נערה המשודכת לכהן, שעברה נסיון אונס חמור ע"י גוי. באופן שהיא מבולבלת ואין זה ברור לה האם היתה ביאה או לא. לדבריה, היא התנגדה לו בכל תוקף על אף שניסה כמה פעמים לבעול אותה. והרופא מעיד כי בתוליה לא נשרו. אם היא אסורה למשודך הכהן שלה או לא.
המקרה אירע בחוץ לארץ, בעת שנסעה עמו במונית, ובאמצע הדרך, נהג המונית אנס אותה כאמור.
א
הנה, הואיל ויש כאן ספק אם היא נבעלה או לא. לכאו' הדבר ברור שיש לה חזקה שהיא כשרה לכהונה.
ובשו"ת חסד לאברהם [תאומים] ח"ב אבה"ע סי' ה' נשאל בכעין זה, בנערה שבהיותה בת י"ב נאנסה ע"י ערל, ואינה יודעת אם רק הערה בה או נבעלה, ואח"כ נשאה ונתאלמנה, ושוב נשאה לכהן. ודן להתירה משום תרי חזקות, חזקת בתולה – חזקת הגוף, וחזקת כשרה לכהונה.
והאמת היא כי מעיקר הדין יתכן שהיה מקום לצרף השיטות דס"ס א"צ ששני הספיקות יהיו שקולים. ואף אם ספק א' אינו שקול, מצטרף להתיר אם הספק הראשון שקול. וא"כ הכא יש לנו ספק אם נבעלה או לא. וספק שני אם נבעלה ע"י אינו יהודי, דאפשר שהוא יהודי, ואף דרוב גויים, מ"מ להשיטות הנ"ל מצטרף נמי ספק שאינו שקול.
וביותר י"ל, כיון שהיא באה אליו אל המונית שלו, א"כ הו"ל קבוע, וכל קבוע כמחצה על מחצה, א"כ שמא הוא יהודי. ולכו"ע יש כאן ספק ספיקא.
אלא דלכאו' יש להסתפק אם די בחזקה זו או בס"ס כדי להכשירה, דהא גרסינן בכתובות יג,ב ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה איש פלוני וכהן הוא, רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת, ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה".
וקיי"ל כר"ג דנאמנת, והטעם משום דברי שלה מצטרף לחזקת כשרות ולכן היא נאמנת כמבואר שם בע"ב. אבל עכ"פ צריך לצירוף ברי שלה ואין די בחזקת כשרות שהיא כשרה לכהונה, משום דמעלה עשו ביוחסי כהונה כמבואר שם בסוגיא.
וא"כ בנד"ד אין כאן ברי שהיא כשרה לכהונה. שהרי היא עצמה אינה יודעת אם נפסלה או לא. וא"כ אע"פ שיש לה חזקה אין די בזה להכשירה לכהונה.
וע"ע באגרות משה אבה"ע א' סי' כד נשאל בכגון זה. ובענף ג' כתב:
"והנה יש סברא גדולה לומר שלא עשו המעלה אלא בודאי נבעלה והספק הוא אם נאסרה בהביאה, ומה שלר' יהושע עשו מעלה גם ביחוד הוא מטעם דנחשב לדידיה כודאי נבעלה מטעם שאין אפוטרופוס לעריות כדכתבו התוס', אבל בכה"ג שהספק הוא אם היה כלל אפשריות להבעל שודאי הוא ספק גם שאפשר לא נבעלה כלל הא לא מצינו שעשו גם בכה"ג מעלה ואין למילף זה ממה שעשו מעלה בספק נאסרה ע"י הביאה, ל"מ בבתולה שאיכא תרי חזקי חזקת כשרות לכהונה וחזקת הגוף שאין למילף מחדא חזקה, אלא אף באלמנה כהאי גוונא שליכא חזקת הגוף אלא חדא חזקה שכשרה לכהונה נמי אין למילף".
ומש"כ לחלק דלא מצינו מעלת יוחסין אלא רק בחזקה א' – שכשרה היא לכהונה, משא"כ בשתי חזקות אפשר שלא עשו מעלה. צ"ע, דהמעיין בסוגיא שם ובראשונים [תוס' והרא"ש] יראה, דהתם נמי איכא ב' חזקות – חזקת כשרות שהיא כשרה לכהונה, ואיכא נמי חזקה בודקת ומזנה, ואפ"ה בלא ברי שלה אסורה לכהונה ((אמנם רע"א בחידושיו לכתובות ט,א ביאר, דחזקה בודקת ומזנה אינו אלא ברוב פסולים, "גם כתבתי בתשובה דבודקת ומזנה לאו ענין חזקה הוא אלא דלא הוי נגד רוב פסולים די"ל דבאמת באו פסולין לה והיא לא נתרצית להם עד שבא כשר ונתרצית לו". ונראה דכן הוא גם דעת הש"ש בש"ב פט"ז וז"ל: "ועוד נראה לענ"ד דהך חזקה בודקת ומזנה אינו עושה אלא מחצה דליהוי רוב פסולים כמחצה על מחצה על ידי חזקה הנ"ל, ומשום הך חזקה דאינה מוסרת עצמה לפסול לה הוי ליה מיעוט כשרים כמחצה על מחצה". )) .
ואף דחזקת הגוף עדיפא על כל החזקות, ואפשר דבכה"ג שיש נמי חזקת כשרה לכהונה די בזה. מ"מ הרי רובא עדיף גם מחזקת הגוף, ואפ"ה קיי"ל כשמואל שאמר [כתובות יד,א] את לא תעביד עובדא כר"ג עד דאיכא רוב כשרים, והיינו דלכתחילה אע"פ שיש רוב כשרים וגם חזקת כשרות לא תנשא עד שתאמר בברי לכשר נבעלתי. [ומש"ה באינה אומרת לכשר נבעלתי קיי"ל דלכתחילה בעינן תרי רובי].
נמצא, דלהתוס' דאיכא חזקה בודקת ומזנה, מצינו שאע"פ שיש שתי חזקות ורוב א' לכתחילה לא תנשא משום מעלת יוחסין.
ב
אכן ראיתי בשו"ת לבושי מרדכי ח"א סי' יז שעמד בזה, וכתב ג"כ בפשיטות דהא דעשו מעלה ביוחסין היינו רק היכא שודאי נבעלה, ויש לנו ספק למי נבעלה אם לכשר או לפסול, אבל היכא שיש ספק אם בכלל נבעלה לא עשו מעלת יוחסין, ושפיר סמכינן על החזקה.
והביא ראיה לזה מהסוגיא הנ"ל דאמרינן בגמ' מאי מדברת, זעירי אמר נסתרה, רב אסי אמר נבעלה, וקיי"ל דרק היכא שנבעלה בעינן לאמירה שלה לכשר נבעלתי, ואם רק ראינו אותה שנסתרה היא נאמנת שנבעלה לכשר במיגו שהיתה אומרת שלא נבעלה כלל.
ופירשו בתוס' שם דעכ"פ איירי שהיא מודה שנבעלה, וס"ל לזעירי דלר' יהושע אפ"ה עשו מעלת יוחסין, אבל היכא שלא הודית שנבעלה לא עשו מעלת יוחסין, וכ"כ בתוס' ישנים שם: "אבל אי אמרה לא נבעלתי, לא עשו בזה מעלת יוחסין". ועיי"ש שהאריך קצת בסוגיא זו.
אמנם בשיטמ"ק שם כתב: "וא"ת לר' יהושע הא הוי ספק ספקא ספק לא נבעלה ואפילו נבעלה דילמא לכשר נבעלה ולר' יהושע קיל ליה ספק ספיקא כו' כדאמרינן לקמן. י"ל דליכא אלא חדא ספיקא אליביה דס"ל דאסתתרה אין אפוטרופוס לעריות ובודאי נבעלה חשיב לה". הרי דרק משום ס"ס רצה להכשיר לר' יהושע. אבל אם היה ספק א' אם נבעלה או לא, ודאי לר"י יש מעלת יוחסין שלא להתירה לכהונה. [והיינו רק משום מעלת יוחסין, שהרי מעיקר הדין יש לה חזקה].
וע"ע שם בשיטמ"ק הובא כמה ראשונים דס"ל דבאמת לר"י אף אם היא אומרת לא נבעלתי כלל אינה נאמנת, ואסורה לכהונה.
וגם האגרות משה שם דעתו לומר שאין מעלת יוחסין אלא רק בודאי נבעלה, והספק הוא עם מי. אלא שכתב: "אבל אין לי לע"ע ראיה ע"ז. ובעובדא זו א"צ לזה כי יש להתיר כדלעיל".
אך מהסוגיא הנ"ל, אף האריך בזה מסיק דאין ראיה, משום דמה דראוה מדברת לר"ג לא רק שחולק על ר"י דס"ל אין אפוטרופוס. אלא אולי גם לא מחשיב זה שנתייחדה לספק כלל משום דחשודות ליחוד אינן חשודות לזנות.
ג
ולכאו' דבריהם צ"ע, דהא סוגיא מפורשת היא בדף יד,א אלמנת עיסה, ופירש רש"י דאשה שזרק לה בעלה גט ספק קרוב לה דהיא ספק מגורשת, ואח"כ מת, ונשאה כהן, דבנה הוה ספק חלל, ואלמנתו היא אלמנת עיסה שהיא בחזקתה – חזקת כשרות. וקיי"ל כר"ג דלכתחילה לא תנשא משום מעלת יוחסין.
והראשונים פירשו, אלמנת עיסה היינו חלל שנתערב, והוה ספק ספיקא דמה"ד ודאי מהני, מ"מ משום מעלת יוחסין לכתחילה אוסר ר"ג, והכי קיי"ל עי' רמב"ם פי"ט מאיס"ב ה"ט, ובאבה"ע סי' ב' ס"ה.
הרי חזינן דאף הספק הוא בכלל, לרש"י ספק גירושין, ולהראשונים ס"ס שנתערב בה חלל, עשו מעלת יוחסין. א"כ בכל ספק שיש לנו גבי כהונה ודאי עשו מעלת יוחסין.
וכן נראה מדברי הט"ז סי' ז' סקי"ג הובא שם בב"ש סק"א גבי שבויה שנמצאת בתולה "ואפשר אם שבויה נשאת לישראל ונמצאת דהיתה בתולה מותרת אחר מיתתו לכהן וצ"ע, ובט"ז אוסר וכתב דיש לחוש שמא הערה בה השבאי".
הרי דאע"פ שהספק הוא שמא נבעלה, יש בזה מעלת יוחסין. ואף אי נימא דלא כהט"ז היינו משום דהיא עצמה אומרת שלא נבעלה כלל, וגם נמצאת בתולה אין לנו לחוש שמא הערה בה. אבל אם היא עצמה אינה יודעת, א"כ הוה ספק ואע"פ שיש לה חזקה מ"מ משום מעלת יוחסין צריכים אנו לאוסרה לכה"פ לכתחילה.
ומה שהביא מהתוס' ישנים, דהיכא שאומרת שלא נבעלה שלא עשו מעלת יוחסין, היינו משום דכל שרק נסתרה והיא אומרת שכלל לא נבעלה אין לנו מקום לספק, [על דרך מש"כ האגר"מ שהובא לעיל]. ובעצם גם בלא החזקה שלה לא היינו פוסלים אותה, ובכה"ג לא עשו מעלת יוחסין. אבל היכא שיש ספק אמיתי, ודאי עשו בזה מעלת יוחסין.
וא"כ בנד"ד דודאי נאנסה ע"י ערל, אלא שיש לנו ספק אם הערה בה או לא, מנין לנו לסמוך על חזקת כשרותה לכהונה להשיאה לכהן לכתחילה. הרי משום מעלת יוחסין צריכים אנו לברי שלה שלא נטמאה, וכאן אין ברי.
ועוד ראיה ברורה, מדברי המהרי"ק שהובא בב"ש באריכות ס"ק לד, דאף אם נתייחדה [לשם זנות] עם גוי לכתחילה היא אסורה, וביאר שם הב"ש דבריו, דאינה אסורה לבעלה ישראל משום דיש לה חזקת כשרות, אע"פ שהתייחדה. מ"מ לכהונה היא אסורה – משום מעלת יוחסין.
הא קמן, דאע"פ שאין ספק עם מי נתייחדה, דהא נתייחדה עם גוי. אלא הספק הוא רק אם נבעלה לו או לא, אסורה לכהן, ורק משום מעלת יוחסין.
וגם בבית מאיר שם האריך בדברי הב"ש אלו. וראיתי שהביא מהברטנורה דכתב על המשנה שם "והלכה כר"ג, ואפ"ה לכתחילה לא תינשא לכהונה לא המדברת עם אחד ולא המעוברת".
ועיי"ש בבית מאיר שהוכיח שם דבשלמא לפי התירוץ הראשון בתוס' [יג,א ד"ה ואין] דהיכא שאומרת לא נבעלתי מודה ר"'י, א"כ הא דאמר שמואל ואת לא תעביד וכו' אינו אלא רק על מה שנחלקו דהיינו באומרת נבעלתי אבל לכשר. אבל לתירוץ השני שם שנחלקו גם באומרת לא נבעלתי, א"כ דברי שמואל הנ"ל קאי גם ע"ז, דהיינו גם במדרבת ואומרת לא נבעלתי כלל אפילו לר"ג לכתחילה לא תנשא משום מעלת יוחסין.
עוד שנתקשה, למה הרמב"ם השמיט דין מדברת, הא לפי"ז היה לו להביא דין זה שהרי לכתחילה גם לר"ג יש בזה נפק"מ, ועיי"ש מש"כ.
ובאמת כן הוא להדיא בר"י מגיאש שהובא בשיטמ"ק [יד,ב ד"ה קתני מיהת]: דפסק הלכתא כזעירי דלא רק ראוה מעוברת אלא גם מדברת והיינו נסתרה. והמשיך, דאע"ג דנחלקו רק בדעת ר' יהושע, מ"מ איכא נפק"מ גם לר"ג דלכתחילה לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב פסולים. [וכבר ביאר בב"ש שם דנסתרה היינו לשם זנות, אף שטוענת לא נבעלתי].
ומה שרצה האגר"מ שם להוכיח כי בנסתרה לבד אין מעלת יוחסין כלל, דהא לתוס' בע"ז כתבו דכל בת אברהם א"א שלא תתייחד עם עכו"ם אפילו שעה אחת. א"כ כל הנשים יהיו אסורות לכתחילה לכהן.
וצ"ע אין לא ראה דברי הב"ש הנ"ל שכתב להדיא "כשנתיחדה לשם זנות – היינו מדברת, דדומה לשבויה מש"ה איסור זה אינה נאסרת אלא לכהונה ולא לישראל כמו שבויה דמותרת לישראל אע"ג החשש הוא שמא זנתה ברצון מ"מ אינו אלא ספק וזנות בספק מותרת לבעלה אלא בכהן מפני מעלת יוחסין עשאו חז"ל כוודאי כמו בשבויה, וכן אם נתיחדה לשם זנות. אבל אם נתיחדה לא לשם זנות אין דומה כלל לשבויה ומותרת אפילו לכהן".
וכוונתו, דאם נתייחדה שלא לשם זנות אין כאן כל ספק ולכן ודאי שאין בו כל מעלת יוחסין. אבל נתייחדה לשם זנות ["היינו דדברה דברי תפלות וזנות ונתיחדה"], דאז איכא ספק, אף דמעיקר הדין מותרת משום חזקה, מ"מ משום מעלת יוחסין אסורה לכהן לכתחילה.
מ"מ ברור מכל הני, כי ודאי עשו חכמים מעלת יוחסין לכתחילה גם בספק אם נבעלה, ואף שבודאי אם היא נשואה לא תצא מבעלה משום דמעיקר הדין היא ודאי כשרה. מ"מ לכתחילה לא תנשא לכהן משום מעלת יוחסין.
והנה אולי היה מקום להאריך בזה מדלא הוזכר דין זה ברמב"ם ובשו"ע, [אף שהבית מאיר יישב זה עיי"ש]. מ"מ כל זה הוא רק בטוענת בברי לא נבעלתי כלל. אבל היכא שגם היא עצמה מסופקת אם נבעלה כמו בנד"ד, אין ספק כי יש בה מעלת יוחסין דלכתחילה לא תנשא.
ד
אלא שבנידון דידן נמצא ע"י עדות הרופא כי בתוליה לא נשרו א"כ י"ל שלא נבעלה, ולא הצליח הערל בזממו.
הנה, בשו"ת מהר"ם אלשקר סימן צה [הגרע"א ציין לתשובה זו בריש סי' ז'] נשאל בכעין זה וז"ל:
"ואמנם בענין הנערה שנשבית בקורו"ן והשיאו אותה לכהן לכתחלה בלא שום עדות אלא על פי נשים שאמרו שבדקו אותה ואמרו שעדיין היא בתולה כצאתה מרחם אמה ואתה חלקת עליהם ואמרת דאף על פי שנמצאת בתולה עדין יש לחוש להעראה דהיינו הכנסת העטרה בלבד דבכי האי גונא לא נתרי בתוליה וידוע הוא דהעראה דינה כבעילה כדאמרינן בכריתות סוף ארבעה מחוסרי כפרה וביבמות פרק רבן גמליאל ובכמה דוכתי וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פי"א ופרק י"ח מאסורי ביאה וכמו שכתבו המפרשים ז"ל".
והביא ראיה מסנהדרין עג,ב גבי הבא על אחותו דיש לו קנס, ופירשו בגמ' משום דמשעת העראה דפגמה חייב קטלא, וממונא לא מחייב עד גמר ביאה. ואקשינן הניחא למ"ד העראה זו נשיקה, אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר. והיינו דלמד"א העראה זו הכנסת עטרה לא שייך שיתחייב מיתה בלא שיפגום דהיינו ישיר בתוליה, וכן נראה מפי' רש"י.
וכיון דקיי"ל כמד"א העראה זו הכנסת עטרה, א"כ אם לא נשרו בתוליה, ודאי לא היה הכנסת עטרה, ולא נפסלה.
אלא דאח"כ הביא הרבה ראיות כי שייך העראה בלא השרת בתולים. וכן יש לחוש לביאה שלא כדרכה כמו בקידושין ט,ב "באו עליה י' אנשים ועדיין היא בתולה כולם בסקילה, רבי אומר, אומר אני, הראשון בסקילה, וכולם בחנק".
והא דסנהדרין הנ"ל, הביא כי יש שפירשו "על דרך את"ל, כלומר דאף את"ל דהכנסת עטרה היא הכנסת האבר והיא שעת הקנס ונמצא מיתה ותשלומין באין כאחד, איכא לתרוצי בפנים אחרים כגון בבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כדרכה וכו'.
וכן נראה מהירושלמי שהביאו התוס' שם, והראשונים בכתובות ל,א. הערו בה עשרה בני אדם ועדיין היא בתולה, כולם בקנס.
ולכן כתב שם: "הלכך האי נערה דילן לו הונח דהויה בדיקתה בדיקה והרי היתה בתולה. אכתי איכא למיחש להעראה דהיינו הכנסת ראש העטרה וכבר נתבאר דהעראה הוי כבעילה. והכי נמי איכא למיחש לבעילה שלא כדרכה וכדאיתא פרק נערה שנתפתתה שלא מצינו שחלק הכתוב בין ביאה כדרכה לביאה שלא כדרכה אלא דהשני משכבות הן שוין לכל איסורין שבתורה". ולכן מסיק שם דודאי היה אסור להשיאה לכהן. וכן כתב לדינא בכנה"ג סי' ז' בהגה"ט אות ה'
וכן כתב הט"ז סי' ז' סקי"ג: "ומעשה היה במדינה זו שבתולה א' נשבית בין הריקים ימ"ש והיתה איזה זמן ביניהם ואח"כ נפדית וניסת וישראל ונמצאת בתולה, ואמרתי אפ"ה אסורה לכהן אם נתאלמנה דחיישינן שמא הערה בה השבאי".
והובא דבריו בב"ש שם סק"א. אלא שהב"ש עצמו נראה דמצדד לומר שאין לחשוש בזה וסיים בצ"ע.
ובאמת באבני מלואים שם הביא מהתשב"ץ דהתיר לכהן בכה"ג משום דאין דרך השבאים לבעול שלא כדרך אם יכולים לבעול כדרכה. וסיים האבנ"מ: "ומבואר דהרשב"ץ מיקל בזה, וראוי לסמוך עליו".
אלא שבנד"ד, צ"ע אם אפשר לסמוך ע"ז, דהא הסברא דלא חיישינן שמא הערה בה שלא כדרכה, היינו משום דיכול נמי לבעול אותה כדרכה וכלשון התשב"ץ הנ"ל. אבל בנד"ד שהרי ניסה כמה פעמים לאנוס אותה, ואין אנו יודעים אם הצליח להפיק זממו או לא, לא שייך לומר הסברא הנ"ל דאם אפשר לו כדרך לא יבעול אותה שלא כדרך, וא"כ לכו"ע מה שבתוליה לא נשרו אין כאן ראיה שלא נפסלה.
ועוד, דהא הפוסקים הנ"ל איירי באופן שהיא הרי אומרת שלא נבעלה כלל, ואפ"ה אסורה למהר"ם אלשקר והט"ז, אלא דסתם שבויה אין היא נאמנת דמסתמא נבעלה, אבל אם אנו רואים את בתוליה שפיר י"ל שהיא נאמנת לשיטת התשב"ץ. משא"כ בנד"ד אין לנו ברי שלה שהיא אומרת ברי שלא נפסלה, א"כ עדיין הוא ספק שמא הערה בה, או נבעלה שלא כדרכה.
ה
אך י"ל עוד, דהא דכתבו מהר"ם אלשקר והט"ז דלא מהני מה שאנו רואים שיש לה בתולים. היינו דוקא בשבויה שאבדה כבר חזקת בתולה שלה, דאמרינן בכתובות יג,ב רוב עובדי כוכבים פרוצים בערויות, וכתב רש"י "והא ודאי נבעלה". אמנם אין כוונתו לודאי נבעלה דהא מבואר בסוגיא בכתובות כג,א דאין בה ודאות. ועי' שיטמ"ק בשם הרא"ש שם [יג] מה שביאר בדברי רש"י.
עכ"פ לכאו' בשבויה כבר אבדה את חזקתה, ואע"פ שכתב הרמב"ם בפי"ח מאיס"ב הי"ז: "השבויה שנפדית והיא בת ג' שנים ויום אחד או יתר אסורה לכהן מפני שהיא ספק זונה שמא נבעלה לעכו"ם".
ועי' בנוב"י אבה"ע קמא סי' סו שכתב בתוך דבריו:
"אבל האמת הוא דכל שבויה ספק נבעלה היא והיא ספיקא דאורייתא וכן מבואר ברמב"ם פ' י"ח מא"ב הל' י"ז אלא שהרמב"ם לטעמיה דכל הספיקות אין להם עיקר מן התורה אבל לשאר פוסקים אסורה מן התורה מטעם ספק וליכא למימר דמוקמינן לה אחזקה וכדברי רש"י בקידושין
דף ס"ו דרש"י לא כתב כן אלא בספק נשבית כגון התם דתרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי ויש לה חזקת כשרות שלא נשבית אבל אם ודאי אשתבאי לא שייך חזקה שלא נבעלה שיש כנגדו חזקת ערבים שטופי זמה ואולי אפילו רובא מיקרי שרובן שטופי זמה ולכן בכ"מ שאמרו בשבויה הקילו לא מטעם חזקה אמרו אלא מטעם שמנוולא נפשה".
ועוד הוכיח כן מדברי הרמב"ם עצמו, דהא כתב הרמב"ם דחז"ל הקילו בשבויה משום דמה"ת היא מותרת – משום דכל הספיקות מדבריהם. ואמאי לא כתב משום שמה"ת היא מותרת דיש לה חזקת כשרות. אלא ודאי דשבויה אבדה את חזקתה, והטעם כמש"כ דרוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות. [והא דהקילו בשבויה הוא משום שראו חז"ל להקל בה בגלל הסברא דמנוולא נפשה לגבי שבאי].
ומנגד, שיטת המשל"מ פי"ח מאיס"ב ה"א דכל איסור שבויה הוא מדרבנן: "והנראה דאין מי שיכחיש דשבויה מיתסרא בדרבנן בלחוד ואע"פ שיאמרו שבכל הספיקות ספיקייהו לחומרא מ"מ הכא שאני שלא נכנס בכלל ספק דמסתמא אין מזלזלין בהם כ"כ וכדסבר ר' דוסא לפום קושטא דמה עשה לה ערבי זה מפני שמיעך לה בין שדיה, אלא דמדרבנן אסרוה משום ספיקא שאמרו שיש בה ספק".
וכן הוא דעת המהרי"ק בשורש קס דאיסור שבויה הוא רק מדרבן ומשום מעלת יוחסין. והביאו הב"ש שם סק"א וס"ק לד, ועי' מהר"ם שיק אבה"ע סי' יב, וע"ע באוצה"פ ריש סי' ז'.
ולפי"ז י"ל, דהא דכתבו מהר"ם אלשקר והט"ז בפשיטות להחמיר ולחשוש גם לבעילה שלא כדרכה או להכנסת עטרה אף במקום דנמצאו לה בתולים. היינו משום דס"ל דאיסור שבויה הוא משום ספק דאורייתא, כיון דאבדה לה חזקתה בגלל הרוב עובדי כוכבים הפרוצים בעריות. ומש"ה נגד החזקה שמסתמא נבעלה משום דרובן פרוצים בעריות אין די בכך שנמצאה בתולה, משום דיתכן ע"י הכנסת עטרה או שלא כדרכה, ולכן חששו אף לזה.
ובאמת המעיין שם במהר"ם אלשקר יראה להדיא דס"ל דאיסור שבויה הוא משום ספק דאורייתא, דמה"ת אבדה חזקת כשרות שלה. וכן הוא בכנה"ג שם אות ב' דכתב דהוה ספק איסור תורה. ומש"ה באות ה' הביא דברי מהר"ם אלשקר בזה.
אבל להשיטות דס"ל דאיסור שבויה הוא רק משום מעלת יוחסין, ומדאורייתא עדיין היא בחזקת כשרות שלה, ודאי דהיכא שנמצאה בתולה תו אין לחשוש להכנסת עטרה או לשלא כדרכה, דאין זה שכיח.
ובב"ש סק"א שצידד לומר דאין לחשוש בנמצאת בתולה וז"ל: "אע"ג דאינו אלא ספק שמא זנתה ובעלמא קי"ל אין אשה נאסרת מבעלה אלא בקינוי וסתירה או ע"פ שני עדים בין אשת כהן ובין אשת ישראל כאן מפני מעלת יוחסין כהונה אסורה כ"כ במהרי"ק שורש ק"ס ועיין סקי"א. ואפשר אם שבויה נשאת לישראל ונמצאת דהיתה בתולה מותרת אחר מיתתו לכהן וצ"ע. ובט"ז אוסר וכתב דיש לחוש שמא הערה בה השבאי".
הרי דס"ל להדיא כהמהרי"ק דכל האיסור שבויה הוא רק משום מעלת יוחסין. וכן נראה מס"ק לד, ולכן מצדד לומר שלא לחשוש לבעילה באופן שלא שכיח.
וגם התשב"ץ [בח"ג סי' קעח] שהביא האבני מלואים הנ"ל דס"ל היפך דברי מהר"ם אלשקר והט"ז. חיפשתי, ומצאתי שכתב התשב"ץ להדיא בח"א סי' פד דאיסור שבויה הוא רק "חומרא בעלמא".
אכן הנוב"י תניינא סי' כט כתב: "אבל מטעם הט"ז היה נלע"ד שאין לחוש להעראה דהרי עיקר טעם איסור השבויה שאסרינן אפילו בדיעבד הוא מטעם רוב ערביים פרוצים בעריות כמ"ש בגמרא דף י"ג ע"ב, וכמו כן אני אומר ערביים פרוצים בעריות וגומרים תאותם אבל שערבי יפרוש באמצע קודם גמר ביאה לא שכיח וכאן שזו נמצאת בתולה לא חיישינן להעראה". ואף שהנוב"י ס"ל דאיסור שבויה הוא ספק דאורייתא כמבואר לעיל.
אלא דהמעיין שם בד"ה ומה יראה כי נקט הנוב"י עיקר דאיסור שבויה הוא דרבנן. ובלא"ה לדעת הנוב"י נראה דס"ל דהא דנמצאת בתולה מקעקע את הרוב ערביים פרוצים בעריות, א"כ אין לחשוש להעראה. ולהט"ז עדיין חוששין להעראה כיון דאיכא רוב נכרים פרוצים בעריות, ומש"ה חוששין גם לדבר שאינו שכיח.
נמצא, שהדין אם חוששים לבעילה דלא שכיח דהיינו הכנסת עטרה בלא השרה הבתולים, או שלא כדרכה תליה, אם החשש הוא איסור דאורייתא או רק משום מעלת יוחסין.
ומינה לנד"ד, דלכו"ע עסקינן במעלת יוחסין, דמצד איסור תורה יצאנו כמבואר לעיל, דיש לה חזקת כשרה לכהונה. ומש"ה לכו"ע אין לחשוש לבעילה דלא שכיח.
ו
אמנם אח"כ התברר כי בנד"ד אומרת נערה זו כי ברי לי שלא נבעלה שלא כדרכה. א"כ ודאי היא נאמנת בזה, הן משום דחזקה מסייע לה כמבואר בסוגיא בכתובות שם. והן משום דאית לה מיגו שהרי אין לנו עדים המעידים שנאנסה.
ונשאר לנו רק החשש שמא הכניס העטרה ולא נשרו הבתולים ונפסלה בזה. עי' בנוב"י תניינא כג שהאריך בענין זה מאימתי נפסלת האשה משום העראה, ומסיק: "ומעתה יצא לנו לדינא דלא מקרי העראה כי אם בהכנסת כל העטרה כולה לתוך הנקב שבתחתית השפיות ולא סגי בהכנסת העטרה אפילו כולה לתוך עומק שבין שתי שפיות אלא לתוך הנקב ממש". עיי"ש שהאריך בזה.
ועי' בשו"ת דברי חיים ח"ב אבה"ע סי' ז' שדן גבי אשת כהן שנאנסה, והביא דברי הנוב"י הנ"ל, וכתב: "אולם לפי מה דאמרה שיודעת בבירור שלא היה בעומק הנקרא טיף, א"כ נראה שלא היה הכנסת עטרה לתוך ערותה חוץ לפרוזדור ולפי מה שמבואר שם בנוב"י סי' כ"ג בארוכה שיעור הכנסת עטרה זה הוי כמעט ודאי שלא היה העראה ובכהאי גוונא נראה לומר שנעמידנה אחזקת היתרא לבעלה".
נמצא, כי אם ברור לנו שלא היה בעומק כיון שהרי לא נשרו הבתולים, א"כ "כמעט ודאי" כלשונו של הדברי חיים שלא היתה העראה כמש"כ הנוב"י הנ"ל. וא"כ, לפי מה שהעלינו לעיל אות ד' – ה' דהא דחיישינן נמי לבעילה דלא שכיחא היינו רק בחשש איסור דאורייתא, אבל בנד"ד דהחשש הוא רק משום מעלת יוחסין, לא חיישינן לבעילה דלא שכיחא.
ובפרט לפי מה ששמעתי בשם הגר"מ ברנסדורפער זצ"ל כי שאל רופאים, ונאמר לו כי באופן שהיה באונס מתחילה ועד סוף כמו בנד"ד שנלחמה איתו כל הזמן, רחוק מאד שיצליח להכניס העטרה שם כיון שהשרירים מתכווצים. א"כ אין לחוש לזה.
ואף שבנוב"י הנ"ל לא משמע הכי, דהא גם שם היה באונס מתחילה ועד סוף. אלא שיש לדחות. עיי"ש בכל דבריו, ואכמ"ל. וע"ע באגרות משה הנ"ל [ח"א סי' כד] ענף ד' שכלל לא משמע כהסברא הנ"ל. אך לדינא א"צ לזה כמבואר, דבלא"ה אין חוששין לבעילה דלא שכיחא במעלת יוחסין.
וע"ע בשו"ת מהר"ם בן חביב [מהדורה החדשה אבה"ע סימן קלב] "באופן דהנה נתבאר דאיסור השתוקי שהוא ספק ממזר הוא קליש איסוריה דמדרבנן בעלמא דמעלה עשו ביוחסין, ואין לו דמיון לשאר ספיקות של תורה דאזלינן בהו לחומרא דלדעת ר"ת איסורא דספיקות להחמיר הוי מה"ת ולדעת קצת איסורא דספיקות הוי מדרבנן ומשום סייג לתורה, הכא גבי שתוקי אין איסורו אפי' מדרבנן משום סייג לתורה אלא משום דמעלה עשו ביוחסין".
ואף דקאי התם בשתוקי שהפוסקים הרבו להקל בדינו משום עיגונא. משא"כ באיסור כהונה שאין מקום עיגונא כ"כ. מ"מ הבאנו דבריו רק כדי להוכיח דמשום מעלת יוחסין קל יותר מאיסור דרבנן.
ז
ועתה נשאר רק לברר אם נאמן הרופא לומר שהיא עדיין בתולה.
עי' בשו"ת מהר"ם אלשקר שם [סי' צה] שכתב:
"ותחלת כל דבר אומר, דאותה בדיקה שבדקו לנערה הזאת [שהיא עדיין בתולה]. לאו בדיקה היא לענין אסורה כלל, ואפילו את"ל דהויא בדיקה, אין הנשים נאמנים על כיוצא בזה דלעולם לא אשכחן דהמנום רבנן על בדיקת אשה כהאי גונא ובדבר שאינו נראה לעינים. והיינו דלא בדקה ר"ג פ"ק דכתובות אלא שהושיבה על פי החבית ואי איתא אמאי לא קאמר התם תבדק על פי נשים דהוי דבר קל ובלא זלזול כל כך ואשכחן התם דחשו לזלזולן של בנות ישראל בהא מילתא".
"אבל לא בדיקת נשים ועדותן כהאי גונא דילן דאין לך בהן אלא מה שמנו חכמים להאמינם בו. תדע, דאפילו גבי חליצה ומאונים דקתני בבריתא בהדיא פרק בא סימן דבודקין בנשים אם הביאו שתי שערות או לא איכא התם פלוגתא דרבוותא והובאה בהלכות פרק בית שמאי ובפסקי הרא"ש ז"ל פרק בא סימן ומשמע מהתם דבין למר בין למר אין הנשים נאמנות אלא היכא דמסייעא להו חזקה דרבא דאמר כל שהגיעה לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנים. ובמילתא דרבנן ושהנשים נאמנים להחמיר ולא להקל למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה".
וא"כ לדבריו צריכים אנו לשני עדים כשרים שיעידו על בתוליה. אלא שלכאו' יש לסמוך על נאמנות הרופא כמש"כ הפוסקים דיש לו נאמנות דלא מרעי אומנותיה. ובפרט דמה"ת יש לה חזקת היתר, ורק משום מעלת יוחסין צריכים אנו לעדותו.
וכן כתב במנחת יצחק ח"ג סי' קטז סק"ד לסמוך על הרופאים או על נשים בקיאות לברר האם היא בתולה.
וביותר י"ל, דהא חז"ל אסרו משום מעלת יוחסין עד שתאמר בברי לכשר נבעלתי. ואשה זו דנאמנת לומר לכשר נבעלתי, יש לה נאמנות אף שמדיני ע"א נאמן באיסורין אין לה נאמנות כגון בחשוד לאותו דבר וכד'. עי' שו"ת אור גדול סי' כז. וע"ע בבית מאיר סי' ד' שנסתפק אם מומרת ג"כ נאמנת לומר לכשר נבעלתי. הרי קמן, דהא דאסרו חז"ל עד שתאמר בברי שהיא כשרה, לא הצריכו חז"ל שיהיה כאן עד א' כדין ע"א באיסורין.
אמנם החזו"א [סי' א' סקי"ג] מצדד כי הא דנתנו חז"ל נאמנות לאם לומר לכשר נבעלתי להכשיר בתה, אינו אלא לאם, אבל לא לשאר בני אדם. והביא ראיה לזה מכתובות כד,א "ת"ר אני כהן וחברי כהן, נאמן להאכילו בתרומה ואינו נאמן להשיאו אשה". ורש"י פירש [בדף כה,ב] דאיירי בחשש בממזרות עיי"ש בתוס'. עכ"פ מבואר דאע"פ שיש מי שאומר שהוא כשר לא מהני.
אך ראייתו מהסוגיא שם צ"ע, דהא להדיא חזינן שיש שם תקנה מיוחדת שלא תיקנו אף בשתוקי, דהא בשתוקי מהני רוב או תרי רובי אפילו בלא בדיקת האם, והתם אע"פ שיש רוב לא מהני להכשירו ואע"פ שיש לו גם ע"א שמסייע לו. והחזו"א עצמו נתקשה בזה דאם החשש הוא ממזרות במה הוא שונה משתוקי. ולזה ביאר שם סי' א' ס"ק כז "ולא עשו מעלת יוחסין אלא באיש הבא לפנינו שהוא פסול ידוע במקומו, וראוי להבדק בשכנים ידועים. אבל תינוק שידענו שאין לו חזקת פסול בשום מקום לא עשו בזה מעלת יוחסין".
וא"כ כיון דחזינן דעשו בזה מעלת יוחסין שאין בשתוקי שלא יועיל בזה רוב, מנין לנו למימר דמה שמצינו גם שאין אנו מאמינים לע"א בזה משא"כ בשתוקי, הוא משום חילוק בין נאמנות האם לנאמנות אחר, ולא משום שהרי יש בסוגיא זו מעלת יוחסין מיוחדת כמו שלא מהני רוב.
ואפשר להאריך בזה הרבה, דלכאו' יש ראיות שגם אחר נאמן גבי מעלת יוחסין שהצריכו ברי, אלא שאכ"מ.
עכ"פ אפשר שגם החזו"א מודה ברופא שיש לו חזקה דלא מרעי אומנותיה, שיש לו נאמנות גם בעלת יוחסין.
אמנם מה שאמרת כי היא עצמה בדקה ואמרה כי פתחה נעול. צ"ע אם די בזה. ועי' במהר"ם אלשקר שהביא שם שאפשר לבדוק ע"י שתמעך באצבעה ותראה דם בתולים לאנשים. [ואפשר ששם בענין הוא משום נאמנותה].
עכ"פ דברי המהר"ם אלשקר שצריך לשני עדים ע"ז לא נאמרו אלא רק באופן שהיא עצמה בחזקת שבויה דהיינו בחזקת פסולה, ועתה אנו באים להכשיר נגד החזקת שבויה, דחז"ל אמרו כל שבויה בחזקת שנבעלה. וכ"כ שם להדיא: "וכ"ש במקום דאיכא חזקה לאיסור בהכא ולא דמי להתם דהוה לה חזקה דגופה להתר". ולכן אין די בבדיקת הרופא.
אבל בנד"ד שהיא בחזקת היתר, ורק משום מעלת יוחסין צריכים אנו לאמירה בברי, די באמירת הרופא.
ח
סיבה נוספת להקל בנד"ד שמעתי מידידי הגרא"י מלכא שליט"א, ע"פ מש"כ הגרע"א בכתובות ט,א בסוגיא דפתח פתוח דהקשו שם התוס' [ד"ה לא] נוקמא אחזקת כשרה לכהונה ונימא דלא תחתיו זינתה. ותמה הגרע"א הא בלא"ה לא סמכינן אחזקת כשרות לכהונה שהרי מעלה עשו ביוחסין. ותירץ, משום דכיון שאין כאן עדים שזינתה, אלא רק על פיו שאומר פ"פ מצאתי, דהיינו שהיא אסורה עליו משום שוויה אנפשיה, ובזה לא עשו מעלת יוחסין כלל.
ולפי"ז, בנד"ד ג"כ שאין עדים על האונס, ומצד עיקר הדין מוקמינן אחזקת כשרה לכהונה כדלעיל, אלא שיש כאן מעלת יוחסין, וא"כ לדברי הגרע"א לא עשו מעלת יוחסין היכא שכל הדין הוא רק ע"פ דיברוה – דהיינו משום שוויה אנפשיה וכו'.
אבל באגרות משה אבה"ע א' סי' כד ענף א' הביא כן בשם ההפלאה, וכתב ע"ז: "אבל סברתו דחוקה דהא דין שויא אנפשיה חד"א הוא מטעם שאדם נאמן על עצמו כדכתב קצה"ח בסימן ל"ד סוף סק"ד, וממילא כיון שאם היתה הידיעה על הספק בעדים עשו מעלה יש לאוסרה מצד המעלה לדידיה שהרי אצלו הוא ברור כמו בעדים, ואם הטעם דחד"א הוא מתורת נדר נמי איכא הנדר גם על האיסור דרבנן משום המעלה שעשו דהא גם באיסור דרבנן איכא דין דשויא אנפשיה חד"א".
ולכאו' יש להביא ראיה לדברי האגר"מ דשייך מעלת יוחסין גם באופן שאין לנו עדים והכל על פיה – דהיינו משום שאחד"א.
מהסוגיא בכתובות יד,ב "אמר ר' יוסי מעשה בתינוקת שירדה למלאות מים מן העין ונאנסה, אמר ריב"נ אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תינשא לכהונה". ואקשינן בגמ' א"ל רבא לר"נ ר' יוחנן בן נורי דאמר כמאן אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשר אי כרבי יהושע אפילו ברוב כשרים נמי פסיל".
והקשו התוס' שם הא ר"ג מכשיר רק היכא שיש לה חזקה בודקת ומזנה, וכאן אין לה חזקה בודקת ומזנה, שהרי נאנסה. ובכה"ג מכשיר ר"ג רק במקום שיש לה מיגו שיכולה לומר לא נבעלתי וכאן ראינו שנאנסה ואין לה מיגו. ואין לומר שגם כאן לא ראינו שנאנסה וממילא יש לה מיגו דא"כ האיך אנו פסק רב כר' יוסי דהיינו לפי"ז שצריך רוב גם היכא שיש לה מיגו, הא קיי"ל הלכה כר"ג.
ולזה תירצו, "דהכי פירושו כמאן אי כר"ג ובטוענת ברי ובלא ראוה שנאנסה דאיכא מגו אפילו ברוב פסולים נמי מכשיר וכו', ומשני: אמר רב בקרונות של צפורי היה מעשה כו' פי' לעולם דלא טענה ברי ור' יוחנן בן נורי בתרוייהו היכא דלא טענה ברי לכ"ע בעינן תרי רובי".
ובפשטות נראה שהתוס' במסקנא מדובר גם במקום שלא ראינו שנאנסה, רק כיון שאינה טוענת ברי צריכים תרי רובי. [וכן מבואר בחידושי ההפלאה שם]. ואע"פ שמעיקר הדין די ברוב א'. אלא רק משום מעלת יוחסין הצריכו חז"ל תרי רובי כמבואר בסוגיא שם. הרי ראיה מהתוס' שגם באופן שאנו יודעים על הספק רק ממנה זאת אומרת מדין שאחד"א, יש מעלת יוחסין.
[וכן מוכח בקושייתם, שכתבו ואין לומר דאיירי שלא ראינו שנאנסה דיש לה מיגו. דא"כ קשיא האיך פסק רב כר' יוסי. ולכאו' בכה"ג באמת למה ר' יוסי הצריך גם רוב למרות שיש לה מיגו, אלא ודאי משום מעלת יוחסין.
ט
עוד יש לצרף חידוש שראיתי בשו"ת עונג יו"ט סי' קנ ד"ה עוד נ"ל, שהביא שם קושיית התוס' בנדרים צ,א על אשה שאמרה טמאה אני לך דאינה נאמנת למשנה אחרונה משום שמא עיניה נתנה באחר. והקשו, הא שויה אנפשה חתיכא דאיסורא, ומצד עצמה היא נאסרת. ותירץ ר"א ממיץ, דלא מצינו זונה שהיא אסורה לכהן, אלא דהוא (הכהן) מוזהר עליה, וא"כ גם הכא אם מצד עצמו אינה אסורה, גם היא אינה אסורה. והקשו עליו הא סוגיא מפורשת היא ביבמות דזונה לכהן גם היא מוזהרת בזה.
והרשב"א כתב "ותירץ ר"א ממיץ ז"ל דזונה לא מוזהרת לכהן אלא כל היכא דהוא מוזהר וכדאמר ביבמות כל היכא דאיהו מוזהר איהי מוזהרת דלא יקחו כתיב עכ"ל.
וביאר שם בעויו"ט, דהרשב"א בא לתרץ קושיית התוס', וכוונתו לומר דאיסור זונה אף שהיא גם מוזהרת עליו אבל אינו אלא משום שהוא מוזהר בו משום קדושתו, א"כ היא מוזהרת שלא להכשילו. וכמו במקיף וניקף שהמקיף ג"כ מוזהר על הקפת הראש, אבל יסודו הוא בהקפת הניקף, ולכן אם הניקף אינו עובר כגון בקטן גם המקיף אינו מוזהר. וא"כ ה"ה בזונה לכהן, היכא שהכהן אינו עובר גם הי אינה מוזהרת.
וזהו כוונת הרשב"א ור"א ממיץ, דאיסור שאחד"א הוא רק באיסור עצמי, שהיא עצמה תהא אסורה, אבל באיסור זונה שאין האיסור אלא משום הכהן עצמו לא שייך בזה שאחד"א.
ועיי"ש עוד שהאריך בזה וכתב, דאפילו תרומה מותרת לאכול אע"פ שהיא עצמה יודעת שהיא נבעלה לפסול, משום דאשתו של הכהן מותרת לאכול בתרומה שהיא קנין כספו, וכיון שהוא אינו מאמין לה חשיב שפיר קנין כספו ((עיי"ש בסוף התשובה שהקשה על ר"א ממיץ, מגמ' מפורשת בכתובות כג,ב אמרה אני טמאה וחברתי טהורה, וגבי עצמה היא נאמנת מדין שאנחד"א כך מפורש שם בסוגיא. הרי להדיא דאף באיסור זונה שייך דין שאנחד"א. ובדוחק רצה ליישב, דאיירי שם בבת כהן שהיא אוכלת בתרומה, ואם אומרת שהיא נבעלה לפסול הרי אסורה היא לאכול. והוא דוחק גדול. שהרי הסוגיא שם מדובר בשבויה, ובפשטות הוא לענין נישואיה לכהן, ולדחוק הסוגיא כ"כ דאיירי בתרומה, ורק באופן שהיא אוכלת בתרומה מצד עצמה [בת כהן], הוא ממש דוחק.
ונראה ליישב שיטת ר"א ממיץ, דהא דאין דין שאנחד"א באיסור זונה, הוא משום דהאיסור נגרר אחר הכהן שהוא המוזהר על קדושתו, וכיון שאין לו איסור [משום שאין הוא מאמין לה], אין גם עליה איסור. אבל היכא שיש לה נאמנות מעיקר הדין שוב ודאי יש גם איסור עליה מדין שאנחד"א. וא"כ בסוגיא שם בשבויה יש לה נאמנות על עצמה [ושם א"צ גם לזה שבידו לא להנשא לכהן, משום שיש עדים שנשבית, ואם לא יבוא עד להעיד שלא נטמאה הרי היא פסולה]. וא"כ ודאי יש גם שאנחד"א. אלא שקצת קשה למה אמרו הטעם משום שאנחד"א, ולא אמרו הטעם שהיא נאמנת מעיקר הדין. )) .
ואח"כ כתב בד"ה ויש לדחות, דכל זה הוא רק באשת איש שהיא משועבדת לבעלה, וממילא אין לה נאמנות – כמשנה אחרונה. וקושיית התוס' הוא מה עם שאחד"א, ולזה כתב הר"א ממיץ דאין בזה שאחד"א וכמבואר.
אבל בפנויה, אף שבאמת אין כאן דין שאחד"א כמבואר, מ"מ היא נאמנת לומר שהיא אסורה לכהן מעיקר הדין, כדין ע"א באיסורין, דאף שהיא בעצם מעידה נגד חזקת כשרות שלה, מ"מ כל שהוא בידו נאמן גם נגד חזקה, הכא בפנויה בידה לא להנשא לכהן. ע"כ תורף דברי העויו"ט.
ולפי"ז י"ל בנד"ד שהיא משודכת לכהן אפשר שאין היא נאמנת מעיקר הדין לומר שפסולה היא. ואמת הוא שיכולה לומר איני רוצה להנשא לכהן למשודך שלי, וממילא היא נאמנת כדין בידו. אולם אם היא תאמר איני רוצה תצטרך לשלם את הקנס כדין חוזר מן השידוך. ובכה"ג אין בידו משום שאינה רוצה להפסיד הקנס.
וראיה מדברי הרא"ש בכתובות פ"ב סי' ט' גבי לוה שנמצא שט"ח שיש על פלוני, ואמר שטר אמנה הוא אינו נאמן. והקשה הרא"ש אמאי אינו נאמן הא בידו למחול השטר. ותירץ משום דאינו רוצה למחול ולהפסיד חובו מש"ה לא נחשב בידו להאמין לו.
וא"כ ה"ה כאן, כיון שאם תאמר איני רוצה להנשא לכהן תצטרך לשלם את הקנס, א"כ לא חשיב בידו. ולכן מעיקר הדין לא תהא נאמנת להעיד נגד חזקת כשרותה לכהונה. ונשאר לנו רק מדין שאנחד"א. ולדברי העויו"ט אין כאן דין שאנחד"א, וממילא מותרת היא לכתחילה להנשא לארוסה.
י
עוד ראיתי בשו"ת תורת חסד להגאון מלובלין [אבה"ע יט] שנשאל, באשה שהיתה נשואה לכהן, ובעודה ילדה היתה רגילה לשחוק תדיר עם ילד עכו"ם ובין היתר היו מסופקים אם היה העראה או לא. ואחרי שצידד להתירה לכהונה מחמת כמה ספיקות, ובסוף התשובה הוסיף, כי כיון דהכל אנו יודעים רק על פיה, א"כ כל החשש בזה הוא משום שוויה אנפשה חד"א.
"יש לצדד לפמ"ש בתשובות שבות יעקב [ח"א סו"ס צג] דאין איסור מצד שאחד"א רק אם לפי דבריו הוא באיסור ודאי, משא"כ במידי דאיהו גופיה לא קים ליה בודאי לאיסור. (ואף דראייתו מכתובות אינה מוכחת, ואדרבה י"ל משם מוכח להיפך, ועיי"ש בשיטמ"ק בכתובות, וגם השבות יעקב הנ"ל כתב היתר זה לענין איסור דרבנן, מ"מ יש בזה חילוקים בכמה אופנים כמ"ש במקום אחר".
"ולפי"ז בנד"ד כיון שהיא בעצמה מעולם לא אמרה דבר ברור שתיאסר עליו לכהונה על פיה רק מחמת ספיקות וחששות של איסור, אף אם היה הדבר בכה"ג בהעדאת עדים היו אוסרים על הספק, מ"מ כשבאת לאסור מצד שאחד"א לא נאסרה כלל בכה"ג". עכ"ל.
ודבריו מחודשים מאד, וצריכים אנו להביא את הסוגיא בכתובות דלכאו' משם ראיה ממש להיפך.
כתובות ט,א: "אמר ר' אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו" ומבואר בסוגיא משום שאנחד"א. ואקשינן ואמאי ס"ס הוא, ספק תחתיו ספק אין תחתיו, ואת"ל תחתיו, ספק באונס ספק ברצון". ומבואר להדיא דאם יש כאן ספק א' ודאי היתה אסורה עליו, אלא דאקשינן הרי יש כאן ס"ס. הרי להדיא דאף שאומר פ"פ מצאתי אינו ברור שהיא אסורה עליו דלעולם יש לו ספק תחתיו ספק אין תחתיו, ואפ"ה ודאי דאיכא שאחד"א.
ועיינתי שם בשבות יעקב וז"ל:
"על כן לא משוי אנפשיה חתיכה דאיסורא במידי דרבנן. וראיה לזה מסוגיא דש"ס ריש כתובת בסוגיא דפ"פ, דמקשה מאי קמ"ל דמצי משוי אנפשיה חתיכה דאיסורא תנינא האומר לאשה קדשתיך היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובתיה ומשני מה דתימא התם דודאי קים ליה אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה קמ"ל והיינו י"ל דקמ"ל דקים ליה בפתח פתוח או משום דאיסור דאורייתא חיישינן דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אפילו מספיקא חיישינן דלמא קים ליה שפיר משא"כ באיסור חלוצה דרבנן וכה"ג היכא דהוא עצמו לא קים ליה שפיר לא משוי אנפשיה חתיכה דאיסורא כי הדרינן לכללא ספיקא דרבנן להקל".
הרי להדיא בדבריו דבסוגיא מצינו דשייך שאחד"א גם בספק משום שהוא ספק תורה. אבל היכא שהוא ספק דרבנן הדרינן לכללא דספיקא דרבנן לקולא. וכוונתו רק להוכיח כי דין שאחד"א אינו יותר מכל דין אחר, ואם הוא ספק דרבנן גם בשאחד"א ספיקו להקל.
וגם בתורת חסד הרגיש בזה, וכתב "וגם השבות יעקב הנ"ל כתב היתר זה לענין איסור דרבנן, מ"מ יש בזה חילוקים בכמה אופנים כמ"ש במקום אחר". ובאמת חיפשתי ומצאתי שהרחיב בענין זה בסו"ס יא.
ועיקר יסודו הוא על המשך דברי הגמ' שם "מאי קמ"ל תנינא האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובותיה. מהו דתימא, התם דודאי קים ליה אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה קמ"ל".
"ואם נפרש בגמ' קמ"ל דקים ליה בפ"פ א"כ משמע דמספיקא לא אמרינן שאחד"א אפילו בדאורייתא, ואם נפרש קמ"ל דאפילו מספיקא חיישינן דילמא קים ליה מוכח דבאיסור דאורייתא חיישינן לשאחד"א משא"כ באיסור דרבנן".
והביא, דשתי ההסברים הנ"ל הם מחלוקת רש"י והריטב"א בשיטמ"ק שם. דרש"י פירש קמ"ל: "אימא מתוך שפנוי היה ואינו בקי מיקם הוא דלא קים ליה כסבור שמצא פתח פתוח ואינו כן ולא תיאסר קמ"ל". הרי דאפילו שאינו ברור לו כ"כ שבאמת פ"פ מצא מ"מ אסורה עליו.
והריטב"א פירש [הובא בשיטמ"ק]: "מיהו הריטב"א ז"ל כתב וז"ל מאי קמ"ל דשאחד"א תנינא וכו' עד אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה קמ"ל פי' קמ"ל דכיון דטוען כן בברי מיקם קים ליה ע"כ". דהיינו שלהריטב"א החידוש הוא אף שי"ל שבאמת הוא טועה מ"מ כיון שאומר כן בברי הרי אסורה עליו".
ומכאן בנה יסודו כי להריטב"א רק היכא שברור לו שהיא אסורה עליו אמרינן שאחד"א. אבל היכא שגם ע"פ דבריו יש לו ספק אין כל איסור אחד"א.
וממקומו הוא מוכרע להיפך, דהא ודאי אין זה ברור לו שהיא אסורה, שהרי יכול להיות שנבעלה קודם שקידשה. וזה הרי עיקר הסוגיא. וכל כוונת הריטב"א לומר דאם באמת לא ברור לו שפ"פ מצא אולי יש כאן ס"ס ספק נבעלה או לא, ואת"ל נבעלה שמא לא תחתיו וממילא מותרת. אבל היכא שודאי נבעלה גם יש ספק א' וודאי עליו.
ודברי התורת חסד צע"ג.
עכ"פ גם בלא סברא זו יש להקל כמבואר, ולכן נערה זו מותרת לכהונה.
בשולי הגליון:
ויש לעיין בענין גוי הבא על בת ישראל באונס ע"י העראה, ויש לומר כי לא טמא אותה ועדיין היא מותרת לכהונה.
כתב הרמב"ם פי"ח מאיס"ב ה"ה: "הא למדת שאין היותה זונה תולה בבעילה של איסור, שהרי הבא על הנדה ועל הקדשה והנרבעת לבהמה נבעלה בעילה של איסור ולא נעשית זונה, ומי שנשאת לחלל נבעלה בעילה של היתר כמו שיתבאר ונעשית זונה ואין הדבר תלוי אלא בפגימה ומפי השמועה למדו שאינה פגומה אלא מאדם האסור לה או מחלל כמו שאמרנו". הרי דשיטת הרמב"ם דזונה האסורה לכהן אינו משום שנבעלה בביאת איסור אלא משום דהיא פגומה.
ועי' בקובץ הערות סי' מה שהביא, דהר"ש חלוק על הרמב"ם. ולשיטתו, ביאת איסור הוא הפוסל אשה ועושה אותה זונה, אבל אם אין ביאת איסור לא נעשית זונה.
אכן זה ודאי כי ביאת גוי פוסלת לכהונה, אף שאינו ביאת איסור. דהא גיורת פסלוה רבנן לכהונה משום שנבעלה לגוי, מש"ה היא פסולה. וזה ודאי שאין כל איסור בגוי הבא על הגויה. וא"כ ודאי דביאת גוי כשלעצמו היא פוסלת לכהונה.
וכמבואר לעיל כל הביאות בתורה והוה משעת העראה [מלבד בשפחה חרופה]. אבל כל זה י"ל בישראל, דהעראה בו הוה ביאה גמורה לכל הדינים. אבל בן נח אין זה ברור שחייב על העראה כביאה גמורה. עי' רמב"ם פ"ט ממלכים ה"ז בכס"מ ובלח"מ שם, קרן אורה יבמות נה, מנחת חינוך מצוה לה אם גבי בן נח העראה ג"כ חשיב ביאה או לא. [וע"ע בהערה שם. ומה שהביאו מהמאירי סנהדרין נח,ב שכתב להדיא דאינו חייב בהעראה].
וא"כ לפי"ז היה מקום לומר, כי אם נאמר שלגבי גוי העראה אינו חשיב כביאה, א"כ בגוי שאנס ישראלית, באופן שהיה לגמרי באונס דהיינו קרקע עולם, והוא לא עשה אלא רק העראה אפשר דאין זה ביאת גוי הפוסלת בכהונה. אבל חידוש זה ודאי אינו לדינא, שלא מצינו לזה כל איזכור בדברי הפוסקים.
