחילה אלא בתנאי דממילא הקידושין קיימין. אבל בקידושי טעות דלאו כלום הוא לא שייך ביה מחילה". ועיי"ש בהמשך דבריו דהיכא דליכא קפידא אין כאן טעות כיון דלא איכפת לו.

הרי מבואר בדבריו, שהמחילה בתנאי מפורש מועילה כמש"כ הר"ן דכל תנאי לטובתו וכו'. אבל בטעות לא מהני מחילה כלל, אא"כ לא הקפיד שאז הוה כאילו אצלו זה לא טעות. והיינו כמש"כ המחנה אפרים דאיגלאי למפרע שאין כאן טעות.

(ומה שלא תירץ כן הר"ן, הוא משום דבפשטות הסוגיא שם בע"מ שאני כהן וכו' אינה משום טעות כמש"כ המקנה, אלא משום תנאים).

לסיכום, כיון שמצאנו שהר"ן עצמו שדעתו בכל תנאי שהטעם דמהני מחילה הוא משום שכוונתו היתה אם יקפיד, וממילא אם מת קודם לא בטלו הקידושין. (לשיטת האבני מלואים שהובא לעיל).

הוא עצמו כתב באילונית דאע"ג דמהני מחילה בה, (וממילא לא דמי לשני מינים) מ"מ אם מת קודם בטלו הקידושין. בהכרח שהמחילה במק"ט מטעם אחר הוא, וכנ"ל משום דאיגלאי למפרע שהוא מסכים למום כזה. ולכן אם מת קודם אנו אומרים מסתמא היה מקפיד, דחזקה אין אדם מתפייס במומין.

ולכן, לדעת רוב הראשונים בנ"ד גם הוה מק"ט אפילו שנתגרשה קודם שנודע המום. ואין סתירה כלל בזה שמהני מחילה בכה"ג, דאם היתה מוחלת היינו אומרים איגלאי למפרע וכנ"ל ((ועי' באגר"מ אבה"ע ח"ד סי' יג (הובא דבריו לעיל) הדן בבעל שלא ראוי להוליד מצד מק"ט, שודאי אשה לא היתה מסכימה להנשא לכזה איש. ואע"פ דקיי"ל דוקא באה מחמת טענה יכולה לכופו ליתן גט, והא לדבריו הוה מק"ט אפילו בלא טענה, ולכן פירש: "ומוכרחין לומר דלהתגרש בשביל זה כשטוב לה אצלו והוא אנוס משום שא"א לו להוליד, לא מצוי כל כך שתצער לבעלה לילך ממנו כדכתבתי, אבל להינשא לבעל עקר מתחלה הוא חסרון גדול ולא ירצו להנשא לו הנשים שראויות להוליד בנים".

ולפי מה שהוכחנו למעלה כי בכה"ג דרק אח"כ החליטה למחול מחמת שעתה "טוב לה עמו". לא מהני מחילה בלא לשוב לקדשה. והדברים ברורים.

ואין לומר כי הכל תלוי בשעת הקידושין בתחילה, דהיינו כאילו היא אומרת שאין היא רוצה בעל עם מום, ומ"מ אם יהיה לה טוב עמו אח"כ, הרי היא מסכימה מראש להנשא לו. וכעין זה כתבו בתוס' ישנים בריש יבמות, על קושיית הראשונים הנ"ל האיך אמרינן נמצאת אחת מהן אילונית פוטרות כולם, הא אם נמצאה אילונית הוה קידושי טעות. ותירצו שם, דאילו היה יודע שימות קודם שיתגלה שהיא אילונית לא יהיה איכפת לו שהיא אילונית, ולכן לא בטלו הקידושין. אבל כל הראשונים שם לא תירצו כן, ולדבריהם, ענין הקידושי טעות נקבע רק בזמן הקידושין אם הוא מרוצה או לא. (רק אם אח"כ ימחול, אז אמרינן איגלאי למפרע וכנ"ל).

ולכן לעצם הקושיא אמאי צריך בבאה מחמת טענה, דכיון שהמשיכה לחיות עמו, הרי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר לשם קידושין. (ואף אם זה דוחק, אבל לא ימלט, משום דזה ברור כמו שהוכחנו לעיל, כי מחילה במק"ט פירושו הוא, דאיגלאי למפרע שאינו מום אצלו וכד', בל היכא דל"ש איגלאי למפרע לא יועיל כל מחילה שיחולו הקידושין למפרע).

ובאמת בשו"ת דברי יציב אבה"ע סי' טו כבר כתב: "הנה מעולם תמהתי שאפילו המדקדקין במצוות מ"מ בשידוכין אינם נזהרים מלהעלים איזה מום שבסתר ואיזה מיחוש או כדומה לזה, שהרי מלבד שזה בגדר אונאה ומקח טעות יש חשש שצריך קידושין אחרים".)) .

ז

ראיה ברורה שדעת השו"ע שאפילו בקידשה ולא נתקיים התנאי, שקידושין בטלו אף קודם שנודע לבעל והקפיד.

כתב המחבר בסי' לט ס"א: "המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים ונמצא עליה א אחד מג' נדרים אלו שדרך בני אדם להקפיד עליהם וכו' אינה מקודשת ואינה צריכה גט. וכו' ויש מי שאומר שחוששין שמא תלך אצל חכם ויתיר לה ולכן אסורה להנשא בלא גט". ומקורו בראשונים שהביאו מהירושלמי מחלוקת בזה אם חיישינן שמא תלך אצל חכם או לא. ובפשטות לעולם מהני היתר חכם אף לאחר שנודע לבעל, וכן הבין הר"ן מהירושלמי. אבל בתוס' שם (עד,ב ד"ה חכם) כתבו דלא מהני היתר חכם לאחר שכבר נודע לבעל.

ובסעי' ב' כתב המחבר את דברי התוס' שלא מועיל היתר חכם לאחר שנודע לבעל. והוא סותר להנ"ל. וקושיא זו הקשה הב"ש שם. ותירץ, דאפשר דהירושלמי ג"כ איירי קודם שנודע לבעל. וכן הביא מרבינו ירוחם. (ודלא כמש"כ הר"ן).

והנה, ברור א"כ לדבריו, כי אין כאן כל קידושין אף קודם שנודע לבעל שעברה על התנאי, שהרי נחלקו בירושלמי (ולפי"ז מדובר קודם שנודע לבעל), אם יכולה היא להנשא בלא גט, או שמא חיישינן שמא תתיר את הנדר אצל החכם. דהיינו שעכשיו ודאי אין היא מקודשת אע"פ שעדיין לא נודע לבעל.

ובאמת האבני מלואים שם חולק על הב"ש, וכפי הובא לעיל אות ג', וס"ל שלשיטת הר"ן אפילו אם ודאי יקפיד הבעל כשיוודע לו, מ"מ כל זמן שלא נודע לו הרי היא מקודשת לגמרי. ולכן הוצרך הר"ן לומר דהירושלמי חולק על התוס'. אבל להרא"ש שסובר שמה שמועיל קידושין אע"פ שעברה על התנאי אם הבעל מסכים, היינו משום דאתי דיבור ומבטל דיבור. א"כ לדבריו כל זמן שלא ביטל את התנאי הרי הקידושין בטלים. א"כ שייך לומר שהירושלמי אינו חולק על התוס', דגם בירושלמי שנחלקו אם חיישינן שמא תתיר את הנדר היינו קודם ידיעת הבעל. כך ביאר באבני מלואים.

וא"כ המסקנה ברורה, כי גם לדעת המחבר במקדש על תנאי ועברה על התנאי, הקידושין בטלים אף קודם שהקפיד. לדעת הב"ש כאמור. ולדעת האבני מלואים, הדבר תלוי במחלוקת הרא"ש והר"ן. ולפי"ז פסק המחבר להדיא כהרא"ש, שהרי בסעי' ב' פסק שלא מועיל היתר חכם אחר שנודע לבעל. ובסעי' א' הביא את הירושלמי אם צריך לחשוש שמא תתיר את הנדר אצל חכם, (זאת אומרת שבלא חשש זה, ודאי יכולה להנשא בלא גט, וכאידך מד"א בירושלמי דלא חיישינן שמא תתיר את הנדר).

יהיה איך שיהיה, דברי המחבר ברורים, שלא מועיל היתר חכם אחר שנודע לבעל, ומצד שני, קודם שנודע רק משום שחיישינן שמא תתיר את הנדר לא מתירים לה לנשא בלא גט. דהיינו שבלא"ה ודאי אינה מקודשת אף שעדיין לא נודע לבעל.

וע"ע בחלקת מחוקק סי' לט סק"ט גבי קידשה סתם ונמצאו עליה מומין – מקודשת מספק. וכתב הח"מ: "נראה דמיירי מיד כשרואה המום מקפיד ואינו חפץ בה אבל אם שותק כשנודע לו המום ולא התנה בתחילה אף דצוח לבסוף הוי קידושי ודאי".

הרי שבקידשה סתם ושתק מיד כשראה, הרי חשיב מחילה והרי היא מקודשת לגמרי. וע"ז הוסיף, "ולא התנה בתחילה" ומבואר, דהיכא שהתנה אף ששתק מיד כשראה המום, לא הוה מחילה ועדיין אין כאן קידושין. הרי שחילוק יש בין קידשה בתנאי לקידשה סתם לענין המחילה.

ואם נאמר כי פסק כשיטת הרא"ש אתי שפיר, שעיקר המחילה בתנאי הוא משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, זה יכול להיות רק אם הוא אומר בפירוש שהוא מבטל התנאי, או עכ"פ שעושה איזה מעשה שמורה על כן, כגון ביאה או שכנסה אחר שנודע לו וכד'. אבל בלא שום מעשה אף שיהיה ברור לנו שאינו מקפיד על התנאי, האיך נוכל לומר אתי מחשבה ומבטל דיבור.

ולכן דוקא בסוגיא בדף עה,ב שהובא שם במחבר סעי' ד' דאמרינן ראה ונתפייס, היינו כשכנסה שאז אמרינן אתי דיבור וכו', שהרי כל מה שאנו אומרים ראה ונתפייס היינו כנגד החזקה דאין אדם טורח בסעודה שהוא אחר שכנסה.

אבל בלא שום מעשה, ודאי שאף שראה ונתפייס יש כאן מחילה. מ"מ האיך יתבטל התנאי.

אבל בקידשה סתם דאנו באים מצד קידושי טעות, בזה סובר הח"מ שמועיל המחילה כמש"כ המחנה אפרים אונאה סי' יב דאיגלאי למפרע שאינו מקפיד עם מום כזה. ולכן דוקא אם צווח מיד, אבל אם לא צווח מיד הרי איגלאי שאינו מקפיד ע"ז. ואתי שפיר דברי הח"מ.

ולדינא, גם ראיתי כן שנשאל הגרי"ש אלישיב שליט"א (קובץ תשובות ח"א סי' קנט מהגר"י גרוסמן זצ"ל בנערה שזינתה ורוצה להנשא לבן ישיבה אם עליה להודיע לו כי היא בעולה. ורצה השואל לומר כי גם אם כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוה מק"ט, ויש כאן חשש בקידושין, מ"מ כיון שמסתבר שלעולם לא ידע הבעל על כך אין כאן טענת מקח טעות, ורצה להסתייע בתוס' ביבמות נו,א שהובא לעיל.

והשיב לו הגרי"ש אלישיב, כי אין ראיה מדברי התוס', ומ"מ אם כנסה וכו' הוה מק"ט, א"כ גם אם לעולם לא ידע על כך הוה כבעילת זנות משום שאין כאן קידושין כלל. ונסתייע מהתוס' הנ"ל גבי אילונית.

הרי שהבין בפשיטות, כי כשיש מקח טעות לעולם לא יחול הקידושין, אף אם לא ידע על כך לעולם, וממילא לא יקפיד. (ובודאי בקידשה בתנאי, ולא קימה התנאי אלא שלעולם לא ידע על כך, ודאי הוה קידושין גמורים, כי בתנאי היסוד הוא כל תנאי לטבתו, וכוונתו רק אם יקפיד).

ח

ונראה דאף לשיטת הר"ר אברהם מבורגיילא הסובר שאם מת קודם שהתגלה המום לא בטלו הקידושין. בנד"ד ג"כ יודה דהוה ספק קידושין.

ונראה להוכיח שאין כאן כל מחלוקת ביסוד דין מק"ט. ולכו"ע על הצד שיש כאן מום לעולם בטלו הקידושין אפילו קודם שנודע המום. ואין צריך לקפידא שלו כנזכר לעיל.

עי' בחידושי הגרע"א ביבמות שם שכתב וז"ל:

"ונראה לי תירוץ הר"ר אברהם עיקר, דעל תירוצו של ר"ת, קשיא לי וכו"

"ומה שדחו בתוס' תירוץ הר"ר אברהם מהתוספתא דאיתא נמצאת אילונית בין בחיי הבעל בין לאחר מיתה צרותיהן מותרות, יש ליישב, די"ל דודאי רובא דאנשי קפדי ומיעוטא הוא דלא קפדי, וקטנה דר"מ הוא דסובר לא חולצת דחייש למיעוטא, ולדידיה שפיר חייש שמא האח שמת מהמיעוט דלא קפדי". וכן תירץ בערוך לנר שם.

הרי מבואר, שלכו"ע ביסוד דין מקח טעות ודאי כשנעשו קידושין ויש לו מום הוה קידושי טעות ולא חלו כלל. ואין צריך שיקפיד בפועל כדי שיתבטלו הקידושין. אלא שלר' מאיר דחייש למיעוטא אנו חוששין שמא הוא מהמיעוט שאינם מקפידים. וא"כ בשאר מומין דקיי"ל דהוה ספק אם הוא מהאנשים המקפידים וממילא אין כאן קידושין. או שמא הוא מהאנשים שאינם מקפידים ויש כאן קידושי ודאי.

וכן מצינו בדין נמצא מום במקח, דעת הסמ"ע בסי' רלב סקי"ב דכל שלא גילה דעתו הלוקח שרוצה בקיום המקח המוכר גם יכול לחזור בו. והב"ח חולק שם. ועי' בדברי משפט שהאריך בזה להוכיח כדעת הסמ"ע, וביאר, דהכל תלוי אם הלוקח רוצה בקיום המקח או לא, וכיון שחזקה אין אדם מתפייס במומין, "חסר בקנין וכאילו אין כאן משיכה" ומש"ה יכול המוכר גם לחזור בו.

דהיינו שזה ודאי דכל טענת מומין בין במקח ובין בקידושין, אין הכוונה שיש זכות ללוקח לחזור בו וכל זמן שלא חזר בו הרי המקח קיים. אלא כיון שיש מום הרי חסר בגמירות דעת של הלוקח בקנין, "וכאילו אין כאן משיכה". וכשאנו באים לדון קודם שנודע המום, הכל תלוי בהסתברות שהלוקח יחזור בו או לא, ודעת הסמ"ע והדברי משפט דכיון דחזקה אין אדם מתפייס במומין מסתמא לא ימחל לו, ומש"ה אין כאן קנין.

ואף הב"ח שחולק בזה וס"ל דאין המוכר יכול לחזור בו, היינו משום דס"ל דמסתמא הלוקח ימחל לו, ולכן עכשיו כשאנו דנים בזה מסתמא המקח יהיה קיים.

וכן באילונית הכל תלוי הסבירות של קפידת הבעל, וס"ל לר' מאיר דכיון דחיישינן למיעוטא, אנו חוששין שמא לא יקפיד.

אבל בעיקר דין מק"ט פשוט דלא חל מעיקרא כלום. ובכל עת שאנו באים לדון על הקידושין קודם שנודע המום, עלינו לדון האם הוא יקפיד או לא. ולכן באילונית דודאי יקפיד, אפילו מת קודם צרתה מתייבמת משום דאין כאן קידושין. אבל במומין דקיי"ל דהוה ספק אם הוא יקפיד או לא. הוה ספק קידושין ופשוט.

ואח"כ הראו לי בספר פסקי הלכות יד דוד להגאון רבי דוד פרידמן מקרלין זצ"ל הלכות אישות ח"א פ"ד הלכה י' עיי"ש שהאריך בזה באות שעא, עמוד 370) שכתב ממש כנ"ל. ולדעתו גם לשיטת הר"א מבורגיילא העיקר במק"ט הוא שהוא בטל מיד, אלא שלעולם הדבר ספק אם הוא מן המקפידים או לא, וכל שהוא מקפיד מתברר שמעולם לא היה כאן קידושין, וכן להיפך, אם אינו מקפיד הרי מתברר שמעולם זה לא היה מום אצלו, ולכן הוה קידושין ודאין.

ועיי"ש עוד (בעמוד 371) שחילק בין אילונית לשאר מומין על זה הדרך, שאילו באילונית אינה משום שנמאסת בעניו, (והביא ירושלמי בענין זה עיי"ש) ולכן אם הוא מקפיד מיד כששמע על המום הרי מגלה לנו שבודאי מעולם לא היה מסכים לקידושין כאלו. ואילו בשאר מומין יתכן שבשעת הקידושין לא היה מקפיד ע"ז, ועכשיו שהוא מקפיד הוא טועה וחושב שמעולם לא היה מסכים לזה, ואפשר שהאמת הוא משום שעתה היא נמאסת עליו, ולכן לעולם בשאר מומין קיי"ל דצריכה גט מספק.

העולה, כי בנד"ד, שהיה בו מום שהתגלה לאחר שכבר נתגרשו, אף שלא היה קפידא על כך שהרי ודאי לא היה איכפת לה לאחר גירושיה, מ"מ מידי ספק קידושין לא יצאנו כדין כל קידושי טעות שהוא ספק קידושין.

ושוב יודגש, כי מאמר זה רק צורף לסיבות הנוספות שהיו במקרה הנוכחי להתיר משפחה זו לקהל.

השאר תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

שאלות שנצפות עכשיו:

מאמרים אחרונים

מדריכים הלכתיים

הכנו עבורכם
דבר תורה לשבת!

מחפשים כל שבוע איזה דבר תורה להגיד בשבת?

מעכשיו תקבלו כל שבוע דבר תורה ואת כל השאלות הכי מעניינות אליכם למייל