פרק א
א. והנה, עיקר מה שסמך דעתו הדיין הנ"ל שליט"א הוא ע"פ מש"כ בשו”ת אג”מ חאהע”ז ח”ד סי' יג בדבר אשה שנשאה ובעלה לא הניחה שתתעבר וכשנתעברה כפה אותה שתפיל ונשאה לאחר בלא גט ונולד ממנה מבעל שני בן ובת ואמרה האשה שאילו היתה יודעת שאין בעלה הראשון רוצה בבנים בשום אופן לעולם לא היתה ניסת לו.
ומסיק שם דהקידושין בטלים מאחר שכל אשה רוצה להוליד בנים והוא חסרון גדול אצלה כשלא תוכל ללדת ילדים וקידושי טעות הם. ועיי”ש שהביא ראיה מאמהות איך שמסרו נפשן שילדו בנים וכל שאין לו בנים נחשב כמת דילפינן מרחל שאמרה הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי, וז"ל שם: "אבל הא ודאי הוא חסרון גדול לכל הנשים כידוע וכמפורש בקראי דאשה שאין לה בנים חשובה כמתה ומוכרחין לומר דלהתגרש בשביל זה כשטוב לה אצלו והוא אנוס משום שא"א לו להוליד, לא מצוי כל כך שתצער לבעלה לילך ממנו כדכתבתי, אבל להינשא לבעל עקר מתחלה הוא חסרון גדול ולא ירצו להנשא לו הנשים שראויות להוליד בנים".
ועיי"ש דמסיק "וכ"ש שעובדא דידן הוא לענין הבן ובת שהם נעשו בעלי תשובה כראוי ושומרי תורה שהנידון הוא רק לענין ממזרות שיש לסמוך ע"ז שנבטלו קידושי הראשון בזה שודאי לא היתה מתרצית לינשא למי שאינו רוצה כלל בבנים ולא היתה א"א ואינם ממזרים ומותרין לבא בקהל".
והא דאין כופין את האיש לגרשה היכא שאינו מוליד אא"כ היא טוענת חוטרא לידה ומרה לקבורה, ביאר שם באג"מ דהיינו משום שהרבה נשים מתפייסות ואינן רוצות לעזוב את בעל נעוריהן בשביל זה וכמו שאמר אלקנה לחנה אשתו שהוא טוב לה מעשרה בנים. ובאמת כשבאה לכופו משום שאינה יכולה להבנות ממנו, אינה צריכה לבא מיד כששמעה על המום [עי' באור גדול סי' ה' אות יד], ומש"ה צריכה לבא מחמת טענה
ואפשר לומר עוד, משום דבעיקר הדין אמרינן דבעי טענה שהרי ע"פ הדין אין חילוק ואפילו אם ברור לנו שהמום בא אחר הנשואין, דאז ודאי ל"ש טענת מק"ט כייפין להוציאה, ואז ודאי צריכה לבא מחמת טענה.
וגם אין להקשות עליו מהא דכתב המחבר סריס בסי' מד סריס שקידש קידושיו קידושין. ויתבאר בהמשך.
גם לולא דברי האגר"מ נמצא בו מום כזה לכה"פ הוה ספק קידושין
ב. אמנם דבריו שאין צריכה גט הם מחודשים, ולא משמע כן מהפוסקים כאשר יתבאר ((אך כד נעיין נראה שיש לדבריו בית אב בדברי הפוסקים, וכפי שהובא לקמן אות ט' שיש כמה פוסקים הסוברים שבמומין הגדולים שכופין אותו להוציא עליהם אין ספק והוה קידושי טעות, ואם אין חילוק בין איש לאשה בזה כמש"כ באות ב-ג בשם הרבה פוסקים א"כ הוא ממש כדברי האגר"מ. )) , אך הדיין הנ"ל שליט"א אמר כי כי דיבר עם הגר"ד פיינשטיין שליט"א אודות התשובה הנ"ל, ואמר וכפל ושלש דבריו כי ברור לו שיצאו הדברים מפי אביו זצ”ל וכן הורה כמה פעמים דבכה”ג הקידושין בטלין.
אולם נראה כי גם לולא דברי האגר"מ יש מקום להיתר הנ"ל, ותחילה, נראה פשוט דבלא"ה בכה"ג אין כאן יותר מספק קידושין. דאינו יותר טוב מכל מומין דאיתא בכתובות עג,ב דאינו יותר מספק. וכדי להוכיח כן צריכים אנו קצת לעיין בסוגיא הנ"ל בפרק המדיר.
מבואר בכתובות עז,א "האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא, אמר רשב"ג בד"א במומין הקטנים אבל במומין הגדולים כופין אותו להוציא". ואמרינן בגמ' רב יהודה תני נולדו חייא בר רב תני היו. מ"ד נולדו כ"ש היו דקסברה וקיבלה מאן דאמר היו אבל נולדו לא". ובמשנה השניה הביאה המשנה את כל אלו שכופין אותן להוציא.
ונחלקו הטור והרמ"ה [ריש סי' קנד] שאלו שכופין אותם להוציא, במקום שידעה על המומין מקודם האם כופין אותו בזה, דעת הטור דאפ"ה כופין, ודעת הרמ"ה דאין כופין, דסברה וקיבלה.
וכתב הב"ש שם סק"ב דהא דאמרינן במשנה הראשונה בסתם מומין דאין כופין, היינו היו וידעה בהן, ומש"ה אמרינן סברה וקיבלה, אבל בהיו ולא ידעה בהן הוה מקח טעות וכופין אותו להוציא כמש"כ בסי' לט וקיז. וכוונתו דכמו בנמצא מום באשה מבואר בסי' לט דהוי ספק מקח טעות וספק קידושין, כמו"כ בנמצאו בו מומין ולא ידעה בהם מתחילה, הוי ספק קידושין, ומשום הכי כופין להוציא.
והוכיח כן, דהא דאמרינן היו היינו שידעה מהן דאל"כ ל"ש סברה וקיבלה, ומינה היכא דלא ידעה ודאי הוה מק"ט [ר"ל דהוי ספק מק"ט], ולכן אמרינן מד"א נולדו כש"כ היו והיינו דאם אותם המומין שנולדו בו אין כופין, כש"כ אם כבר היו בו מקודם וידעה מהן שאין כופין דסברה וקיבלה. אבל מד"א היו היינו טעמא דאין כופין דסברה וקיבלה, אבל נולדו דלא שייך האי סברא כופין גם במומין אלו.
אבל אי נימא דהיו היינו אפילו לא ידעה מהם מה שייך לומר היו אבל נולדו לא דהיינו דבנולדו כופין, ולמה היו [ולא ידעה] אין כופין.
וא"כ שיטת הב"ש אפילו בסתם מומין היכא שהיו מקודם ולא ידעה מהן מקודם דלא שייך סברת סברה וקיבלה כופין אותו להוציא, משום דהוה מקח טעות ודינו כמו בנמצאו בה מומין דהוה ספק קידושין.
והבית מאיר חולק עליו בזה, משום דס"ל שיש חילוק בין איש לאשה, דבאשה אמרינן טב למיתב טן דו. אבל עכ"פ לשיטת הב"ש אין חילוק בזה, והטעם כמו שכבר האריכו כמה אחרונים דלא בכל מילי אמרינן סברא זו. ועי' בבית הלוי ח"ג סי' ג' שהאריך בזה, והוכיח כדעת הב"ש, והעלה כי באופן שנמצאו בו מומין לא שייך למימר סברא זו, וגם באשה אמרינן דהוה מקח טעות. [וכוונתו לספק קידושין וכמו בנמצאו במומין באשה].
והשתא לכאו' סברא פשוטה היא כי סריס או אילונית ודאי אינם טובים יותר מאלו המומין הקטנים שאין כופין עליהן, ואם במומין אלו לשיטת הב"ש ודעימיה היכא שלא ידעה עליהן האשה קודם לכן, הוה קידושי ספק, ה"ה צריך להיות ברור כי סריס או אילונית שלא הכירו בהם מקודם לא יהיה יותר מספק קידושין. אלא שאין הדברים ברורים כ"כ ולכן צריכים אנו לעיין הנאמר בהם בפוסקים.
הנה, המחבר בסי' מד ס"ד כתב: "סריס שקידש בין סריס חמה בין סריס אדם וכן אילונית שנתקדשה הוי קדושין, ויש אומרים שאילונית ודאית אינה מקודשת". ושיטה זו דאילונית אינה מקודשת הוא שיטת התוס' ושאר ראשונים בריש יבמות [ב,ב] וכן דעת הרב המגיד פ"ד מאישות ה"י, וכן הוא הכרעת הריטב"א ביבמות סא,ב. וכתבו הטעם משום דגרע ממומין שאינם אלא ספק משום שאין אשה אלא לבנים ולכן לא הוה קידושין כלל. אבל הרמב"ם שם דעתו דהוה קידושין גמורים. והוא הדעה הראשונה במחבר.
ובאמת השער המלך פ"ו מיבום הכ"א [בסוף דבריו] נתקשה מאד בדברי הרמב"ם, וכי אילונית טוב יותר משאר מומין. ואיך יתכן שהתוס' כתבו דאילונית גרע ממומין ואין קידושין כלל. ואילו הרמב"ם סובר להיפך שאילונית טוב יותר דהוה קידושי ודאי.
ועוד הקשה, דהא הרמב"ם בפ"ב מאישות ה"ו סובר דאילונית היינו כל סימני אילונית, וז"ל: "ואלו הן סימני אילונית, כל שאין לה דדין, ומתקשה בשעת תשמיש, ואין לה שיפולי מעיים כנשים, וקולה עבה ואינה ניכרת בין איש לאשה". ועיי"ש ברב המגיד שסובר דכל אחד מוסיף על דברי חבירו. ואיך יתכן לומר שכל אלו המומין טובים יותר משאר מומין שנמצאו בה דאמרינן בהמדיר דהוה ספק. והניח בקושיא.
ובשבות יעקב ח"א סי' קא ג"כ עמד בזה, וכתב: "וצ"ל להרמב"ם לא דמי לקדש סתם וכנס סתם ונמצא בה מומין דמקודשת רק מספק. משום דהתם החזקה אין אדם מתפייס במומין ומאיסה ליה, משא"כ באיילנות שאין לה מום וחסרון מגופה מבחוץ ואין אשה אלא ליופי ורק שאינה יולדת אפשר לו לישא עוד אשה ולהוליד ממנה לכן הוי קידושיו קדושין גמורין אף בלא הכיר וצריכה גט".
ודבריו תמוהין, וכנראה לא ראה מה שהקשה בשער המלך, דהא להרמב"ם אילונית מלבד מה שאינה יכולה להוליד יש לה ג"כ מומין הניכרים מבחוץ. וביותר, הא הסוגיא שם אמרינן להדיא כן [עג,ב] גם על כנסה סתם ונמצאו עליה נדרים דהוה ספק קידושין, והרי בכה"ג ג"כ לא ניכר כלום מבחוץ.
ובנודע ביהודה תניינא סי' עח הוסיף לתמוה על הרמב"ם מסוגיא מפורשת בסנהדרין סט דקדושי אילונית שלא הכיר בה לא תפסי הקידושין, דאמרינן על קידושי קטנה ודילמא תמצא אילונית ויתבטלו הקידושין. וביאר, דהרמב"ם לשיטתו דאילונית היינו שיש בה כל סימני אילונית, ולכן לא חשיב מק"ט משום שהיה יכול לבדוק שהרי יש סימנים ששייך לראות, ומדלא בדק מחל. אבל בסוגיא בסנהדרין דאיירי בקטנה שאינו יכול לבדוק הוה מק"ט.
עוד כתב שם בנו"ב, ע"פ מש"כ הח"מ סי' קיז סק"י שאילונית הוא מום גדול וקלא אית ליה, ולכן אפי' שאמר שלא הכיר בה, אינו נאמן. ועפי"ז כתב, דמש"ה כתב הרמב"ם דקידושיו קידושין כיון דקלא אית ליה, והיה לו לברר.
העולה מדברי הנוב"י, דהטעם דאילונית גרע ממומין, משום דבאילונית להרמב"ם היה יכול לברר, ומדלא בירר אמרינן שהוא מחל. ולפי"ז אין כל הכרח לומר גם בסריס דאיירי בלא הכיר בו. דהא בפשטות דברי המחבר שם לא איירי באופן שיש מק"ט, שזה נתבאר בסי' לט, אלא המחבר בסי' מד העתיק כל האופנים שהקידושין תופסים בהם.
וא"כ לכאורה פשוט כי לגבי סריס שהביא המחבר דקידושיו קידושין לא איירי בלא הכירה בו, דא"כ למה גרע משאר מומין. ולא קשה מאילונית כלל. דכל מה שדחקו כמה אחרונים לפרש בסריס היינו אפילו בלא הכירה בו, היינו משום אילונית, אבל לפי הנ"ל נראה פשוט דהוא רק באילונית, אבל בסריס שלא שייך הטעם שהיה לה לברר הוה קידושי טעות.
ובאמת יש שפירשו דברי המחבר רק באופן שהכיר בה כמו בחות יאיר רכא [בתירוץ אחד] ((ובתירוצו השני חילק בין סריס שראוי לביאה לבין סריס שאינו ראוי לביאה כלל. דהיינו שבסריס הראוי לביאה אינו קידושי טעות ומטעם טב מיתב וכו'. וא"כ לשיטת הב"ש ודעימיה וכמו שהוכיח הבית הלוי הנ"ל דלא שייך טעם זה במומין, בהכרח ס"ל כתירוצו הראשון.)) . וכיוצא בזה כתב הגרי"א בעין יצחק סי' כד אות מ' דבלא הכיר בה קידושיו קידושין רק מדרבנן.
אבל ביסוד הדברים צריך שיהיה ברור, דלשיטת הב"ש ודעימיה דאפילו נמצאו מומין קטנים באיש יש טענת מק"ט. אין ספק כי סריס אינו טוב יותר ממומין אלו, וודאי יש טענת מק"ט [והיינו כנ"ל ספק קידושין וכמו בנמצאו מומין באשה].
ג. וכל זה הוא לשיטת הב"ש דלענין מומין אין חילוק בין איש לאשה, וכמו שביאר הבית הלוי באריכות שם, דלא שייך סברת טב למיתב טן דו, במומין. אבל הב"ח והבית מאיר שם סי' קנד חולקים על הב"ש, וס"ל [בשיטת הרמ"ה] דהא דאמרינן בכתובות עז,א היו בו מומין היינו אפילו לא ידעה מהן, ג"כ אין כופין אותו להוציא. וביאר הבית מאיר הטעם משום שיש חילוק בין איש לאשה, דבאשה בכל דהו ניחא לה ולכן מדלא חקרה או התנתה שאינה רוצה במומין אמרינן ודאי סברה וקבלה, משא"כ בנולדו אמרינן שבאמת חקרה ונודע לה שהוא בלא מום ולכן שלא שייך בהא סברה וקבלה.
ובשו"ת אור גדול סי' ה' האריך בזה הרבה, והוכיח מדברי הרמב"ם [אות ז-ח], כהב"ש. ועוד הביא שם באות ח שחיפש בראשונים, ומצא באור זרוע [סוף ח"א סי' תשס] שפי' נולדו כש"כ היו דוקא בידעה, ומשמע דלמד"א דתני היו היינו ג"כ בידעה דוקא, אבל בלא ידעה כופין אותו. וכן דייק מהשיטמ"ק בשם מהר"י מטראני. וכן הביא משו"ת מהר"ח אור זרוע סי' קע כדברי הב"ש.
ומנגד הביא שם [אות י'] מהמדרכי בשם הראבי"ה ומהר"ם להוכיח כהב"ח והבית מאיר. וסיים שם וז"ל: "היוצא לנו מכל זה, דפלוגתת הב"ש עם הב"ח והב"מ הנ"ל היא פלוגתת הראשונים רבוותא קמאי, דהאו"ז והר"י מטראני דפירשו הא דסברה וקיבלה בידעה מכלל דמפרשי שהיו בו מומין בידעה וממילא מוכח כשיטת הב"ש. דבלא ידעה כופין, ונוטה לזה דעת הרמב"ם וסידור דברי בה"ג".
"והראבי"ה ומהר"ם מפרשי אף בלא ידעה כשיטת הב"ח והב"מ, ומטעם דאיתתא בכל דהו ניחא לה וכסברת הב"מ דליכא גבה חזקה דאין אדם מתפייס במומין, ומדלא חקרה ולא התנתה סברה וקיבלה. ונפלאתי מאד על הב"ש והב"מ שלא הרגישו בדברי המרדכי והגהות אשרי בשם הראבי"ה ור"מ הנ"ל". עכ"ל ((וידידי הג"ר אלחנן יצחק מלכא שליט"א הביא ראיה ברורה מהתוס' מז,ב ד"ה שלא לשיטת הב"ש, שכתבו בסוף הדיבור: "ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום שתיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, כיון דתלוי נמי בדעת המקדש". וכוונתם על מום שנעשה לבעל לאחר הנשואין. עכ"פ הרי שלא כתבו שאין טענת מומין באיש משום טב למיתב וכו'.)).
נמצא, דלשיטת הב"ש ודעימיה ודאי שנד"ד לא הוה יותר מספק קידושין. ובודאי אין לומר דמה שאין הבעל יכול להוליד דלא הוי מום כלל, ולכן לא נימא ביה דהוי אפי' ספק מק"ט, שלכאו' ברור הדבר דהוא מום גדול, ופוק חזי דעת האג"מ הנ"ל דסגי בזה לביטול הקידושין לגמרי, וז"ב דהוי מום זה בכלל "מומין הקטנים" דסוגיא הנ"ל.
ומ"מ זה ברור בשיטת הב"ש, דסברת טב למיתב וכו' אינו סיבה להחליט שהקידושין הן ודאיין, אם משום שסובר דסברא זו אינו אומר כי ודאי היא אינה מקפידה על כך, אלא רק שיתכן שאינה מקפידה אך מידי ספיקא לא יצאנו. או דס"ל דסברא זו לא נאמרה בכל המקרים וכמבואר בבית הלוי הנ"ל. דהיינו שאפילו במומין הקטנים לא נאמר סברא זו.
ואפשר שבנד"ד אפילו הבית מאיר יודה דהוה קידושי טעות. שהרי אי אפשר להתעלם מטענותיו של הבית הלוי שם "דעיקר הדבר דאמרינן דאשה בכל דהו ניחא לה בודאי דאינו כלל גמור על כל הנשים דנאמר דכל הנשים בודאי הוא דאינן מקפידות על כל מומין שבעולם וניחא לה אפילו במוכה שחין שהוא מהכופין אותו להוציא גם בנולדו אחר הנשואין, שהרי אנו רואין בחוש שגם הנשים מקפידות להנשא לבעלי מומין הגדולים ובפרט למוכה שחין".
עוד שם בד"ה והנראה: "ואפי' אם נאמר שגם במוכה שחין איכא כל דהו מ"מ הרי אין לך מום גדול במקח דנתכוונה לבעל טוב ונמצא רק כל דהו שחוזרת בה כדין כל מקח מעוות". [ועיי"ש בסוף דבריו שפירש כן גם לגבי מומין הקטנים.
אלא דעיקר מה שכתב לחלק הבית מאיר בין איש לאשה דשייך בה סברת טן דו ביאר שם, משום "מדלא חקרה או התנתה שאינה רוצה במומין אמרינן ודאי סברה וקבלה". אבל בנד"ד לא שייך לומר סברא זו ((ואח"כ ראיתי שכן כתב בשו"ת הר צבי אבה"ע ח"ב סי' קפא ד"ה אולם.)) :
משום שאיש זה ידע על מומו זמן רב קודם הנשואין, ולא גילה לה על מומו. ובכה"ג לא אמרינן דהיה לה לחקור אלא אמרינן שמומין שהוא יודע סומכת דעתה עליו שיאמר לה עליהן. וראיה מדברי הרא"ש בחולין פ"ג סי' לד במוכר בהמה ונמצאו בה סירכא, דעת רבינו אפרים ובעל העיטור דלא הוה מקח טעות, כיון שהיה ללוקח להתנות. והרמב"ן חולק וס"ל דהוה מקח טעות, והביא ראיה ממוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאי לא הוה מק"ט רק משום שיכול לומר לשחיטה מכרתי לך. וכן מכר עבד ונמצא גנב או קוביוסטוס דהוה מק"ט אי לאו טענת הגמ' דכולהו עבדי גנבי נינהו .
והרא"ש דחה ראיית הרמב"ן וז"ל: "דשאני התם שהמוכר מכיר במומי השור והעבד ועל זה סמך הלוקח ולא מתנה משום דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא יאנהו במקחו. אבל בדבר שאין המוכר יודע כמו שהלוקח אין יודע בעי ליה ללוקח לאתנויי במידי דשכיח ומדלא אתני אחולי אחיל וקנה כדרך כל לוקחי בהמות שאינם נמנעין מלקנות בשביל ספק טריפות".
הרי מבואר מדבריו דכל כה"ג שהמוכר יודע, או בכה"ג שהבעל יודע אין טענה על האשה דהוה לה לחקור או לאתנויי שהרי היא סוברת שיאמר לה עליהן. ועיין היטב בחת"ס אבה"ע סי' פב, ואכמ"ל.
ולפי"ז גם בנד"ד שידע הבעל על מומו קודם נשואיו, אין טענה על האשה שהיה לה לברר או להתנות. וא"כ גם הבית מאיר יודה דדינו כמו במומין שבאשה דהוה ספק קידושין.
ומעתה אני סבור כי אשה קודם הנשואין שאומרים לה כי לא תוכל להבנות מאישה, קשה לדמיין הרבה נשים שינשאו בכל אופן. וברור כשמש שאם יהיה כעין זה במקח וממכר ודאי יהיה מק"ט. ואף שנראה מהרבה מהפוסקים דלא רצו להקל בענין זה ולעשות קידושי טעות, ועיין בארוכה בכל זה באוצה"פ סי' לט סעיף ה' [ס"ק לב אות טז – יז]. היינו משום שלא רצו להחליט שיהיה ודאי קידושי טעות יותר משאר מומין דאמרינן בגמ' דהוה ספק. ובספק פשוט שאין להקל בערוה החמורה. אבל באיסור ממזרות דקל יותר דמצינו שהתירה התורה ספיקו נראה דגם לשיטתם אין כאן יותר מספק דודאי אינו טוב יותר משאר מומין [כש"כ ממומין הקטנים].
עוד ראיתי שם [סי' לט ס"ק לב אות יז] בשם דבר אליהו להגר"א קלצקין סי' מח שכתב: "ובפרט דבזה"ז י"ל טפי דהוי קידושי טעות דבזמן שהיה כח ב"ד יפה לכופו לגרשה ושיתן כתובה לא היתה מפסדת כ"כ בנשואין, משא"כ בזה"ז שאין כח ב"ד יפה, ובערכאות הממשלה תשיג רק רשות להנשא, ולא יכופו להבעל שיגרשנה בגט ולא יאמרו עשה מה שבי"ד של ישראל אומרים לך, וא"כ תתעגן לעולם ואדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"צ גט אלא מדרבנן".
אם יהיה ברור לנו כי אשה זו היא מאלו המקפידות על מום כזה הקידושין בטלים. ולא נאמר דברים שבלב אינם דברים
ד. והנה מאחר שהתברר כי לכאו' אין כאן יותר מספק קידושין, [לכה"פ לשיטת הב"ש ודעימיה] דהיינו שהספק הוא משום שיש נשים שמוחלות על מום כזה. וא"כ י"ל כי אם יהיה ברור לנו כי אשה זו היא מאלו שאינן מתרצות לכל דהו אלא מקפידות על בעליהן שלא יהיה בהם מום, ואילו היתה יודעת כי לא תוכל להבנות ממנו ודאי לא היתה מתקדש לו. א"כ ודאי שלא היו כאן קידושין כלל.
וכל הספק בגמ' הוא משום שאין אנו יודעים מה היה בדעתם שהרי יש אנשים המקפידים ויש שאינם מקפידים ואפשר שאין הם נאמנים. אבל אם באמת היתה מקפידה על כך ודאי שאין כאן קידושין כלל, ועל כך נביא כמה ראיות:
דהא כה"ג מצינו ג"כ בקידושין ו,א בהני לשונות שנסתפקה בגמ' אם כוונתו לקידושין או למלאכה וקיי"ל בסי' כז ס"ג דהוה מקודשת מספק. ומבואר בח"מ ובב"ש "ואפילו לדעת הב"י דס"ל הבעל אינו נאמן לומר שלא היה מבין שהוא לשון קידושין כמ"ש בסמוך י"ל שאני אלו לשונות דמספקא בש"ס אם הם לשון קידושין י"ל דהוא נאמן לומר שלא היה כוונתו לשם קידושין". הרי דאע"פ שלשון זה הוא ספק בגמ', מ"מ נאמן לומר שלא היה כוונתו לקידושין.
וגדולה מזו מצינו בנתיבות סי' קצ סק"ט במוכר שדהו באופן שנסתפקו בגמ' אם הוא כמוכר שדה מפני רעתה, או דהוה עייל ונפיק אזוזי, ומשמע מדברי המחבר שם דרק המוכר יכול לתפוס. וביאר הנתיבות, משום דהמוכר עצמו תופס בטענת ברי שהרי יודע למה מכר שדהו, הרי דביאר דספק של הגמ' אינו רק על סתם בני אדם מה הם סבורים בשעה שמוכרים בכה"ג, אלא הספק הוא על מוכר מה הוא חושב, ולכן יכול לומר שהוא עצמו יודע בברי שהוא עייל ונפיק וכו'.
ועוד ראיה מהרשב"א בקידושין ס,א גבי המקדש מעכשיו ולאחר ל' דאמר רב ספק תנאה ספק חזרה. ואמר אביי "ולטעמיה דרב בא אחד ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר ל' יום, ובא אחר ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר כ' יום ובא אחר ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרה ימים מראשון ומאחרון צריכה גט, מאמצעי אינה צריכה גט, מה נפשך אי תנאה הואי דקמא קידושי דהנך לאו קידושי, אי חזרה הואי דבתרא קידושי דהנך לאו קידושי".
ואקשינן, פשיטא. מהו דתימא האי לישנא משמע תנאה ומשמע חזרה, ותיבעי גיטא מכל חד וחד, קמ"ל. דהיינו מהו דתימא הראשון היה כוונתו לחזרה ויתכן שהשני כוונתו לתנאה וממילא צריכה גט גם מהשני, קמ"ל. [והיינו דלפי המהו דתימא הספק הוא על כל אדם בנפרד ולפי"ז מסתברא שאם אנו נדע מה היה בדעתו אין לנו ספק].
וביאר הרשב"א מאי קמ"ל: "שחכמים נסתפק להן משמעות הלשון היאך והלכך אע"פ שזה אומר לכך נתכונתי וזה אומר אני בהפך זה נתכונתי אנו אין לנו אלא לדקדק עיקר משמעות הלשון ודינו שכונת המקדש אינה נשמעת לעדים ואין כאן עדים אלא מעיקר הלשון ומשמעותו".
הרי שלא כתב הרשב"א דלא איכפת לן מה היה בדעתו כיון שחז"ל הסתפקו בזה וכנ"ל. אלא באמת אם היה אומר לכך התכוונתי ודאי היינו הולכים אחר דבריו, אלא דכיון שחז"ל הסתפקו בזה, והמקדש צריך שיקדש בפני עדים, א"כ כוונתו על דעת העדים והרי הוא בספק. וכן ביאר החזו"א סי' לח סק"ב, אלא קמ"ל דכיון שצריך עדים לקיום הקידושין ודאי כוונתו היתה על דעת העדים ומש"ה הוה ספק.
וביאור הענין הוא:
ה. הנה, הדבר פשוט דכיון שאין כאן גמירות דעת פשוט לא חל כלום, ולעולם במקום שאין גמירות דעת אין כל קנין ואין כל חלוק קידושין. ולכן אם אנו נדע שאין בדעתה להתקדש לאיש שלא תוכל להבנות ממנו, לעולם לא יהיה אפילו ספק קידושין.
ורק בסוגיא אחת מצינו דאפילו במקום שהיינו יודעים שכוונתו היתה דבר אחד ומעשיו דבר אחר אמרינן דדברים שבלב אינם דברים, דהיינו היכא שהמעשה הוא מעשה ברור אז אמרינן אע"פ שכוונתו היתה אחרת מ"מ אין בכח הלב לשנות את המעשה.
אך כל זה הוא רק היכא שיש לנו מעשה ברור, אבל היכא שהמעשה עצמו הוא מסופק ודאי דאזלינן בתר כוונת הלב, אלא שלא תמיד הוא נאמן לפרש מה היה כוונתו, ויתר על כן יתכן שאנו נאמר לו אם כך היה כוונתך למה לא התנה כן בפירוש, וגם בלא"ה בעלמא אין היא נאמנת לומר שיש מק"ט דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר. אבל עכ"פ בכה"ג אם נדע מה היה כוונתו פשוט דאזלינן בתר הכוונה ולא אמרינן דברים שבלב אינם דברים.
וכן מצינו בפת"ש סי' רלב סק"א שיש פוסקים הסוברים שאם הלוקח מוחזק בדמים נאמן במיגו לומר שאף שנשתמש ברי לו שלא מחל. ואפילו החולקים היינו משום דאמרינן חזקה שאינו רוצה לגזול. וכן בריש סי' רכז שתיקנו חז"ל שיכול לחזור בו המתאנה עד כדי שיראה לתגר, יש הסוברים דאם הלוקח מוחזק נאמן במיגו שלא מחל אף שעבר זמן כזה. א"כ בנ"ד שיש ספק בקידושין, ודאי שאם היינו יודעים בבירור שאינה רוצה להתקדש לו אם אינו יכול להוליד, ודאי שאין כאן קידושין כלל.
ועוד ראיה, מריש פרק המניח במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דלא הוה מק"ט משום שיכול לומר לו לשחיטה מכרתי לך, ועיי"ש בתוס' דאם הלוקח מוחזק יכול לומר ברי לי שאני מאלו הקונים לחרישה, ולא שמענו בכל הסוגיא שם טענה דברים שבלב אינם דברים. והיינו משום דיש אנשים שקונים לשחיטה ויש שקונים לרדיא וממילא ל"ש לומר בזה דברים שבלב, וא"כ הכא נמי מאחר שרוב הנשים אינם רוצות להתקדש לאיש כזה, ודאי לא אמרינן דאם נתקדשה בסתמא אפילו אם ידעינן שהיא מהנשים המקפידות היא מקודשת בודאי.
וכן איתא להדיא בתומים סי' פא סק"ב שהקשה בכל הודאה דיכול לומר אח"כ להשטות נתכוונתי, והקשה, אמאי פטור דאף אי נימא שכוונתו היתה להשטאה מ"מ דברים שבלב אינם דברים, ותירץ "וצ"ל כיון שהרגילו להשטות לא ה"ל דברים שבלב, דדברים שבלב הוי היכי דפה סותר הלב אבל כאן הכל שוין דגם בפיו הוא רק דרך שטות ושחוק ואין פיו סותר כוונת הלב". ובהכרח שאין כוונתו לאומדנא דליבו ובלב כל אדם שכוונתו היתה להשטאה, דאטו כל אדם התובע את חבירו והשני מודה לו כוונתו להשטאה, ובלא"ה אם היה אומדנא ברורה שכוונתו להשטאה אמאי צריך לטעון השטאה. אלא ודאי כוונתו שיש הרבה אנשים שכוונתם להשטאה ולכן אין פיו סותר כוונת הלב.
ולפי"ז יש ליישב מה שהקשו האחרונים על הרמב"ם דס"ל דקידושי אילונית שלא הכיר בה הוה קידושין, והקשו האחרונים מסנהדרין סט "אמר רבי ירמיה מדפתי אף אנן נמי תנינא בת שלש שנים ויום אחד מתקדשת בביאה, וכו' ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה מומתין עליה והיא פטורה. ואמאי אימא אילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש, אלא לאו דאמרינן זיל בתר רובא ורוב נשים לאו אילונית נינהו".
ומבואר דאם נמצא שהיא אילונית הרי זה מק"ט. בשעה"מ פ"ו מיבום הכ"א עמד בזה ורצה לעשות מזה מחלוקת אמוראים עיי"ש. ועי' בנוב"י [הובא לעיל] שחילק בין קידושי גדולה לקטנה. ובדברי חיים ח"א סי' מח כתב שהוא דחוק, ועיי"ש מה שהאריך בזה. עוד הביאו באוצה"פ סי' מד ס"ק טז מכמה אחרונים שהקשו על הנוב"י מסנהדרין סא כהן לא ישא קטנה שמא תמצא אילונית, והרי שיטת הרמב"ם דאינו לוקה אלא על ביאה שאחר הקידושין, ואם תמצא אילונית הרי כאן מק"ט.
עכ"פ לפי דברינו מיושב שיטת הרמב"ם, דאע"פ שי"ל דנמצא אילונית לא הוה מקח טעות, אך כל זה הוא רק לענין קידושין דקידושיה קידושין, אבל מ"מ כשאנו באים להרוג אותו על ביאת ערוה יכול הוא לומר שאם היא אילונית הוא אינו מתפייס בזה והוה מק"ט. ולא הוה דברים שבלב כמו שמבואר בבית הלוי.
אמנם בקצוה"ח סי' רנ סק"ה כתב בפירוש להיפך, דהיכא שיש לנו מעשה אמרינן דהמעשה קיים עד שנדע בבירור שהוא בטל והוא משום דברים שבלב אינם דברים, וסיים שם: "וא"כ היינו דוקא אומדנא דברירי הו"ל דברים שבלב כל אדם, אבל באומדנא דמספקא אע"ג דהנותן מחשבתו היה לתנאי הו"ל דברים שבלב כיון דאינו בלב כל אדם". הרי להדיא דאע"פ שיש ספק ואנו יודעים מה היה במחשבתו אמרינן דברים שבלב אינם דברים".
אלא שהאחרונים [עי' באר יצחק סי' טז וחזו"א אבה"ע סי' מט סקי"ב] תמהו עליו מהסוגיא במומין דמבואר דהוה ספק קידושין כמו שהבאנו לעיל, ומוכח דלא אמרינן דכל היכא שיש לנו מעשה הוא קיים עד שיהיה לנו אומדנא ברורה המבטלו. אלא ודאי דהספק הוא בדעת אותם האנשים אם הם מקפידים או לא. ולכן כל היכא שנדע אם איש זה מקפיד או לא הוה הקידושין ודאין או בטלים.
וראיתי שיש מי שתירץ, ע"פ מש"כ בבית הלוי הנ"ל [ח"ג ס"ג]: "אבל דבר דהיה טעות בעצם המעשה וכגון בנתקדשה לאחד, ונודע שהוא בעל מום או מוכה שחין והיא לא ידעה מזה, זה נקרא מק"ט והרי הא דטעות חוזר אינו בגדר תנאי וגם לא שייך לדון בו דין דברים שבלב דהביטול של הדבר הוא מצד דעצם המעשה היה בטעות, ולזה לא בעי כלל שיהיה אומדנא דמוכח וכל מום שמקפדת עליו כשנודע לה ה"ה מק"ט וחוזר".
נמצא שבנ"ד אף לשיטת הקצוה"ח לא שייך דברים שבלב, ולכן ברור דהיכא שיהיה ידוע לנו מה היה בדעת אשה זו בשעה שנתקדשה, ואם היא מאלו הנשים המקפידות על מום כזה או לא. ודאי דנתבטלו הקידושין בודאות ((והגאון רבי שלמה פישר שליט"א אמר לי כי לכאו' זה תלוי במש"כ המשל"מ פ"ז משכירות דהיכא שהגמ' מסתפקת בדעת האנשים מה היה כוונתם אין זה נידון כספיקא דדינא אלא כספק במציאות. [עיי"ש דכתב על הספק בתפוס לשון ראשון או אחרון מהני חזקת מ"ק אע"ג דלא מהני חזקה זו בסתם ספד"ד משום דהחזקה אינה יכולה לפשוט את הספק, ומ"מ בספק הזה אזלינן בתר חזקה זו אלמא שיכולים אנו להכריע את הספק א"כ בהכרח שהספק הוא אינו בכל האנשים אם כוונתם לשון ראשון או אחרון, אלא הספק הוא באיש זה מה היה בדעתו, ולכן מהני חזקה. ובקוה"ס חולק על המשל"מ. ועי' רע"א סי' לז שרצה לתלות זה במחלוקת התוס' והר"ן אי אזלינן בתר חזקת פנויה בספק של נתן הוא ואמרה היא].)) .
ו. אלא שאח"כ ראיתי בפני יהשוע בכתובות שכתב להדיא לענין הספק הנ"ל דקידשה סתם ונמצאו בה מומין לא יעזור אמירת הבעל אח"כ אם הוא הקפיד או לא.
וביאר, דלא דמי לקידשה בתנאי וכנסה סתם שאנו יכולים לשאול אותו על כוונתו בשעת המעשה. "ונהי דלקמן בשמעתין בקידשה סתם וכנסה סתם אמרינן דבעיא גט מספיקא היינו משום דבשעה שבעל לא אסיק אדעתיה האי ספיקא דמומין ונדרים וא"כ כיון דמספקא לן בסתם בני אדם אם רוצים באשה נדרנית או לא מש"ה נמי לא תליא באמירת הבעל עכשיו כלום שדעת בני אדם משתנין לפי הזמן כדאיתא בכמה דוכתי משא"כ בקידשה על תנאי וכנסה סתם דודאי הוי דעתיה בשעת הביאה על התנאי שהתנה אלא דיש לספק אי מחל ובעל לשם קידושין או לא א"כ יש לומר דמהימן".
הרי להדיא דאע"פ שיאמר מפורש מה היה בדעתו, לא מהני שדעת בני אדם משתנים לפי הזמן. ולפי"ז כל אותם הראיות שהבאנו לעיל יש לדחות לפי דבריו.
דהא בקידשה בלשון שהוא ספק קידושין ספק מלאכה דכתב הב"ש שהוא נאמן לפרש דעתו, היינו משום שודאי היה לו כוונה או לקידושין או למלאכה, וכמו שכתב הפנ"י בקידשה בתנאי וכנסה סתם שאנו יכולים לשאול אותו כיון שמן הסתם היה בדעתו כך או כך.
משא"כ בנד"ד כשקידשה סתם לא חשב שימצא בה מום ולא חשב ע"ז כלל, ולכן לא מהני אמירתו עכשיו. וכיוצא בזה בשאר הראיות הנ"ל.
וכעין זה ראיתי במקנה בחידושיו להלכות קידושין סי' לט ס"ה. דלא מהני אמירה שלו ואנו מסתפקים על סתם בני אדם.
וא"כ לא יועיל לנו אמירה של האשה לומר שהיא מהנשים המקפידות, ואם נד"ד הוא כסתם מום לעולם הוה ספק קידושין.
אולם באמרי בינה הלכות קידושין סי' טו ד"ה ולכאורה, נתקשה אמאי לא יהיה האיש נאמן לומר שהוא מהמקפידים. ורצה לומר שמא משום שהוא דברים שבלב, ושוב כתב דאפשר משום שהוא דבר בערוה ומש"ה אינו נאמן וכמש"כ. [משא"כ בנד"ד וכנ"ל].
ספק קידושין – לענין שאלת ממזרות אזלינן בתר חזקת פנויה
ז. אכן גם אי נימא דהוה ספק קידושין מחמת המום, ואינו ענין לאמירה שלה. י"ל דאזלינן בתר חזקת פנויה ומותרים הבנים לגמרי.
מבואר בר"ן בריש קידושין גבי האיבעיא בגמ' נתן הוא ואמרה היא דסלקא בתיקו וכתב הרי"ף חיישנן מדרבנן וצריכה גט, ותמה הר"ן [א,ב] למה חיישינן רק מדרבנן.
"לפיכך אני מסתפק בכל ספק קידושין אי צריכה גט מדאורייתא או לא דאפשר דמדאורייתא שריה משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרינן ביה העמד ממון על חזקתו והסכימו בו כל גדולי האחרונים ז"ל שאפילו תוקפו תובע מוציאין אותו מידו הכא נמי מדינא אית לן למימר הכי שתהא מותרת להנשא אלא דמשום חומרא דערוה אסרוה רבנן, ומש"ה אמרינן ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן. אבל הרב אלפסי ז"ל כתב לקמן בפירקין בבעיא דכלב רץ אחריה דסלקא בתיקו דהויא לה ספיקא דאורייתא ולחומרא וצ"ע". עכ"ל הר"ן.
ומבואר דדעת הר"ן דמה"ת בכל ספק קידושין אמרינן העמד אשה על חזקת פנויה ומותרת. ולענין קושיית הר"ן מבעיא דכלב, עי' באבני מלואים סי' כז ס"ק יח שחילק דבכלב הוה ספיקא דדינא ממש אם יש בזה תורת כסף ומש"ה לא מהני ביה חזקה כמש"כ המשל"מ פ"ז משכירות, אבל בבעיא דנתן הוא דהספק בדעתו מהני חזקה. עיי"ש.
עוד הביא שם דברי המהרי"ט דחולק על הר"ן, ודעתו דהיכא שפשטה ידה לקבל קידושין לעולם לא שייך לומר בה חזקת פנויה דאיתרע החזקה. אבל מדברי הראשונים נראה דשפיר יש להעמידה על חזקת פנויה, עי' בתוס' קידושין עט,א ד"ה קדשה דמבואר דאזלינן בתר חזקה זו במקום שודאי קיבלה קידושין וספק בחלות הקידושין. וכן מבואר בתוס' כתובות עה,ב ד"ה אלא דאמרינן חזקת פנויה גבי נמצא בה מומין.
ובתוס' כתובות כג,א ד"ה תרויהו ג"כ כתבו סברא זו דכיון שודאי זרק לה קידושין אין לנו להעמידה על חזקת פנויה, אלא שמבואר בדבריהם דאין זה אלא מדרבנן, דמה"ת אם נשאת לא תצא עיי"ש. וכן איתא להדיא בריטב"א יבמות לא,א. ((אמנם הב"ש בסי' לז סק"ד כתב על הרמב"ם קידשה אביה ואין ידוע אם היא בוגרת או לאו וכו' "וי"ל הרמב"ם איירי בספק אם היא יב"ש ו' חדשים ולספק זה לא מהני חזקת פנויה כמו בכל ספק קדושין". אבל אין כוונתו למש"כ מהרי"ט כדמוכח מדבריו בהמשך בסק"ה. ויותר נראה כוונתו דבכל ספק קידושין אין אנו מקילים להוציאה בלא גט מחמת חזקת פנויה והיינו מדרבנן. וכן נראה שהבין החזו"א סי' קכד ס"ק יח.))
היתר ממזרים וכן איתא במהרי"ק שורש קעא שהשיב תשובה ארוכה בענין סבלונות, ובתוך הדברים עלה השאלה אם יש ספק לענין הקידושין מה דין הבנים אם הם ממזרים או לא, ומהרי"ק פסק שאינם ממזרים. והיה חכם אחד שערער ויצא נגד המהרי"ק בחריפות, וע"ז השיב מהרי"ק בארוכה שם, ובתוך דבריו כתב.
"וכל זה עשה להפיק זממו להוציא לעז ולהביא פסולים לעולם באמרו שיש לדמות ספק מקודשת לספק מגורשת שעליה כתב רבינו משה בפרק עשירי דהלכות גרושין שאפילו נשאת תצא והולד ספק ממזר ואוי לו שהוא מזייף דברי הפוסקים כדי לגלות פנים בתורה שלא כהלכה וגדול עונו מנשוא ועוד גלה דעתו החסרה דמאי אהני ליה רמאה ברמאותיה וזייפונ' בזייפנותיה דמי הוא שיטעה לדמות ספק מקודשת לספק מגורשת אפילו אם היה כדבריו שהיו הפוסקים כותבין שהיא ספק מקודשת מה שאינו כן הלא אפילו תלמיד קטן שמתחיל לעיין בהלכה יש לו לדעת דלא דמי להדדי שהרי בספק מקודשת שהיתה עומדת בחזקת היתר דהיינו בחזקת פנויה אע"פ שהחמירו בה רז"ל מ"מ י"ל אל תאסרנה מספק אלא העמידנה על חזקתה הראשונה".
ועוד כתב שם דברים ברורים בענין זה, "החכם אשר עיניו בראשו ידע ויבין מדברי רבינו משה שיש לחלק בין ספק קידושין לספק גירושין, מדלא כלל גבי ספק קידושין דכ"מ שאמר מקודשת מספק או צריכה גט מספק או הרי אלו קידושי ספק שאם נשאת לאחר תצא והולד ספק ממזר כמו שכלל גבי ספק גירושין, אלא ודאי פשיטא דבספק קידושין לא שייך למימר שתצא והולד ספק ממזר ושתהיה ספק ערוה כמ"ש בספק גירושין, דהך קיימא בחזקת היתר דהיינו בחזקת פנויה והך בחזקת אשת איש". וחלק זה הובא בכס"מ פ"י מגירושין ה"ג.
ועי' במשל"מ פט"ו מאיס"ב ה"י שהקשה המגיה על המהרי"ק מהרמב"ם שם דכתב ג' ממזרים הם וממזר ספק כתב זה הבא מספק ערוה כגון הבא על אשה שנתקדשה ספק קידושין וכו' הרי להדיא דספק קידושין הוה ספק ממזר ולא אמרינן העמד אשה על חזקתה. [ובאמת המהרי"ק הביא דברי הרמב"ם אלו בסוף התשובה שם, "ועוד הביא דברי רבינו משה דג' ממזרים יש וקרא ספק ממזר הנולד מספק ערוה רצה לעשות כל הנשים הנשואות בלא גט אחרי הסבלונות הללו בספק אשת איש ובניהן ספק ממזרים ע"י שבושיו והטעותיו אשר רבו כמו רבו כמו שבארתי בכתבי זה לעיני השמש ושרי ליה מריה לפלניא עתיד הוא ליתן את הדין". אבל לא ביאר לנו מה החילוק לדבריו.
ובמשל"מ כתב לחלק בין היכא שיקדשה אחר דאז אמרינן אתי קידושי ודאי ומפקעי קידושי ספק, משא"כ הרמב"ם הנ"ל קאי שבא עליה בלא קידושין. אך דברים אלו תמוהים, דאם אזלינן בתר חזקת פנויה כמש"כ מהרי"ק מה נפק"מ אם קידשה אחר או לא, וגם מדברי מהרי"ק כלל לא משמע כן עיי"ש.
וליישב קושיית המשל"מ צ"ל, דהרמב"ם קאי היכא דלא שייך חזקת פנויה כגון בספיקא דדינא דלא אזלינן בתר החזקה [ואף שמהמהרי"ק משמע דכתב כן גם בספד"ד, יש לחלק כמש"כ המשל"מ בפ"ז משכירות ועפי"ז חילק ג"כ באבני מלואים הנ"ל בין היכא דהוה ספד"ד ממש כגון דהספק הוא אם מועיל בכה"ג קידושין או לא דאז לא מהני החזקה, משא"כ בספד"ד מה היה בדעתו מהני החזקה. ובאמת הבית מאיר בסו"ס לא הביא דברי מהרי"ק אלו וקושיית המשל"מ ותמה עליו כנ"ל, וכתב דודאי כוונת מהרי"ק לספד"ד דלא מהני חזקת פנויה. ועיי"ש גם בב"ש שם סק"י ובבית יעקב שם.
ח. ולפי"ז בנד"ד דאיכא ספק קידושין מחמת המומין לפי כל הפוסקים הנ"ל מה"ת היא מותרת כיון שיש לה חזקת פנויה, אלא שחז"ל החמירו שלא תצא בלא גט. וכן מבואר להדיא בתוס' כתובות עה,ב ד"ה אבל דשייך חזקת פנויה גבי מומין שנמצא בה, אלא שמסקנת התוס' דבמקום חזקת הגוף ל"ש חזקת פנויה, וביאר הפנ"י שם, דכיון שיש ספק ממתי המום א"כ חזקת הגוף אומרת שהמום נעשה ברשות בעלה וממילא ל"ש לומר חזקת פנויה שיש כאן מק"ט.
ואין להקשות דא"כ מה נחלקו בכתובות עג,ב במצא בה מומין אם צריכה גט מדרבנן או צריכה גט מספק, הרי לעולם הוה דרבנן כיון דאיכא חזקת פנויה.
וקושיא זו כבר העיר הקובץ שיעורים אות רלט, וביאר, דודאי איכא נפק"מ אם מה דצריכה גט הוא משום ספק דאורייתא, דאף שיש לנו לילך אחר חזקת פנויה מ"מ עדיין החמירו בו חכמים משום איסור דאורייתא, או דכל מה שהצריכו חכמים גט הוא משום חומרא בעלמא.
עוד י"ל, שודאי יהיה לזה נפק"מ אם מה"ת ודאי אינה מקודשת, לבין אם מה"ת הוה ספק ויש לה חזקת פנויה דהיינו במקום דאיכא חזקה אחרינא נגד או במקום דליכא חזקת פנויה, כגון שודאי קיבלה קידושין מאחר כמש"כ התוס' בקידושין עט ((עוד ראיתי בבית הלוי ח"ג סי' ד' שתירץ בענין אחר, דיש נפק"מ במומין הגדולים דליכא ספק כלל, דלמד"א צריכה גט מספק בכה"ג א"צ כלל. ולמד"א צריכה גט מדרבנן דהיינו שלא נאמר שהיא יוצאת בלא גט גם בכה"ג צריך גט.)) .
אכן ראיתי בבית מאיר שם שעמד ע"ז, ותירץ דיש חילוק בין ספק במציאות דמהני חזקה לבין ספד"ד דלא מהני חזקה ולכן בספק במומין שיש ספק לתנא אם הוא מום שמקפידים עליו לא מהני חזקה. אך דבריו צ"ע, שהרי יסוד דברי המהרי"ק הן מהא דהמרב"ם לא כתב בענין ספק קידושין תצא ובניה ספק ממזרים. והרי כל הספיקות בש"ס הביא הרמב"ם ספק קידושין ולא כתב תצא וכו'.
עכ"פ ודאי החילוק שכתב הבית מאיר בין ספק במציאות לבין ספד"ד אמת הוא, אולם בזה חלוקים הפוסקים מהו הספד"ד שלא אזלינן ביה בתר חזקה, דהמשל"מ פ"ז משכירות והאבני מלואים הנ"ל [כז,יט. וכן בסי' ד' סוס"ק יז] ס"ל דיש חילוק בין היכא שהדין עצמו מסופק כמו שביאר לענין ספק דתנהו לכלב, לבין היכא שהגמ' הסתפקה בדעתו של האיש דאז הוה כספק במציאות דמהני ביה חזקה כמו בנתן הוא ואמרה היא. וכש"כ לדעת הר"ן הנ"ל אזלינן בתר חזקת פנויה בכה"ג. ובקונה"ס ריש כלל א' חולק וס"ל דאין חילוק ולעולם בספד"ד אין לנו לילך אחר החזקה.
ובאמת לדברינו מיושב הגירסה ברש"י קידושין נ,א ד"ה תצא שכתב על המשנה דכנסה סתם ונמצאו עליה נדרים תצא שלא בכתובה, וכתב, "אבל גיטא בעיא מדבריהם מספיקא כיון דלא פריש דלמא דעתיה נמי אנדרנית". וכוונתו לסוגיא בהמדיר הנ"ל דמצא בה מום דצריכה גט לר"ח מדבריהם ולרבא מספיקא. אלא שיש לתמוה למה כתב דצריכה גט מדבריהם מספיקא הא אם הוה ספק צריכה גט מחמת הספק גופא. וכבר נתקשו בזה הגרע"א והרש"ש שם ועיי"ש שכתב דאולי יש לגרוס צריכה גט מדבריהם או מספיקא והיינו המחלוקת הנ"ל.
אולם לדברינו שפיר יש ליישב הגירסה ברש"י, דאע"פ שהוא ספק מ"מ מה"ת א"צ גט משום שיש לה חזקת פנויה, ורק מדברנן צריכה גט להתירה לעלמא.
ועי' בב"ש סי' לב סק"ד בנתן לה שטר קידושין שכתבו שלא לדעתה דהוה ספק קידושין, וכתב הב"ש דבלא"ה הוה ספק קידושין משום דאפי' אין הנייר שוה פרוטה שמא שוה פרוטה במדי, אלא דיש נפק"מ, דמצד הספק בקידושי שטר הולד ספק ממזר, דרק משום שמא שוה פרוטה וכו' הוא רק חשש דרבנן ואין הולד ממזר. עכ"פ מבואר בדבריו דבספק קידושין אמרינן דהולד ספק ממזר ולא אמרינן דאזלינן בתר חזקת פנויה. וצ"ל ג"כ משום דהוה ספד"ד בדין עצמו אם צריך לכתוב שטר קידושין לדעתה ומש"ה לא אמרינן בתר חזקה.
ולפי"ז מיושב קושיית מהרש"ל והב"ח על המחבר בסי' לה ס"ה, באב שקידש עבור בנו והבן נתרצה הרי היא מקודשת. ותמהו עליו דגמ' אינו מוכח שהיא מקודשת בודאי, אלא רבינא פסק דאינה מקודשת משום דלדבריו לא חיישנן שמא נתרצה הבן. והקשו לו רבנן ודילמא ארצויי ארצייה קמיה, ומניין למחבר דהיא מקודשת בודאי דילמא הוא משום שיש חשש קידושין אין להוציאה בלא גט. ועיי"ש בח"מ ובב"ש.
אולם לדברינו אתי שפיר, משום דאם לדבריהם הוא רק חשש לא היה להם להקשות על רבינא כלום, משום דבכה"ג אזלינן בתר חזקת פנויה שהרי הגמ' מסתפקת במציאות והרי היא מותרת לגמרי. ומכאן הבין המחבר דכנראה ס"ל לרבנן דהחשש דילמא ארצויי ארציה הוא סברא ברורה וקידושי ודאי.
עכ"פ להשיטות הנ"ל דאזלינן בתר חזקת פנויה בספק כזה, ודאי דגם בנד"ד דיש ספק גבי מומין אזלינן בתר חזקת פנויה, ולפי"ז אף שחז"ל החמירו שלא תצא בלא גט כמש"כ הר"ן, מ"מ ודאי דאין הבנים אפי' כספק ממזר, וכמבואר בדברי המהרי"ק הנ"ל.
ועוד ראיה, מהמקדש בפחות משוה פרוטה דקיי"ל מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי, ומבואר דדעת רוב הראשונים דמה"ת אין כאן קידושין כלל כיון דהכא אינו שוה פרוטה, אלא שרבנן החמירו בזה. ועי' בב"י סי' לא ס"ד.
והטור הביא שם דברי הרמ"ה "אם ילדה משני ולא גירש הראשון הולד כשר דנהי דחיישינן לקידושי ראשון להצריכה גט ולהוציאה משני אבל לא לפסול הולד ממנו". וביאר הב"י וכן הח"מ והב"ש שם דהיינו משום דס"ל להרמ"ה כשיטת התוס' ועוד ראשונים דהא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי הוא רק מדרבנן. א"כ ראיה ברורה דהיכא שחששו חז"ל לחומרא באיסור א"א לא החמירו בזה לעשותו ספק ממזר.
נמצא שלדעת דאזלינן בכה"ג בתר חזקת פנויה הפוסקים [הן להשיטות דאזלינן בתר חזקה קיימתא בספד"ד, והן לפי החילוק שכתב המשל"מ]. יש להתיר הילדים לקהל.
וא"כ כיון דלכו"ע אין לנו אלא ספק ממזר דמותר מה"ת, וכתב כתב מהר"ם חביב בשו"ת אבה"ע סי' קלב [במהדורה החדשה] כי איסור ספק ממזר קליש מאיסור דרבנן בעלמא שלא אסרו אותו חז"ל משום סייג לתורה אלא רק משום מעלת יוחסין עיי"ש. ולפי"ז אין לנו להחמיר לענין הספק אם אמרינן בנד"ד חזקת פנויה או לא, ויש לנו להקל כהשיטות דשייך הכא חזקת פנויה ולהתירם לקהל. [וגם יש כאן ס"ס, ספק ספק ראשון הוא המום שעשה ספק קידושין, וספק שני להפוסקים הנ"ל דמה"ת יש לנו לילך אחר חזקת פנויה, א"כ לענין לפסול הולד רבנן לא החמירו כמבואר. ואף שס"ס זה אינו מתהפך, מ"מ ראיתי בספר לב אריה להגרא"ל גרוסנס זצ"ל == דבאיסור ממזר יש לנו להקל לומר ס"ס כזה].
עוד טעם לומר כי בנד"ד אין כאן קידושין כלל
ט. והנה, כל הנ"ל הוא ע"פ ההנחה כי מום זה אינו נופל משאר המומין דאמרינן בכתובות עג,ב קידשה סתם ונמצאו בה מומין לרבה ורב חסדא צריכה גט מדבריהם [שלא יאמרו אשה יוצאת בלא גט], ולרבא צריכה גט מספק. וכן פסק בשו"ע לט ס"ה שצריכה גט מספק. וא"כ בנד"ד גם לא היתה צריכה גט אלא מספק דהיינו שיש כאן ספק קידושין.
אמנם הב"ח שם כתב דהא דפסק המחבר דצריכה גט מספק היינו, שנסתפק האיך לפסוק אם כרבה ור"ח או כרבא. ולכן צריכה גט מספק. וא"כ להב"ח יש לנו ס"ס אם יש כאן א"א דאורייתא, ספק אם הלכה כרבה ור"ח דאז אין כאן קידושין מה"ת כלל ((ואף שצריכה גט מדרבנן, כבר כתב הרי"ף ביבמות דכל היכא דהוה קידושין דרבנן לא נעשה ממזר עי"ז. [כך שמעתי מהגרז"נ גולדברג שליט"א].)) . ואפי' אם קיי"ל כרבא עדיין יש כאן ספק קידושין.
ואין זה רק דעת הב"ח, עי' בית הלוי ח"ג סי' ד' שהביא דהרי"ף הביא גם דעת רבה ורב חסדא וגם דעת רבא, משמע דלא ברירא ליה כמו מי פוסקים. ולכן העלה לדינא להחמיר כדעת שניהם, [דהיינו שאף במומין גדולים שודאי איכא מק"ט לא תצא בלא גט – מדרבנן – כרבה ור"ח]. וע"ע בשו"ת הר צבי אבה"ע ח"ב סי' קפא שהביא דברי הח"מ והב"ש דקיי"ל כרבא. ומ"מ בדעת הריצב"א כתב דפסק כרבה ור"ח.
וראיתי בתוס' רי"ד שם [עד,ב] שנקט בפשיטות דאינה צריכה גט מה"ת אלא רק מדרבנן, ועי' בסמוך.
עוד י"ל ע"פ מש"כ בקובץ שיעורים אות רלט כי להר"ן בריש קידושין דס"ל בכל ספק קידושין אזלינן בתר חזקת פנויה. א"כ הכא גם לרבא מה"ת יש לנו לילך אחר חזקת פנויה. וא"כ מה הנפק"מ בין רבה לרבא. ולזה ביאר דבאמת הנפק"מ הוא רק דלרבא הוא ספק דאורייתא דאזלינן בתר חזקה אלא שהחמירו בו חז"ל מחמת שהוא ספק מה"ת. ולרבה אינו אלא חומרא דרבנן בעלמא שלא יאמרו יוצאת בלא גט. א"כ לדבריו שוב, אין לנו להחמיר במקום שאינה כבר א"א, וכל השאלה היא רק לענין ממזרות.
עוד ראיתי בפני יהשוע שם שהקשה על מה דאמר רבא דהוה ספק אם הוא מקפיד על המומין או לא, הא איכא חזקה אין אדם מתפייס במומין, ולמה לא נאמר ע"פ חזקה זו דמסתמא היה מקפיד ואינה צריכה גט מה"תת כלל.
ותירץ, דבסוגיא עסקינן שקידשה וגם כנסה סתם, ואיכא נמי חזקה נגדו – אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו ומסתמא ראה ונתפייס. וביאר לפי"ז, דהיכא שקידשה וקודם שכנסה נמצא בה מומין אינה צריכה גט כלל דחזקה אין אדם מתפייס במומין. ולפי"ז כצ"ל גם בדברי המחבר דפסק דהוה מקודשת מספק היינו רק משום דאיכא חזקה כנגדו.
ולפי"ז בכל מקום שלא שייך לומר אין אדם שותה בכוס וכו' וראה ונתפייס, ונמצא בה מומין בטלו הקידושין לגמרי ואינו רק ספק. ולכן בנד"ד דלא היתה יודעת בתחילה ממום שלו גם לא היתה יכולה לדעת ואין חזקה וכו ראה ונתפייס בטלו הקידושין לגמרי גם בסתם מומין.
ובפרט שעסקינן במום גדול, דכתב הבית הלוי ח"ג סי' ד' מסברא דכל הספק של הגמ' הוא רק בסתם מום, אבל במומים הגדולים כמו ריח הפה וכד' דכופין ע"ז, אין כל ספק ואינה צריכה גט כלל. וכ"כ בשו"ת מלבושי יו"ט אבה"ע סי' א'.
העולה מכל זה דבפרט לשיטת הב"ש ודעימיה דליכא חילוק בין איש לאשה במומין שהיו בו קודם קודם הקידושין, יש כמה צדדים לומר שבנד"ד אין רק ספק קידושין, אלא אין כאן קידושין כלל.
לסיכום:
- הובא דברי האגר"מ כי אי יכולת להוליד הוה מום וחשיב קידושי טעות. – אות א'.
- קיי"ל המקדש את האשה ונמצאו בה מומין הוה ספק קידושין. הובא מחלוקת באחרונים אם גם באיש אמרינן כן, דעת הב"ש והבית הלוי ועוד אחרונים דגם באיש שקידש ונמצאו בו מומין הוה ספק קידושין. ודעת הבית מאיר דבאיש אמרינן טב ומיתב וכו', והובא באות ג' סברא שבנד"ד אפשר שגם הבית מאיר יודה שיש כאן ספק קידושין.
- ע"פ מה שביארנו לקמן בפרק ג' כי יש לנו להאשה בנד"ד, א"כ היה מקום לומר למרות שבעלמא קיי"ל דמומין הוה ספק קידושין, משום שיש המקפידים ויש שאינם מקפידים, בנד"ד תהא נאמנת לומר שהיא מהמקפידות ובטלו הקידושין לגמרי. אלא שלבסוף הובא דברי הפנ"י והמקנה כי א"א לומר כן. – אות ד'-ו'.
- מאחר ויש כאן לכה"פ ספק קידושין – יש לנו לילך אחר חזקת פנויה להכשיר הילדים, למרות שלהתירה לשוק אין לסמוך על חזקה זו. אות ז'-ח'.
- הובא עוד כמה סברות לומר כי בנד"ד אינו כשאר מומין דהוה ספק קידושין, אלא בטלו הקידושין לגמרי. אות ט'.
