מקח טעות – חלק ו – חיוב שמירה על חפץ שנקנה בטעות

1. הקונה חפץ ושילם עבורו ומצא בו מום, והחפץ נגנב או נאבד ((אבל אם קנה פירות והרקיבו או התליעו, מבואר בשו"ע חו"מ סי' רלב סעיף כב שאם הקונה היה יכול להודיע למוכר ולא הודיע חייב, כיון שאם היה מודיע היה המוכר יכול לאכול אותם מיד, אבל אם לא היה יכול להודיע או שההודעה לא היתה מועילה, הרי הוא פטור, כיון שהוא אנוס, שלא היה יכול לעשות כלום למנוע שלא ירקיבו. עיין סמ"ע שם ס"ק נו וב"ח ס"ק כ.)) לפני שהספיק להודיע למוכר שמצא מום, נחלקו הראשונים אם הקונה דינו כשומר חינם ופטור ((התוספות בב"מ דף מב ע"ב ד"ה הכא כתבו לענין ספסירא (סרסור) שמכר ליתומים שור שאין לו שיניים טוחנות והשור לא אכל ומת מרעב וז"ל: "אף על גב דמקח טעות הוא… דספסירא תובע ליתמי שורו שמת בפשיעה והם שומרים חנם עליו". הרי שקונה דבר שיש בו מום דינו כשומר חינם עליו. וכן כתב בחידושי הריטב"א החדשים שם ד"ה משתבע וז"ל: "דכל מקח טעות כיון דחייב הלוקח לתת סחורתו למוכר ולוקח נמי יכול לעכבו עד שיתן לו המוכר דמיו הרי נעשה הלוקח שומר עליו וכאותה שאמרו כל האומנין שומר שכר אלא דהכא דיו להיות כשומר חינם כיון דהוה כאן מקח טעות". יש לציין שמה שהביא הנתיבות בסי' רלב סק"ט בשם הריטב"א שהקונה הוא שומר שכר, כוונתו לריטב"א הישנים המובא בהערה הבאה.)), או כשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה ((כן דעת הראב"ד שהובא בפסקי הרא"ש ב"מ פ"ג סי' כד ובחידושי הריטב"א הישנים ב"מ דף מב ע"ב ד"ה אחר וז"ל: "… ועומד השור לחזור לבעליו ויחזיר להם הדמים וצריכים הם לשומרו עד שיחזירוהו לבעליו נמצא שהיתומים שומרי שכר על השור בשביל מעותיהם שהם באחריותו". התומים בסי' עב ס"ק כב טוען שהרא"ש עצמו חולק על הראב"ד, שהרי טעם הראב"ד הוא שהקונה תופס את החפץ כמשכון על החזרת התשלום, ובפסקי הרא"ש קידושין פ"א סי' י סובר כהתוספות בב"מ דף פ ע"ב ד"ה דקא תפיס שמלווה על המשכון אינו נעשה שומר שכר מטעם זה, כיון שלפני ההלוואה היה לו את הכסף אצלו ולא הרוויח כלום מההלוואה, ורק אומן שמרוויח שכר על התיקון, כסף חדש שלא היה לו לפני כן נעשה שומר שכר מטעם שתופס את החפץ עבור השכר, ולפי זה אף הקונה הרי היה לו את הכסף לפני הקניה ולא הרוויח כלום מהקניה. ובאמת שאף הריטב"א החדשים כתב בב"מ דף פ ע"ב כסברת התוספות שיש לחלק בין מלווה על המשכון ובין אומן ואף על פי כן לעניין מקח טעות מדמה את הקונה לאומן. ואפשר ליישב שלכך באמת התכוון הריטב"א במה שכתב לענין מקח טעות "אלא דהכא דיו להיות כשומר חינם כיון דהוה כאן מקח טעות", שמתכוון לומר שאין הקונה נהנה כלום ממה שהוא תופס את החפץ כנגד התשלום, כיון שהמקח התבטל ולא הרוויח ממנו כלום.)). וכן נחלקו האחרונים בדעת השו"ע ((הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז ה"ג כתב לענין קונה שהעביר את החפץ למדינה אחרת ואחר כך מצא בו מום וז"ל: "ואפילו אבד או נגנב אחר שהודיעו הרי הוא ברשות מוכר". הבית יוסף בסי' רלב אות יט התקשה במלים 'אחר שהודיעו' שמשמע שכל עוד שהקונה לא הודיע למוכר שמצא מום הרי הוא חייב בגניבה ואבידה, ותמה שהרי לא היתה לקונה אפשרות להודיע ולמה יתחייב באחריות, ולכן נדחק לפרש שכוונת הרמב"ם היא שהקונה הודיע בשעת הקניה שהוא מתכנן להעביר את החפץ למדינה אחרת, שאם לא הודיע על כך הרי הוא חייב באחריות, אבל אין הקונה חייב באחריות כל עוד שלא הודיע למוכר שמצא מום. הרי שהבית יוסף סובר בפשיטות שהקונה פטור מגניבה ואבידה גם לפני שהודיע למוכר שמצא מום. וכן דעת הפרישה והסמ"ע בס"ק נא שהקונה פטור מגניבה ואבידה, אלא שחולק על הבית יוסף בכוונת המלים 'אחרי שהודיעו', ומפרש שהרמב"ם בא למעט שאם היתה אפשרות לקונה להודיע ופשע ולא הודיע, הרי הוא חייב בגניבה ואבידה, אבל אם לא היתה לו אפשרות להודיע הרי הוא פטור. ובס"ק נו כתב שאף אם לא הודיע בשעת הקניה שמתכנן להעביר למדינה אחרת הרי הוא פטור מגניבה ואבידה. אמנם, רוב האחרונים חולקים על הבית יוסף והסמ"ע ומפרשים בדעת הרמב"ם שהקונה דינו כשומר שכר. הב"ח באות יט כתב שלשון 'אחר שהודיעו' הוא דווקא, שכל עוד שלא הודיע הקונה למוכר שנמצא מום בחפץ וביקש ממנו שייקחנו בחזרה, הרי הוא חייב באחריות, ומטעם "שהרי אם יזדמן לו מי שרוצה ללקחו מידו הוא מזבין ליה". וכן כתב הלבוש שם סעיף כב וז"ל: "דכל זמן שהוא בידו לא גרע הוא משומר שכר דהא ברשותו הוא למוכרו ואפשר שישתכר בו אף על פי שיש בו מום". הש"ך בס"ק יז מביא את דברי הב"ח ונראה שמסכים עמו (וכן כתב הנתיבות בסק"ט שהש"ך סובר כהב"ח). הנתיבות בסק"ט הקשה על פירוש הסמ"ע שאם הקונה דינו כשומר חינם על החפץ, למה יתחייב בגניבה ואבידה אם היה יכול להודיע למוכר ולא הודיע, הרי הקונה שמר כראוי. ולכן מסכים עם פירוש הב"ח בדברי הרמב"ם שהקונה דינו כשומר שכר, והאריך לחקור בטעם הרמב"ם שדינו כשומר שכר, ומסיק כסברת הב"ח שאם הקונה היה מוצא קונה אחר שיקחנו ביוקר הרי היה יכול למכור לו ולהרוויח ומחמת הנאה זו דינו כשומר שכר. עוד מביא סברת הריטב"א (הישנים) והראב"ד שהובאו בהערות 2-3 שדינו כשומר שכר משום שהוא תופס את החפץ כמשכון על החזר התשלום וכדין אומן, וכתב שהתוספות בב"מ דף פ ע"ב ד"ה דקא תפיס חולקים על סברא זו שכתבו שמלווה על המשכון אינו נעשה שומר שכר מטעם זה כיון שלפני ההלוואה היה לו את הכסף אצלו ולא הרוויח כלום מההלוואה, ורק אומן שמרוויח שכר על התיקון, כסף חדש שלא היה לו לפני כן נעשה שומר שכר, ולפי זה אף הקונה היה לו את הכסף לפני הקניה ולא הרוויח כלום מהקניה. גם הבאר הגולה בסק"ה הכריע שהקונה הוא שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה, ואפילו אם לא היתה לו שהות להודיע למוכר ומטעם הב"ח והנתיבות. בספר אבן האזל הלכות מכירה פרק טז ה"ג מקשה על טעם הב"ח והנתיבות שבדרך כלל בחפץ שנתגלה בו מום אף אחד לא יקנה אותו במחיר יותר גבוה ממה שהקונה שילם למוכר, ואם כן לא יהיה הקונה שומר שכר עליו, שהרי אינו נהנה כלום (ולטענת הנתיבות שהקונה יכול לקדש בו אשה לא התייחס האבן האזל). ולכן מפרש ברמב"ם כדברי היד רמה בב"ב דף צח ע"א אות סב שהקונה אינו זכאי לקבל את כספו בחזרה אם אינו מחזיר את החפץ שקנה, אלא אם כן נאנס, והטעם הוא מצד אומדנא, שהמוכר לא היה מסכים שיהיה תנאי במקח שאם ימצא מום יתבטל המקח והוא יחזיר את הכסף מבלי לקבל את החפץ בחזרה. ועיין בהגהות מילואי משפט על הנתיבות שם הערה 41 שמסביר את דעת הסמ"ע שתלוי אם היתה לקונה אפשרות להודיע על פי סברת האבן האזל, שאם היתה לקונה אפשרות להודיע יש יותר אומדנא לחייבו בגניבה ואבידה. ועיין שם בהערה 43 שיש נפקא מינה לדינא בין סברת האבן האזל לבין סברת האחרים שהחיוב הוא מדין חיוב שמירה, אם הוזל החפץ בין שעת הקניה לשעת הגניבה ואבידה, שהנתיבות בס"ק יא סובר שהקונה יכול לדרוש כספו בחזרה מדין ביטול מקח בניכוי שווי החפץ בשעת אבידה שהוא חייב מדין שומר, אבל לפי סברת האבן האזל אין הקונה יכול לבטל את המקח כלל כיון שאינו יכול להחזיר את החפץ, וממילא אינו יכול לתבוע אלא את הפער שבין שווי החפץ בשעת הקניה לבין הסכום ששילם ומדין אונאה. עוד נפקא מינה אם הקונה יכול להיפטר בדין 'בעליו עמו', שלסברת האבן האזל אינו יכול, כיון שחיובו הוא על פי האומדנא ולא מצד דיני שומרים. הלחם משנה בהלכות מכירה פרק טז ה"ד וכן בספר מחנה אפרים דיני אונאה סי' כה מפרשים גם כן בדברי הרמב"ם שהקונה נעשה שומר שכר עד שיודיע למוכר, וכן פוסק הערוך השולחן שם סעיף לב.)). ואם החפץ נאבד לפני שהקונה שילם, יש אומרים שאינו אפילו שומר חינם ופטור מפשיעה ((כן פסק בספר מחנה אפרים דיני אונאה סי' כה, ומוכיח כן מהגמ' בקידושין דף יב ע"ב באדם שקידש אשה במחצלת של הדס שאינה שווה פרוטה ולאחר שהאשה קיבלה אותה אמר שהוא מקדש אותה בארבע זוז הנמצאות בה, והגמ' אומרת "מי דמי התם בתורת פקדון יהבינהו ניהלה, סברה אי שדינא להו ומיתברי מחייבנא בהו, הכא בתורת קדושין יהבינהו ניהלה ואי איתא דלא ניחא לה לישדינהו" והיינו ששתיקת האשה מוכיחה שהיא מסכימה להתקדש בארבע זוז שאם לא כן היתה צריכה לזרוק אותם, וכתב רש"י ד"ה התם "דהא לא נתחייבה בשמירתה", והיינו שכיון שהסכימה לקבל את המחצלת עבור קידושין ולא עבור שמירה, אם אינה מסכימה להתקדש בארבע זוז אלא במחצלת והמחצלת אינה שווה פרוטה, הרי היא רשאית לזרוק אותה ואינה חייבת בשמירה. ומסיים המחנה אפרים "ויש לחלק קצת", ובהלכות שומרים סי' יב מוסיף המחנה אפרים עוד שכן משמע גם בחידושי הריטב"א שהובאו בהערה 2, שאף כדי לחייב את הקונה כשומר חינם צריך להגיע לסברא שתופס את החפץ עבור הכסף, וסברא זו אינה שייכת במקרה שהקונה עדיין לא שילם. וכן מצדד בשו"ת משכן בצלאל אות מ סוף פסקה ו שאם הקונה לא שילם אינו אפילו שומר חינם. ואפשר שאף לסברת האבן האזל בהערה הקודמת שיש אומדנא שהקונה חייב להחזיר את החפץ כדי לבטל את המקח, אין זה אלא אם הקונה תובע את כספו בחזרה, אבל לא כשעדיין לא שילם.)), יש אומרים שאפילו לדעת הסוברים שקונה דינו כשומר שכר, אין זה אלא אם שילם, אבל זה שלא שילם הרי הוא שומר חינם ((כן פסק בשו"ת ישועות יעקב חו"מ סי' ח שאם עדיין לא שילם אינו חייב בגניבה ואבידה, כיון שאי אפשר לומר בזה כסברת הראב"ד שהובאה בהערה 3, שתופס את החפץ עבור הכסף. ומשמע שם בדבריו שעל כל פנים הוא שומר חינם אלא שאינו חייב בגניבה ואבידה. כמו כן בדברי האבן האזל משמע שרק אם הקונה שילם אינו יכול לתבוע את כספו בחזרה אם החפץ נגנב או נאבד, אבל אם עדיין לא שילם פטור מלשלם, שכתב וז"ל: "דאין המוכר מחוייב להחזיר המעות אלא כשיחזיר לו הלוקח המקח ואינו מדין שומר" אבל יתכן שדבריו אינם אלא לענין גניבה ואבידה אבל מודה שגם בלי האומדנא חייב הקונה בשמירה כשומר חינם.)) ויש אומרים שאין חילוק בין אם שילם או לא והרי הוא שומר שכר ((כן הדין לפי סברת הלבוש והנתיבות שהובאה בהערה 4, שגם אם הקונה עדיין לא שילם הרי הוא שומר שכר כיון שיכול למוכרו ביוקר. וכן כתב בהגהות ברכת משה על מחנה אפרים הלכות שומרים סי' יב.)).

2. אם הקונה הודיע מראש למוכר שהוא לוקח את החפץ למקום אחר, או שהיה מובן מתוך העניין שדעתו לעשות כן ((כן כתב בנתיבות סי' רלב סק"י שאם מובן מתוך העניין אין צורך להודיע, וכן פסק הערוך השולחן שם סעיף לג. יש לציין שכל הקונה חפץ כבד, כמקרר, תנור וכדומה, הרי זה כאילו לקח את החפץ למקום אחר לאחר שהודיע, כיון שיש טרחא גדולה להחזיר, אפילו לחנות סמוכה, והמוכר ידע שהקונה ייקח לביתו.)), ולאחר שלקח למקום אחר נודע לו שיש בו מום, הקונה אינו חייב לטרוח להחזיר את החפץ למקומו של המוכר, אלא הטרחא מוטלת על המוכר ((שו"ע סי' רלב סעיף כא.)). כמו כן, לאחר שהקונה הודיע למוכר שיש מום בחפץ ושהוא מבטל את המקח, הרי הוא נפטר מאחריות גניבה ואבידה לכל הדעות ((לשון הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז ה"ג: "ואפילו אבד או נגנב אחר שהודיעו הרי הוא ברשות מוכר", ועיין בהערה 4 שהבית יוסף שהתקשה למה חייב לפני שהודיע על גניבה ואבידה ושנחלקו הפוסקים בפירוש דברי הרמב"ם, אבל לכל הדעות לאחר שהודיע הרי הוא פטור מגניבה ואבידה.)), ואינו חייב אלא על פשיעה ((כן נראה מדיוק לשון הרמב"ם והשו"ע שלא פטרו את הקונה אלא מגניבה ואבידה, משמע שבפשיעה עדיין חייב. וכן יש להוכיח ממה שכתבו הראשונים שהובאו בהערה 3 שהקונה דינו כאומן, כיון שתופס את החפץ עבור החזרת התשלום, ובאומן נפסק בשו"ע סי' שו שלאחר שמודיע שגמר את התיקון (ואינו מעכב את החפץ עבור התשלום) הרי הוא שומר חינם. וכן לפי ההסבר של הב"ח והנתיבות שהקונה דינו כשומר שכר כיון שיכול להרוויח אם ימכור את החפץ, יש לומר שלאחר ההודעה דינו כשומר חינם, על פי מה שכתב התוספות בב"מ דף מט ע"א ד"ה אלא שאדם שמחזיק בממון חבירו ומודיע לבעל הממון ומבקש ממנו שייקח את שלו יורד מחיובי שמירה שלו בדרגה אחת, אם היה שומר שכר חוזר להיות שומר חינם ואם היה שומר חינם נפטר אף מפשיעה. ואם כן בנידון דידן שלפני ההודעה היה שומר שכר לדעת רוב הפוסקים שהובאו בהערה 4 וכן לדעת הסמ"ע שלאחר שיש לו אפשרות להודיע דינו כשומר שכר, לאחר ההודעה דינו כשומר חינם. אמנם הש"ך בסי' שו סק"ב כתב שחילוק התוספות דחוק ומחלק בדרך אחרת, והנתיבות שם סק"ב מסביר חילוק הש"ך שרק באומן שיש לו זכות לעכב את החפץ עבור השכר אנו מפרשים את דבריו שאמר לבעל החפץ ליטול את שלו, שהוא מרשה לבעל החפץ לקחת את שלו גם לפני תשלום השכר, אולם אינו דורש ממנו לקחת את החפץ, אבל מי שאינו מעכב עבור תשלום אנו מפרשים דבריו שהוא דורש מהבעלים לקחת את שלהם ואינו רוצה להיות שומר כלל. ולפי זה בנידון דידן אם הקונה כבר שילם יהיה דינו כשומר חינם לאחר ההודעה, כיון שהיה יכול לעכב את החפץ עבור החזרת הכסף, ואם עדיין לא שילם ואמר למוכר שייקח בחזרה את החפץ, ייפטר מכל דיני שמירה ואפילו מפשיעה.)).

3. אם הקונה לקח את החפץ לביתו הנמצא באותו עיר, ואין טרחא גדולה להחזיר את החפץ לחנות, נחלקו הפוסקים על מי מוטלת הטרחא המועטת להחזיר את החפץ לחנות. רוב הפוסקים סוברים שגם בזה די אם הקונה יודיע למוכר ולאחר ההודעה נפטר מאחריות מיד ((לשון הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז ה"ד והשו"ע בסי' רלב סעיף כב לענין קונה שלא לקח את החפץ למקום אחר הוא "הלוקח מקח ונמצא בו מום ואבד אחר כך או נגנב הרי זה ברשות לוקח עד שיחזירו למוכר", ומשמע שאינו נפטר מחיוב גניבה ואבידה עד שיחזיר ליד המוכר. אבל הסמ"ע שם ס"ק נד מפרש "רצה לומר עד שיודיעו למוכר שחזר במקח ויקחו לנפשו ומיד שהודיעו נפטר הלוקח". וכן מפרש הפרישה בסוף ס"ק יט. היה מקום לומר שהסמ"ע לשיטתו שהקונה דינו כשומר חינם ורק אם יכול להודיע ואינו מודיע הרי הוא חייב באחריות, לכן מספיק להיפטר מאחריות אם מודיע, אבל לסוברים שהקונה דינו כשומר שכר גם אם לא התרשל (עיין הערה 4) יש מקום לומר שאינו נפטר מאחריות עד שיחזיר למוכר. אבל באמת מוכח מהפוסקים שאף אם הקונה דינו כשומר שכר הרי הוא נפטר בהודעה בלבד גם אם הוא נמצא באותו מקום, שהרי הב"ח בסק"כ והנתיבות בסק"כ פוסקים שדי בהודעה אף שסוברים שדינו כשומר שכר. וכן הכסף משנה שם הסתפק בהלכה ג אם הקונה דינו כשומר חינם או שומר שכר ובהלכה ד כתב בפשיטות שדי בהודעה למוכר. בשינויי נוסחאות שברמב"ם מהדורת שבתי פרנקל מביאים גירסא שהראב"ד מגיה ומוסיף על מה שכתב הרמב"ם "עד שיחזירנו למוכר" וז"ל: "או שיאמר טול את שלך והבא מעות", ולפי גירסא זו מפורש בראב"ד כדעת הסמ"ע.)). אבל יש פוסקים הסוברים שהקונה חייב להחזיר לחנות ואינו נפטר מאחריות עד שיעשה כן ((כן דעת המהרש"ל בספר עמודי שלמה על הסמ"ג לא תעשה קע שלשון הרמב"ם והשו"ע שהובא בהערה הקודמת "עד שיחזירו למוכר" הוא דווקא, והטעם הוא "מאחר שאין צריך טיפול והוצאה על החזרה". והיינו שחייבו את הקונה להחזיר את החפץ שקנה ליד המוכר ממש, כיון שאין לו הוצאה או טירחה בכך. ולכאורה קשה על המהרש"ל שבשו"ע סעיף כב כתב לעניין אם הפירות התליעו "ואם היה לו להודיע למוכר ולא הודיעו", ומשמע שדי בהודעה בלבד ואין צריך להביא ליד המוכר אף אם הוא נמצא במקומו של המוכר. והמהרש"ל נדחק שמדובר שם בדבר שצריך טיפול והוצאה להביא למוכר, והוא דוחק גדול שהשו"ע יסתום ויכתוב לעניין גניבה ואבידה שצריך להחזיר ליד המוכר דווקא ולעניין התליע שצריך רק להודיע, ובאמת אין חילוק בין גניבה להתליע אלא בין אם יש טרחא או אין טרחא. האבן האזל בהלכות מכירה פרק טז ה"ג סובר כהמהרש"ל אבל מטעם אחר, שיש אומדנא שכיון שהקונה הוא התובע ביטול מקח ודורש את כספו בחזרה, אין המוכר מחויב להחזיר את הכסף עד שיביא הקונה את החפץ. ולכן אם נגנב אחר שהודיע לפני שהחזיר למוכר, אין הקונה יכול לתבוע את כספו, כיון שאינו מחזיר את החפץ, מה שאין כן אם התליע, הקונה יכול להחזיר את הפירות שהתליעו, ואינו חייב על הנזק כיון שהודיע והנזק לא הגיע בגלל רשלנותו. ובזה מיישב לשון הרמב"ם בהלכה ד שכתב: "הלוקח מקח מחבירו ונמצא בו מום ואחר כך אבד או נגנב הרי הוא ברשות לוקח, ואם התליע ונפסד מחמת אורך הזמן הרי זה ברשות המוכר", שמיירי לאחר שהודיע ואף על פי כן אינו נפטר מגניבה בהודעה בלבד, ובהתליע נפטר בהודעה. אמנם הכסף משנה מקשה שם על הרמב"ם שאם הודיע הרי הוא פטור גם מגניבה ואם לא הודיע הרי הוא חייב גם בהתליע, ומוכח  שסובר כהסמ"ע שאף לעניין גניבה די בהודעה בלבד.)). ויש מי שאומר שהקונה נפטר מאחריות רק לאחר שהודיע וגם היתה למוכר שהות ליטול את החפץ ולא עשה כן ((כן חידש הערוך השולחן בסעיף לה מסברא. אולם לדעת רוב הפוסקים נפטר הקונה מאחריות מיד לאחר שמודיע. לדעת הבית יוסף והסמ"ע שהובאו בהערה 4 ובהערה 17, כל חיובו של הקונה כשאינו מודיע הוא על התרשלותו שלא להודיע מיד, ואם כן פשוט שלאחר שהודיע נפטר מיד. ואפילו לדעת הב"ח והנתיבות שחייב באחריות מצד ליכול למכור ולהרוויח, מכל מקום לאחר שהודיע שכוונתו לבטל את המקח, יש דעה בפוסקים (עיין גליון 38 הערה 7) שהביטול הוא החלטי ושוב אינו יכול לחזור בו ולמכור את החפץ או לקדש בו אשה. גם מסתבר שלאחר שאמר למוכר שייקח את החפץ שוב אינו רשאי להשתמש, וכמו שכתב הש"ך בסי' קכ סק"ג שאם הלוה אמר למלווה שמעותיו צרורות אין ללווה שוב זכות להשתמש במעות. ואם הקונה שוב אינו יכול למכור את החפץ או לקדש, מסתבר שהוא פטור מאחריות, גם אם המוכר לא יכול לקחתו בחזרה באופן פיזי. ולפי סברת הראב"ד שהובאה בהערה 3 שהקונה נעשה שומר שכר מדין אומן, נראה שתלוי במחלוקת הפוסקים אם אומן שאמר טול את שלך ולא היתה שהות לבעל החפץ ליטול אם דינו כשוכר שכר, שבספר שער משפט סימן קפו סוף ד"ה אלא דקשה פסק שהוא שומר חינם (והוא מדמה למקח טעות, ואם כן מוכח שהוא חולק על הערוך השולחן), וכן פסק בשו"ת הר הכרמל חו"מ סי' ב שאם שומר אמר למפקיד 'טול את שלך' נפטר מאחריות אף אם המפקיד לא היה יכול ליטול, ומדייק כן מהנימוקי יוסף, וכן משמע מלשון הנתיבות בסי' שו סק"ב שכתב "דמאחר שגמרו והודיעו אינו מחוייב שוב להחזיקו אצלו". ועיין בנתיבות סי' עב סק"ז שכתב לגבי מלוה על המשכון שאם הוא שומר שכר מפני שתופסו על מעות החוב, אם כבר אינו תופסו על המעות אלא שהוא טרוד היום ואומר לו שיבוא למחר ואז יחזיר לו המשכון, מכל מקום אינו אלא שומר חנם כיון שמכל מקום אינו תופסו על המעות. וגם לפי מה דקיימא לן שאומן שומר שכר משום שנהנה במה שמשתכר באומנותו אף על פי שאין האומן יכול להחזיר את החפץ שתוקן אלא למחרת הוי שומר חנם. וקל וחומר בנידון דידן שאין הקונה מעכב את החזרת החפץ אלא שאין הבעלים יכולים ליקחו שאינו אלא שומר חנם. אמנם, התשב"ץ בח"ב טור ב סימן כד מחדש שאומן שאמר גמרתיו עדיין דינו כשומר שכר, כל עוד שבעל הכלי אינו יכול לקחת את החפץ בחזרה, ומדייק כן מלשון הטור והשו"ע בסי' שו שכתבו "או שאמר האומן גמרתיו ולא לקחו הבעלים הכלי", שמשמע שאם הבעלים לא היו יכולים לקחת את הכלי, עדיין נשאר האומן שומר שכר.)).

4. אם הקונה לקח את החפץ למקום אחר מבלי להודיע למוכר מראש שדעתו לעשות כן, הרי הוא חייב לשלוח את החפץ בחזרה למקומו של המוכר, כגון לסניף הדואר הסמוך לחנות, ולהודיע למוכר אודות המום ((לשון השו"ע בסי' רלב סעיף כא "ואם לא הודיע למוכר שמוליכו למדינה אחרת והוליכו ונמצא בו שם מום הרי זה ברשות לוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר", ומשמע שצריך להחזיר ליד המוכר ממש. אבל הסמ"ע בס"ק נג כתב "בפרישה כתבתי דאינו רוצה לומר דיתנו לידו אלא שיביאו לעיר שהמוכר דר שם ויאמר לו הנה מקחך לפניך בביתי כי אני חוזר בו", והיינו שהמוכר אינו אמור להפסיד מכך שהקונה לקח למקום אחר מבלי להודיע מראש, ולכן על הקונה לתקן את השינוי שעשה ולהחזיר לאותו מקום, ושוב מוטל על המוכר לטרוח ולקחת מביתו של הקונה, כמו בכל קונה שלא לקח למקום אחר וכדעת הסמ"ע שהובאה בהערה 12.)). ולדעת המחמירים בדין 3 חייב להחזירו עד החנות ((לדעת המהרש"ל והאבן האזל שהובאה בהערה 13 שהקונה חייב להביא ליד המוכר, גם במקרה זה אין המוכר אמור להפסיד מכך שהקונה שינה מהמקובל ולקח למקום אחר מבלי להודיע מראש. כמו כן במקרה שאין טרחה והוצאה נוספת להביא ליד המוכר שייך הטעם של המהרש"ל שאין טרחה או הוצאה להחזיר לידו, וכן הטעם של האבן האזל שהקונה אינו יכול לדרוש את כספו כל עוד שלא החזיר.)). כל עוד שהקונה לא עשה את המוטל עליו, הרי הוא חייב באחריות גניבה ואבידה לדעת רוב הפוסקים שהובאו בדין 1.

5. אם הקונה היה יכול להודיע למוכר לאלתר שיש מום בחפץ והתרשל ולא הודיע והחפץ נגנב או נאבד, או שהיו פירות והרקיבו, ואם הקונה היה מודיע מסתבר שהמוכר היה יכול להציל, הקונה חייב ((כן פסק הסמ"ע בס"ק נא, ובכך מפרש לשון הרמב"ם והטור "ואפילו אבד או נגנב אחר שהודיעוהרי הוא ברשות מוכר", שאם היה יכול להודיע שמצא מום ולא הודיע חייב. טעם הסמ"ע הוא שאם המוכר היה יודע היה לוקח את החפץ בחזרה ושומר אותו שמירה מעולה שלא ייגנב. ובס"ק נה וס"ק נו הוסיף שחיוב זה הוא רק במקרה שמסתמא ישנה תועלת בהודעה להציל מהנזק. בזמנינו שיש בהרבה חנויות מערכת אבטחה עם מצלמות, אכן יש שמירה יותר מעולה על חפצים יקרי ערך בחנויות מאשר בבתי הלקוחות. הנתיבות בסק"ט מסכים עם הסמ"ע במקרה שהיו פירות והרקיבו שהקונה חייב מטעם שאם היה מודיע היה המוכר אוכל את הפירות לפני שהרקיבו, אבל במקרה שנגנב מוכיח הנתיבות שאי אפשר לחייב שומר חינם ששמר כראוי על כך שאם היה מודיע היה המפקיד שומר שמירה יותר מעולה, ולכן חולק על הסמ"ע וסובר שהרמב"ם מחייב את הקונה כשומר שכר גם אם לא היה יכול להודיע. בהגהות מילואי משפט על הנתיבות הערה 41 מיישב את דעת הסמ"ע על פי סברת האבן האזל שהובאה בהערה 4, שאף ששומר חינם פטור מכך, מכל מקום במקח טעות יש אומדנא שהמוכר לא יפסיד מכך שהקונה התמהמה ולא נהג כדרך העולם. דעת הבית יוסף נראה כדעת הסמ"ע, אף שהוא מפרש בדברי הרמב"ם פירוש אחר (עיין הערה 4) מכל מקום מלשונו שהקשה "ואם לא היה לו שהות להודיעו איכא למתמה אמאי הוא ברשות לוקח" נראה שאם היה לו שהות להודיע שפיר מובן לבית יוסף שהוא חייב. למעשה יוצא שלדעת הרמב"ם – בין לפירוש הסמ"ע ובין לפירוש הנתיבות – יהיה חייב במקרה שהתרשל ולא הודיע. אבל לשיטת התוספות והריטב"א שהובאו בהערה 2 שסוברים שהקונה דינו כשומר חינם, ובדבריהם לא ניתן לדייק כשם שדייקו בלשון הרמב"ם, אם כן יהיה תלוי במחלוקת הסמ"ע והנתיבות אם הקונה חייב במקרה שהיה יכול להודיע ולא הודיע ונגנב.)).

6. אם הקונה שילם עבור החפץ ולאחר שמצא מום הודיע למוכר ואמר לו שהוא מעכב את החפץ אצלו עד שיקבל את הכסף בחזרה, הרי הוא חייב בגניבה ואבידה ((לגבי אומן שגמר את התיקון מבואר בב"מ דף פ ע"ב "וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות שומר חינם… הבא מעות וטול את שלך שומר שכר", והטעם הוא שאם הוא מזכיר קודם להביא את השכר הרי זה כאילו אומר שלא יחזיר את החפץ עד שיקבל את שכרו, ודינו כשומר שכר מטעם שהוא תופס את החפץ כמשכון. ולפי זה להראב"ד שהובא בהערה 3 שסובר שהקונה דינו כאומן, יהיה חייב בגניבה ואבידה אם מעכב את החפץ עבור החזרת הכסף. ובשינוי נוסחאות ברמב"ם מהדורת שבתי פרנקל על הרמב"ם מביאים גירסא שהראב"ד מוסיף על דברי הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז ה"ד שהקונה חייב בגניבה ואבידה עד שיחזיר את החפץ "או שיאמר לו טול את שלך והבא מעות", משמע שאם אמר 'הבא מעות וטול את שלך' עדיין הוא שומר שכר. וכן לפי סברת הב"ח והנתיבות שהובאה בהערה 3 שהקונה דינו כשומר שכר כיון שיכול למכור את החפץ ולהרוויח, אם כן הנאה זו יש לו אף לאחר שהודיע על המום, כל עוד שאינו מבקש להחזיר את החפץ למוכר, וכן משמע מלשון הב"ח שכתב שהוא שומר שכר עד "שיודיע למוכר ולומר לו טול את שלך", ואם מעכב עבור הכסף אינו נחשב כאילו אמר 'טול את שלך', שהרי בשלב זה עדיין אינו רוצה להחזיר. אמנם יש לדון לדעת הראשונים שהובאו בהערה 2 שהקונה הוא שומר חינם וכן לדעת הראשונים שהובאו שם שסוברים שרק אומן נעשה שומר שכר על שיכול לעכב את החפץ ולא מלווה על המשכון, יש מקום לומר שאינו נעשה שומר שכר, וכן אף לפי סברת הב"ח והנתיבות שיכול למכור את החפץ ולהרוויח ממנו, מכל מקום לאחר שהודיע שכוונתו לבטל את המקח, יש דעה בפוסקים (עיין גליון 38 הערה 7) שהביטול הוא החלטי ושוב אינו יכול לחזור בו ולמכור את החפץ או לקדש בו אשה. ויתכן לצרף סברא נוספת שלאחר שגילה דעתו שמעכב את החפץ עבור התשלום הרי הוא נעשה שומר שכר מדינא דרבי יצחק שבעל חוב קונה משכון, אבל אין זה ברור, שהרי הש"ך בסי' עב סק"ט סובר שדין רבי יצחק אינו אלא אם החייב אינו יכול לשלם במעות. ועיין קצות סי' עב סק"ז וסקי"ב.)). ואפילו אם הקונה גם אמר שאינו אחראי על החפץ ((כן פסק הנתיבות בסי' שו סעיף ב והוכיח כן מגמ' ב"ק דף לו ע"ב.)).

7. יש מי שאומר שכל חיוב אחריות של הקונה הוא רק אם המוכר לא ידע שיש מום בחפץ, אבל אם ידע שיש בו מום ורצה לרמות את הקונה, אין הקונה חייב באחריות כלל ((כן חידש הערוך השולחן בסעיף לה וז"ל: "ונראה לי דכל אלו הדברים אינם אלא במום שהמוכר לא ידעו, אבל כשידע מהמום ומכר לו במרמה הוי תמיד ברשות המוכר בין לקלקול בין לגניבה ואבידה אפילו כשלא הודיעו דלמה יהיה הלוקח שומר על דבר שהמוכר עשה שלא כהוגן". ניתן להסביר את דבריו בשתי דרכים: א) בדומה למה שאמרו ביבמות דף קי ע"א ובכתובות דף פו ע"א שאם אדם עושה שלא כהוגן מענישים אותו כגמולו ומחייבים אותו יותר משורת הדין. ב) אומדנא שהקונה לא היה מסכים לקבל על עצמו חיובי שמירה כלפי מי שמנסה לרמות אותו. בהגהות ברכת משה על ספר מחנה אפרים הלכות שומרים סי' יב טוען שלפי השיטות (עיין הערה 4) שהקונה חייב באחריות מצד שיכול לקדש בו אשה, יהיה הקונה חייב גם במקרה זה שהמוכר מכר לו במרמה. אבל לכאורה טענתו אינה מובנת, שאם כן אף לסברא האחרת שחייב באחריות מדין שתופס כמשכון, יהיה חייב אף במרמה, מאותה טענה, ואם כן דינו של הערוך השולחן אינו לפי שיטתו שהובאה בהערה 4 שהקונה דינו כשומר שכר. בנוסף לכך, לפי שתי הסברות שכתבנו בדברי הערוך השולחן נראה שאף אם יש הנאה לקונה שיכול לקדש אשה מכל מקום אינו חייב בשמירה, אם מצד עשה שלא כהוגן, אם מצד שהקונה אינו מסכים לקבל על עצמו שמירה.)), ופטור אפילו מפשיעה ((בדברי הערוך השולחן מוכח שאפילו שומר חינם אינו, שהרי כתב שפטור גם מקלקול אפילו כשלא הודיע, והרי שומר חינם שיכול להודיע לבעלים שהפירות מתקלקלות ואינו עושה כן הוא פושע וחייב לכל הדעות (עיין הערה 17), ואף על פי כן פוטר הערוך השולחן במקרה שהמוכר עשה במרמה. וכן נראה גם מלשונו שכתב "למה יהיה הלוקח שומר על דבר שמוכר עשה שלא כהוגן", הרי שאינו שומר כלל. אמנם יש לעיין אם יש לפסוק בפשיטות להוציא ממון על פי דעת הערוך השולחן, שהרי דבריו הם חידוש גדול לחדש מעצמינו דין של "הוא עשה שלא כהוגן", או אומדנא שלא נתכוון לקבל שמירה. וגם לא משמע כן בדברי השו"ע סעיף כא שהרי לענין אם המוכר חייב לשלם הוצאות הדרך בהולכה מחלק השו"ע במפורש בין אם המוכר ידע ובין אם לא ידע, משמע שבשאר הדינים המוזכרים בסעיף זה אין חילוק בין אם המוכר ידע ובין אם לא ידע. יתכן שהערוך השולחן דייק כן מהגמ' בב"מ דף מב ע"ב בסרסור שמכר שור שאין לו שיניים טוחנות ליתומים והיתומים מסרו לרועה ולא ידעו מהמום והשור מת מרעב, ומבואר בגמ' שהסרסור גם לא ידע מהמום, אבל אם המוכר היה יודע מהמום לא היה מקום לחייב את הרועה, ומפרש הערוך השולחן שהטעם הוא שכיון שהמוכר ידע מהמום וניסה לרמות, אין הרועה נעשה שומר אפילו שהוא שומר שכר. אבל הראשונים פירשו שהטעם שהרועה פטור אם המוכר ידע, כיון שאי אפשר לחייב את הרועה על הנזק שגרם בכך שלא בדק אם השור אוכל, ולא הודיע למוכר, כיון שהמוכר כבר ידע מהמום, וכלשון חידושי הרשב"א שם "שהן עצמם פשעו בשלהם".)).

8. לפני שנמשיך בדיני שמירה יש להקדים שני דינים, וכדלהלן: דיני ביטול מקח מחמת מום אמורים גם אם לא היתה אפשרות למוכר לבדוק את המקח לפני המכירה, וכגון חנות שמכרה מוצר בקופסא סגורה, ואין המוכר יכול להיפטר בטענה שהוא מכר את מה שקנה ואינו אשם בכך שיש מום ((כן נראה מהגמ' בב"מ דף מב ע"ב במעשה בסרסור שמכר שור שאין לו שיניים טוחנות ליתומים והיתומים מסרו לרועה ולא ידעו מהמום והשור מת מרעב, שיש דין ביטול מקח, למרות שהסרסור לא ידע מהמום והשור לא היה אצלו מספיק זמן שיוכל להבחין וכלשון הגמ' "ספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא". אמנם הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז הלכה יא כתב "היה המוכר ספסר שלוקח מזה ומוכר ואינו משהה המקח עמו ולא ידע מום זה הרי הספסר נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה ויפטר". הטור בסי' רלב הבין בדעת הרמב"ם שהמוכר אין חייב להחזיר את התשלום כיון שלא ידע שיש בו מום, והטור חולק וכתב "ואסקינן שהמוכר חייב לשלם ליתמי אף על פי שהיה סרסור שקונה ומוכר ואפשר שלא הכיר בו מכל מקום הטעה אותם וצריך לשלם", והיינו שמהגמ' בב"מ מוכח שלא כדעת הרמב"ם, וכן הבין המגיד משנה בדעת הרמב"ם וכתב "וביאור המעשה לדעת הרב צריך עיון". וכן הדרכי משה באות ד מסכים עם המגיד משנה שחולק על הרמב"ם. הבית יוסף מביא תירוץ בשם חכם לא ידוע המכונה 'המרשים' ליישב את הקושיא מהגמ' על הרמב"ם וחולק עליו ומיישב בדרך האחרת, ולפי שני יישובים אלו יוצא שדעת הרמב"ם באמת היא כהבנת הטור שאם המוכר לא היה אמור לדעת שיש מום בחפץ, אין הקונה יכול לתבוע אותו בטענת ביטול מקח. אמנם, הדרכי משה והב"ח ועוד אחרונים כתבו שיישוב הבית יוסף דחוק, ועל היישוב של 'המרשים' כבר חלק הבית יוסף ולכן אין לפסוק כן אלא כמשמעות הגמ' שניתן לטעון 'מקח טעות' גם נגד מוכר שלא היה יכול לדעת שיש בו מום. הב"ח באות טו, ש"ך ס"ק יב, ביאור הגר"א ס"ק כו, נתיבות סק"ו ועוד אחרונים מפרשים דברי הרמב"ם שרק אם הקונה פשע וגרם הפסד לסרסור הסרסור פטור (עיין הערה 24) ולפי דבריהם גם הרמב"ם מודה לטור שניתן לבטל מקח גם אם המוכר לא היה יכול לדעת מהמום. הטור מביא ראיה שהרא"ש חולק על הרמב"ם, ממה שכתב בשו"ת הרא"ש כלל קב סי' י שיש טענת ביטול מקח אם קנה ביצים ונמצאו מוזרות, אף שהמוכר לא היה יכול לדעת. והבית יוסף הביא דעת המרשים שהרמב"ם באמת יחלוק על הרא"ש שיסבור שאי אפשר לבטל מקח בביצים מוזרות. אבל הבית יוסף חולק על המרשים וסובר שחידושו של הרמב"ם הוא רק במקרה שהקונה היה יכול לבדוק ולמצוא את המום, כמו בשור שאין לו שיניים, אבל במקום שהקונה לא היה יכול לבדוק, כמו בביצים, שאין הדרך לפתוח את ביצים ולבדוק אלא בשעת אכילה, גם הרמב"ם מודה שניתן לבטל את המקח אף אם המוכר לא היה יכול לדעת מהמום. בשו"ת פני משה ח"ב סי' נה, בשו"ת נחפה בכסף חו"מ סי' כו ובשו"ת הבית יהודה חו"מ סוף סי' סז הסכימו לחילוקו של הבית יוסף בדעת הרמב"ם. לפי זה במקרה שגם הקונה לא היה אמור לבדוק בשעת הקניה, הרי הוא יכול לדרוש ביטול מקח לדעת רוב רובם של הפוסקים.)).

9. אם הקונה היה יכול למצוא את המום בבדיקה קלה, כגון שקנה בד והצבע משתנה תוך כדי משמוש ביד, יש אומרים שאם לא בדק בשעת הקניה, שוב אינו יכול לבטל את המקח ((כן כתב המגיד משנה בהלכות מכירה פרק טו ה"ג בשם 'יש מי שכתב'. בשו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' שפה הקשה על דעה זו מגמ' בב"מ דף מב ע"ב בסרסור שמכר שור שאין לו שיניים טוחנות לאפוטרופוס של יתומים והאפוטרופוס מסרו לרועה ולא ידע מהמום והשור מת מרעב, שיש דין ביטול מקח אף שהקונה היה יכול לבדוק בשעת הקניה, ולכן דוחה דעה זו מהלכה וסובר שיש לקונה זכות לבטל מקח גם אם היה יכול לבדוק ולא בדק. אבל בספר שושנת יעקב על שו"ע סי' רלב מיישב שטעם ה'יש מי שכתב' הוא שאם הקונה אינו בודק ממומין הרי הוא מוכיח שהוא מוחל עליהן, אבל אפוטרופוס של יתומים אינו רשאי למחול על כך. ואפילו מהרמב"ם והשו"ע שכתבו דין שור שאין לו שיניים באדם שקנה לעצמו, מכל מקום מיישב דעת ה'יש מי שכתב' על פי מה שכתב בחידושי הרמב"ן שם שיש שוורים שיכולים לאכול גם אם אין להם שיניים טוחנות וממילא לא ניתן לגלות המום בבדיקת השיניים.)). והרבה פוסקים סוברים שעדיין ניתן לבטל את המקח. פרטי דינים אלו נתבארו בגליון 35 מדין 6 והלאה.

10. קנה חפץ שיש בו מום והקונה – שלא הבחין במום – לא טיפל כראוי לחפץ שיש בו מום כזה ומחמת כן החפץ התקלקל עוד יותר, כגון שקנה רכב שהמדחום לא היה תקין וכתוצאה מכך לא ידע הקונה שהמנוע התחמם יותר מדי והמשיך בנסיעה עד שהמנוע התקלקל, אם מדובר בפגם נדיר שקונה סביר לא היה בודק אחריו וגם לא היה מבחין בו מעצמו ((כן מיישב הב"ח באות טו את הקושיא שהבאנו בהערה 22 על הרמב"ם שסובר שסרסור פטור מטענות מום מהגמ' בשור שלא היו שיניים טוחנות שהסרסור חייב להחזיר לקונה את כספו, שכל חידושו של הרמב"ם הוא רק במקום שהקונה פשע בכך שלא בדק ולא מנע מיתת הבהמה, אבל בגמ' הסרסור חייב כיון שהקונה היה אפוטרופוס ולא פשע, שהרי מסר לרועה וסמך עליו ולא היה עליו לבדוק. הש"ך ס"ק י"ב הסכים עם חילוק הב"ח וכן כתבו בביאור הגר"א שם ס"ק כו ובהגהות רע"א סעיף יח, וכן דעת הנתיבות בסק"ו שרק אם הקונה גרם הפסד שלא יוכל הסרסור להחזיר לזה שמכר לו הסרסור פטור. ומדברי הפוסקים האלו יוצא שאם הקונה אנוס בנזק שנגרם למוכר, הרי הוא פטור, ולכן אם לא היה שום סיבה לקונה לחשוש שקיים מום או שאינו נהוג שקונה יבדוק מומים אלו, הרי הוא פטור. וכן פסק בשו"ת בית יהודה ח"א חו"מ סי' סז ומדייק כן מלשון הרמב"ם שהסרסור פטור "מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו", הרי שאם הקונה לא היה אמור לבדוק הרי הוא פטור על הנזק שנגרם.)), או שקונה זה שאינו מבין ברכבים לא היה אמור לבדוק ולא לגלות מעצמו את המום ((לפי סברת הב"ח וסייעתו שהבאנו בהערה הקודמת האפוטרופוס פטור כיון שמסר לרועה ולא היה מוטל עליו לבדוק, משמע שיש לדון בכל אדם בנפרד, אם הקונה הזה – לפי ידיעת המוכר – היה אמור לבדוק.)), הרי הוא פטור על הנזק שגרם, אפילו אם גם המוכר לא אמור לבדוק את הרכב ולדעת מהמום ((המקרה שהאחרונים שהובאו בהערה 24 פוטרים את הקונה אם לא בדק הוא בסרסור שמכר שור שאין לו שיניים טוחנות ליתומים והיתומים מסרו לרועה ולא ידעו מהמום והשור מת מרעב, אפילו שהסרסור לא ידע מהמום והשור לא היה אצלו מספיק זמן שיוכל להבחין. האחרונים הביאו הוכחה נוספת מהמרדכי בב"מ סי' רצא בשם מהר"ם שכתב באחד שקנה טבעת שהיה אמור להיות של זהב והקונה שברו ומצאו שהוא בדיל, ופסק המרדכי שהקונה זכאי לקבל מלוא כספו בחזרה, אף ששבר את הטבעת "דמה ששברו לאו פשיעה היא דלא הוה ליה למידע שיש בו עופרת" ומביאו הרמ"א בסעיף יח, הרי שהקונה פטור גם אם הזיק בידים וגם אם המוכר לא היה יכול לדעת מהמום.)), והקונה זכאי לדרוש תיקון הרכב ((יש מקרים שהמום אינו בגוף המקח והמוכר יכול לתקן את הנזק ולמנוע ביטול מקח. פרטי דינים אלו נתבארו בגליון 37.)) או ביטול מקח.

11. הקונה אינו חייב לבדוק את המקח ממומים שאינם מצויים והקונים אינם נוהגים לבדוק אחריהם. ולכן, אם מצא מום כזה, הרי הוא יכול לבטל את המקח אף לאחר שהשתמש בחפץ, ואף אם החפץ התקלקל יותר כתוצאה מכך שהקונה לא גילה את המום, ואפילו אם הקונים יכולים להבחין מעצמם במום. אמנם, כל זה אם המוכר היה אמור לבדוק ולדעת מהמום ((מהגמ' בב"מ דף מב ע"ב ומהרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז הלכה יא מוכח שמוכר שאינו סרסור, אלא מוכר את שלו אינו יכול לבוא בטענה על הקונה שהיה לו לבדוק ולהודיע על המום, כיון שהיה מוטל עליו לדעת בעצמו מהמום. עיין הערה 22.)), אבל אם המוכר קונה מאחרים ולא היה אמור לבדוק ((ברמב"ם הלכות מכירה פרק טז הלכה יא ובשו"ע סי' רלב סעיף יח מבואר שסרסור שקונה מזה ומוכר לזה צריך להישבע שבועת היסת שלא ידע שיש בו מום. אמנם, כל זה במקום ששכיח שהסרסור יבדוק, וכמו שכתב בשו"ת הרא"ש סי' כד "דקרוב לוודאי הוא דסתם ספסירא בקי במומי בהמה וגם מעיין בהו", אבל במקרה שאינו מסתבר שהסרסור ידע מהמום אינו צריך להישבע, שהרי המוכר הוא הנתבע ולא ניתן לחייב אותו שבועת היסת רק בטענת ברי או כשיש רגליים לדבר. ואף שבחידושי הרמב"ן ב"מ דף מב ע"ב ועוד ראשונים כתבו על המקרה שבגמ' שהסרסור צריך להישבע מכיון שהוא יודע בעצמו אם ידע מהמום והקונים אינם יודעים, אין זה אלא לפי מסקנת הגמ' שם שהרועה חייב לשלם לסרסור, ולכן מוטל על הסרסור שבועה מדין שבועת הנוטלים, אבל אם באים לחייב את הסרסור בביטול מקח, לא ניתן להשביע אותו אלא אם שכיח שידע.)) ולדעת מהמום, והמום אינו נדיר כל כך והקונה היה יכול לבדוק אם יש בו מום ((שאם לא כן הקונה יכול לטעון שלא ידע שהמוכר הוא סרסור, וסמך על כך שודאי כבר בדק. וכן משמע בשו"ת מהריט"ץ סי' רכה שכתב שהטעם שהלוקח מסרסור שלא בדק חייב באחריות "ואם לא הראה אותם איהו דאפסיד אנפשיה", ואם הקונה לא ידע שהוא סרסור לא שייך "איהו דאפסיד אנפשיה". וכן לפי מה שכתב הנתיבות בסק"ז בטעם שהקונה חייב באחריות "חיובו הוא כיון דספסרא הוא שמוכר מיד.. הוי כאילו אמר זיל עיין בה…ועלך קא סמיכנא". וכן משמע בשו"ת בית יהודה סי' סז שכתב "דהא טעם הרמב"ם ז"ל דפוטר לסרסור לאו משום שאין דרך הסרסור להשהות המקח אצלו כדי שיבדוק לחוד אלא גם מטעם שסיים הרב וז"ל מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות עד כאן", וכשהקונה לא ידע שהוא סרסור אין מקום לחייב אותו על שלא בדק.)), הדין תלוי במחלוקת הפוסקים שהובאה בדין 1 אם הקונה דינו כשומר חינם או כשומר שכר ((שומר חינם פטור אם שמר בדרך הרגיל, ולכן לא נדרש ממנו לבדוק יותר מהמקובל, אבל שומר שכר חייב לעשות יותר מהמקובל. וכן כתב בשו"ת מהרי"ק סוף שורש קנג להסביר את הגמ' בב"מ דף מב ע"ב בסרסור שמכר שור שאין לו שיניים טוחנות לאפוטרופוס והאפוטרופוס מסרו לרועה ולא ידעו מהמום והשור מת מרעב, שהרועה שהוא שומר שכר חייב על מיתת השור כיון שלא בדק, ומסביר המהרי"ק "דהא מילתא דלא שכיחא כלל שלא יהא לשור ככי ושיני", ולכן רק שומר שכר חייב. ואף שבחידושי הרשב"א ובחידושי הר"ן שם כתבו שאף אם השור היה נמצא ביד האפוטרופוס שהוא שומר חינם הוא היה חייב, אין זה אלא במקרה שם שלא היה לאפוטרופוס שוורים נוספים, ואם האפוטרופוס לא היה שם לב שהשור אינו אוכל היתה זו פשיעה, אבל אצל הרועה שיש לו הרבה בהמות ואינו שם לב אלא אם יבדוק, אינו חייב אלא מדין שומר שכר.)). לסוברים שדינו כשומר חינם הרי הוא פטור מן הנזק ויכול לבטל את המקח ((הרמ"א בסי' רלב סעיף יח פסק שאם הקונה לא שם לב שאין לשור שיניים, הרי הוא פטור ויכול לדרוש ביטול מקח אפילו מסרסור, וכדעת הטור שחלק על הרמב"ם (עיין הערה 22). ולפי האחרונים שהובאו בהערה 24 שמסבירים דעת הרמב"ם שהקונה חייב על שלא בדק ובכך גרם הפסד, הרי שהרמ"א חולק אף על כך וסובר שאף אם הקונה לא בדק הרי הוא פטור על הנזקים שנגרמו. ובביאור הגר"א ס"ק כו מסביר שהרמ"א סובר שהקונה דינו כשומר חינם ולכן פטור על שלא בדק, ורק הרועה שהוא שומר שכר חייב. ואם כן כל הפוסקים שהובאו בהערה 2 שסוברים שהקונה דינו כשומר חינם אף לאחר שמצא את המום, כל שכן שלפני כן הוא שומר חינם ופטור על שלא בדק דבר שאין רגילות לבדוק.)). ולסוברים שדינו כשומר שכר, יש אומרים שאם השתמש או הזיק מבלי לבדוק שוב אינו יכול לבטל את המקח ((כן כתב האבן האזל בהלכות מכירה פרק טז הלכה יא ומסביר על פי סברתו שהובאה בהערה 4, שיש אומדנא שאין הקונה יכול לדרוש ביטול מקח אם אינו מחזיר את החפץ שקנה , בדומה לזה כתב בספר שיעורי מרן הגר"י מפוניבז' ב"מ סי' כט ומפורש שם שאין לקונה חיובי שמירה, אלא שאינו יכול מקבל את כספו חזרה אם אינו מחזיר את החפץ, ומדמה לדין המבואר בגמ' ב"מ דף פב ע"א לעניין מלווה על המשכון "אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי", רק שאם נהג עם החפץ כמקובל לא ניתן לדרוש ממנו את החפץ חזרה בשלימות. הנתיבות בסק"ז מדקדק מלשון השו"ע שהקונה מפסיד הכל, ומתקשה שמצד חיובי שמירה לא ניתן לחייב אותו רק על הנזק שגרם לשור אבל עדיין הוא יכול לתבוע את ההפרש שבין שווי השור לפני שמת לבין המחיר ששילם, ואף אם הסרסור הפסיד שאינו יכול שוב להחזיר את השור לזה שמכרו לו, אי אפשר לחייב על כך מדיני שומרים, ולכן מיישב שהסרסור מסתמך על הקונה שיבדוק את המומים ולכן דין הסרסור עם הקונה כדין 'מראה דינר לשולחני' ולכן הוא חייב על כל נזק שנגרם. ולפי הנתיבות אם הסרסור הפסיד שלא יוכל להחזיר את המקח לזה שמכר לו, הרי הקונה חייב אף על כך. אמנם יש לציין שאף לפי סברת הנתיבות הקונה חייב באחריות רק על מה ששילם הסרסור למוכר, אבל לא על הרווחים שהסרסור תכנן להרוויח, ולכן אף במקרה כזה, הקונה יוכל לדרוש את הפער שבין מה ששילם לבין מה שהסרסור שילם. גם האור שמח על הרמב"ם שם מפרש בדברי הרמב"ם שאם קנה מסרסור אינו יכול לבטל את המקח כלל.)) ויש אומרים שעדיין יכול לבטל את המקח אלא חייב לשלם על הנזק שנגרם מחמת שלא בדק ((לפי מה שהסבירו האחרונים שהובאו בהערה 24 בדעת הרמב"ם שחיוב הקונה שקנה מסרסור הוא על שלא בדק והוא חייב בשמירה כשומר שכר, אם כן די בכך שישלם עבור הנזק שנגרם בכך שלא בדק, אבל עדיין יכול לדרוש ביטול מקח. וכן כתב הנתיבות בסק"ו בדעת המחבר שהקונה חייב מצד שדינו כשומר שכר, אבל צריך עיון שהרי הבית יוסף שהובא בהערה 4 סובר שהקונה דינו כשומר חינם.)). ולמעשה, אם הקונה עדיין לא שילם הרי הוא יכול לטעון 'קים לי' שלא היה חייב לבדוק ואם כבר שילם המוכר יכול לטעון 'קים לי' שהקונה היה חייב לבדוק ולסרב לבטל את המקח ((כן פסק בשו"ת מהרשד"ם סוף סי' קמז שהמוחזק יכול לומר 'קים לי' כהרמב"ם, הביאו בספר פרי האדמה על הרמב"ם שם. ולעניין אם הקונה עדיין לא שילם כתב בשו"ת פני משה ח"ב סי' נה שיכול לטעון 'קים לי' כהפוטרים ולהימנע מלשלם.)).

12. גם מוכר שאמור להכיר את המומים, אם הקונה ידע שבמקרה הזה המוכר לא בדק ולא יודע מהמומים ואף על פי כן לא בדק בעצמו דינו כדין הקונה ממוכר שקונה מאחרים ואינו בודק ((כן כתב בשו"ת מהרי"ט צהלון סי' רכה וטעמו משום שהמוכר מראה לקונה שהוא אינו בודק ושהוא סומך עליו שיבדוק. וכן נראה מדברי הנתיבות סק"ז שכתב שהסרסור הרי הוא כאילו מבקש מהקונה שיבדוק את המומים, ואם כן כל שכן מוכר שמראה לקונה שלא בדק ממומים שהקונה חייב לבדוק.)), ויש מי שהסתפק בזה ((בשו"ת בית יהודה חו"מ סי' סז צידד לומר שהכל תלוי בשם של המוכר אם הוא בעל הבית או סרסור וכתב וז"ל: "דכל מדות חכמים שוות הם ולא נתנו דבריהם לשיעורין וסתם בעל בית בכל גוונא הוא מפסיד וכן סתם סרסור אינו מפסיד" ושוב הסתפק בזה. ובאמת שקשה להבין הצד שכך מידת חכמים, לפי פירוש הב"ח ודעימיה שהובא בהערה 24 הרמב"ם חידש דין סרסור מסברא ואין לו מקור בגמ'.)).

13. גם במקרה שמוטל על הקונה לבדוק, אם לא בדק ומצא את המום לאחר זמן רב והחפץ לא התקלקל כתוצאה מהזמן שעבר, עדיין יכול הקונה לבטל את המקח, כיון שהמוכר לא הפסיד כלום מכך ((כן כתב בשו"ת פני משה ח"ב סי' נה בנידון שאחד קנה חפץ מסרסור ולקחו למקום אחר בידיעת המוכר, ופסק שאף שהקונה בדק לאחר זמן רב לאחר שהגיע למקום שהלך, אף על פי כן הוא יכול לבטל את המקח, כיון שהסרסור לא הפסיד מהזמן שעבר, וכתב שאף המהרש"ך שיובא בהערה הבאה סובר כן. טעם נוסף כתב שם שכיון שהקונה אמר למוכר שדעתו להעבירו למקום אחר, הרי זה כאילו פירש שלא יבדוק עד שיגיע לשם. וכן כתב בשו"ת מהר"י לבית הלוי סוף סי' פה.)), אבל אם אין המוכר יכול להחזיר את המקח לזה שמכר לו אלא עד זמן מסוים והקונה ידע מכך, אינו יכול לבטל את המקח לאחר שעבר הזמן וכמבואר בדין 11 ((בשו"ת מהרש"ך ח"א סי' יט כתב באחד שקנה שפחה מסרסור ונמצאת מעוברת – שמוגדר כמום – שלפי דעת הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז הלכה יא שהובאה בהערה 22 יש צורך שהקונה יבדוק את השפחה מיד לאחר הקניה. והקשה בשו"ת מהר"י לבית הלוי סוף סי' פה, שהרי אין שום נזק אם הקונה היה בודק לאחר זמן, ואף לפי הרמב"ם אין צורך שיבדוק מיד. ובשו"ת נחפה בכסף ח"א חו"מ סי' כו מיישב שבנידון המהרש"ך הסרסור היה מפסיד אם הקונה לא היה בודק מיד, כיון שהוא קנה מגוי והגוי אינו מקבל החזרות אחר זמן רב. בשו"ת מהריט"ץ סי' רכה נשאל על אדם שקיבל מטבע וראה שהנותן קיבלו מאדם אחר מבלי לבדוק ואף על פי כן לא בדק, ולאחר זמן רב מצא שהמטבע מזויפת, והביא שם דעת הרמב"ם ומסיים "הרי נראה מכאן בנידון דידן שיכול לומר לו היה לך להראותו תכף ולהחזירו ואני אחזירנו לבעליו וכיון שלא החזרת תכף אתה הפסדת על עצמך". ומשמע שהטעם הוא משום שלאחר זמן רב לא יוכל נותן המטבע להחזיר למי שנתן לו. וכן כתב בספר פרי האדמה על הרמב"ם שם "אם פשע הלוקח ולא בדק וביני ביני הלך המוכר עם הבעלים דוודאי יש לו טענה לסרסור לומר אם היית בודק הייתי מחזירו לבעליו".)).

14. גם אם המוכר הפסיד בכך שהקונה לא בדק מיד שלא יוכל להחזירו לזה שמכר לו, אם לא נהוג לבדוק מיד ((המהריט"ץ שהובא בהערה הקודמת מדגיש "שהראית מעותיך לשולחני כדרך כל הארץ", והיינו שבזמניהם היה מצוי כסף מזויף, והיה נהוג להראות לשולחני, אבל בזמנינו שאינו נהוג לבדוק, הרי מקבל הכסף אנוס ואינו חייב על מה שהנותן הפסיד. וכן כתב בשו"ת בית יהודה סי' סז ומוכיח כן מהבית יוסף בסי' רלב סעיף טז שכתב לעניין ביצים מוזרות שהקונה יכול להחזיר אפילו לסרסור מטעם "דהא אין אדם עשוי לבקע ביצים אלא בשעה שהוא צריך להם".)), או שהמוכר היה יכול להבין שהקונה לא יבדוק מיד ((כן כתב בשו"ת פני משה שהובא בהערה 38 שאם הקונה אמר שהוא מעביר את הסחורה למקום אחר, היה המוכר צריך להבין שלא יבדוק עד שיגיע לשם.)), הקונה יכול לבטל את המקח אפילו לאחר זמן רב. ולכן בזמנינו שלא נהוג כלל לבדוק כסף אם הוא מזויף ניתן להחזיר כסף מזויף אפילו לאחר זמן רב, גם אם נותן הכסף הפסיד מכך, בדומה לדין המבואר בסעיף 10 ((בספר שמרו משפט ח"ב סי' ח נשאל על שאלה בזמנינו שלווה פרע למלווה בכסף מזויף, והמלווה לא גילה את הזיוף עד לאחר זמן רב והלווה הפסיד מכך, ומדמה את השאלה לדברי הפוסקים שהובאו בהערה 39 שהבאנו לעיל, ולפי דברינו, אין לדמות דין כסף מזויף בזמנינו לדין שהיה בעבר, כיון שבזמנינו לא נהוג לבדוק.)).

15. קונה שלא היה יכול לדעת שיש מום והזיק את החפץ ולאחר מכן מצא מום, לא איבד את זכותו לבטל את המקח. אולם, לגבי אם חייב על הנזק שעשה הדין תלוי – אם הזיק באופן שמקובל שקונה יעשה בשלו, הרי הוא זכאי לקבל את כל כספו בחזרה ואינו חייב על הנזק, אפילו אם הזיק בידים, אבל אם הזיק באופן שאינו מקובל, הרי הוא חייב על הנזק והמוכר רשאי לקזז חוב זה מדמי המקח ((בכתובות דף עו ע"ב מבואר שבהמה שנמצאת טריפה לאחר שחיטה, הרי זה מום, ומשמע שהקונה יכול לבטל את המקח אף לאחר ששחט. הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז ה"ו מביא דין זה ומוסיף: "מכאן אתה למד שהמוכר דבר שהיה מום בממכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, אם עשה דבר שדרכו לעשותו כגון זה ששחט את הטרפה פטור, ואם שנה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום [הראשון] מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה." והיינו שבהמת טריפה לאחר שחיטה שווה פחות מאשר מחיים ואף על פי כן הקונה פטור על מה שהזיק בשחיטה.)). הגדרת אופן מקובל: כל פעולה שהחפץ עומד לכך, גם אם רוב הקונים אינם עושים כן ((יש להוכיח כן ממקור הדין בקונה בהמה ששחט ומצאה טריפה, שאין הגמ' מחלקת בין אם רוב קונים לחרישה או לשחיטה, כמו שהגמ' מחלקת בב"ק דף מו ע"א לענין הקונה שור ונמצא נגחן. ועיין בנתיבות סי' רלב סק"ג שהקשה כעין זה אמאי לא חילקה הגמ' אם רוב קונים לחרישה או לשחיטה, הרי אם רוב קונים לחרישה נמצא שטריפה אינה מום כלל, ומתרץ שטריפה היא מום אף לאדם שקונה לחרישה, כיון שטריפה אינה חיה. ומוכח שהדין בגמ' הוא גם אם הרוב קונים לחרישה, ואף על פי כן זה ששחט פטור על הנזק. וכן משמע מהנתי' שם סק"י שכתב לעניין קונה שהוליך את החפץ למקום אחר "לכן נראה דמיירי בדבר שאין דרכו להוליכו למקום אחר, ולא היה לו למוכר להעלות על דעתו שיוליכנו למקום אחר", משמע שאם המוכר היה יכול להעלות על דעתו שהקונה יעשה פעולה זו אין הקונה מוגדר כמזיק. וכן פסק בספר המסחר בהלכה על מקרה שצרכן קנה כמות גדולה של דג נסיכת הנילוס שתספיק לו לתקופה ארוכה וטחן את כל הכמות, ואחר כך פרסם משרד הבריאות אזהרה שאסור להשתמש בסחורה. טען המוכר שאינו יכול להחזיר ליבואן דגים שנטחנו והקונה אשם בהפסד זה כיון שלא היה צריך לטחון כמות כל כך גדולה. ופסק שלטחון כמות גדולה אינה פעולה חריגה והמוכר היה יכול להעלות בדעתו שהקונה יעשה כן, ולכן הלוקח יכול להחזיר את הכל ולקבל בחזרה את מלוא התמורה. בשו"ת משפטיך ליעקב ח"א סי' ד דן אודות בעל אולם שמחות שקנה כמות גדולה של קופסאות שימורים של לפתן אפרסקים. הקונה פתח כמה קופסאות וראה שהאפרסקים אינם ראויים להגשה בשמחות. אף על פי כן המשיך בעל האולם לפתוח את שאר הקופסאות ומצא שרק עשרים אחוז מהם ראויים להגשה. המוכר טען שבעל האולם הזיק בכך שפתח את כל הקופסאות, שאם הקופסאות היו סגורות היה ניתן למוכרם מטרה אחרת. ובעל האולם טען שהוא ביקש מהמוכר להביא לו סחורה אחרת והמוכר הבטיח לו שיעשה כן ולא עמד בדיבורו, ולכן מתוך הלחץ המשיך לפתוח את כל הקופסאות כדי להשתמש עם עשרים האחוזים שהיו בסדר. ופסק שם שבעל האולם חייב על הנזק, מאחר שמצא שלושה קופסאות שאינם ראויים להגשה, ובשלושה פעמים יש 'חזקה', היה עליו להבין שמסתבר שאף השאר פגום והיה אסור עליו לפתוח אותם. ונראה שאף ללא הסברא של 'חזקה' לאחר שראה שיש סבירות שהסחורה פגומה לא היה עליו לפתוח, שהרי רק אם הוא מזיק באונס הרי הוא פטור על הנזק, אמנם, מסתבר שאם הפועלים פתחו את הקופסאות מבלי שבעל האולם ידע על כך, בעל האולם פטור על הנזק, כיון שהמוכר היה יכול לדעת שבעל האולם יתן לפועלים לפתוח את הקופסאות, ובדומה למה שכתב הנתיבות בסק"י.)).

16. גם אם הקונה היה יכול למצוא את המום, אם המום הוא נדיר ולא היה מוטל על הקונה לבדוק על פי הכללים שביארנו ב דינים 10-11, הרי הוא פטור על נזק שעשה באופן מקובל ((הב"ח בסי' רלב אות טו והש"ך שם ס"ק יב (עיין גליון הקודם דין 10) דנים על מקרה שהקונה פשע בכך שלא בדק ומזה נגרם נזק לחפץ, ומדמים לדין שכתב המרדכי בב"מ סי' רצא בשם מהר"ם על אחד שקנה טבעת שהיה אמור להיות של זהב והקונה שברו ומצאו שהוא בדיל, שהקונה זכאי לקבל מלוא כספו בחזרה, אף ששבר את הטבעת "דמה ששברו לאו פשיעה היא דלא הוה ליה למידע שיש בו עופרת". הרי שסברו שבכל מקרה שהקונה אינו חייב לבדוק והוא פטור על נזק שנגרם מכך שלא בדק, הרי הוא פטור גם על נזק שעשה בידים בדרך מקובלת. והנה בספר פתחי חושן אונאה פרק יג הערה כט כתב שיש מחלוקת בין הפרישה והנתיבות בנידון זה, שהנתיבות בסק"ה סובר שאם הזיק בדרך מקובלת הרי הוא פטור גם אם היה יכול לבדוק, אבל הפרישה בס"ק יא ד"ה ומ"ש סובר שהקונה פטור על הנזק, רק אם מצא מום שלא ניתן לראות לפני עשיית הנזק, וכמו ששחט בהמה שלא ניתן לראות שהבהמה טריפה לפני השחיטה, אבל אם הקונה היה יכול לראות את המום לפני השחיטה, הרי הוא חייב גם אם הזיק בדרך מקובלת. וכתב שבסמ"ע לא ציין חידוש זה ואולי חזר בו. אולם, לפי דברינו אפשר לומר שאין מחלוקת בין הנתיבות והפרישה, אלא שהנתיבות מדובר במום שאינו נראה בבדיקה רגילה, ולכן פטור אם הזיק בדרך מקובלת, אבל הפרישה בא למעט שאם ניתן לראות את המום בבדיקה רגילה שמוטל על הקונה לעשות, הרי הוא חייב על נזק בדרך מקובלת, שהרי אף אם החפץ התקלקל מעצמו הקונה חייב.)). לדוגמא: קונה ספר שרשם את שמו בתוך הספר ((דוגמא זו כתב בספר פתחי חושן אונאה פרק יג הערה כח.)), או רשם הגהות בתוך הספר, ולאחר מכן מצא שיש דף מטושטש ((דין ביטול מקח תלוי במנהג המדינה לבטל את המקח כשיש מום כזה, כמבואר בשו"ע סי' רלב סעיף י, וכשיש דף מטושטש המנהג לבטל את המקח.)), הרי הוא זכאי להחזיר את הספר כמות שהוא ולקבל חזרה כל מה ששילם.

17. אם המוכר היה צריך להבין בשעת המכירה שייתכן שהקונה ישתמש בחפץ בדרך שאינה מקובלת, הרי הקונה פטור אף על נזק שנגרם משימוש כזה (( אם הקונה הודיע למוכר שקונה את החפץ לשם שימוש חריג, מפורש בחידושי הריטב"א ב"ב דף צב ע"א ד"ה וחייב באחריותן שהקונה פטור על הנזק. וז"ל: "דכיון שעל דעת זריעה מכרם לו ולכן מסרם לו ויש מקח טעות בדבר ולא פשע הלוקח בכלום אינו חייב לשלם לו כלום". ואפילו אם הקונה לא הודיע למוכר על כוונתו אלא המוכר היה אמור להבין מעצמו שקונה זה יעשה שימוש חריג, הקונה פטור, וכמו שפסק בשו"ת מהרשד"ם סי' קמז על קונה שמכר את הסחורה לגוי ואחר כך נודע לו שיש בה מום והגוי מסרב להחזיר את הסחורה, שהמוכר חייב להחזיר את הכסף, אף שהקונה אינו יכול להחזיר את הסחורה, כיון שהמוכר ידע שדרך הקונה למכור לגויים. וכן יש להוכיח מדברי הנתיבות סי' רלב סק"י שכתב שאם הקונה העביר את הסחורה למדינה אחרת הרי זה כאילו הזיק לסחורה, ולכן אם לא הודיע למוכר שהוא מעביר למדינה אחרת, עליו להחזיר, ומוסיף "אם ידוע שדרך סחורה זו שקנה להוליכה למקום אחר, או שידוע שהלוקח הוא ממקום אחר, ובודאי יוליכו למקומו, הוי כהודיעו". וכתב שם שאין הקונה חייב להחזיר אלא "דבר שאין דרכו להוליכו למקום אחר ולא היה לו למוכר להעלות על דעתו שיוליכנו למקום אחר".)).

18. אם הקונה הזיק לאחר שראה את המום, יש סוברים שעדיין זכאי לבטל את המקח, אלא שחייב לשלם על הנזק, ויש סוברים שאיבד את זכותו לדרוש ביטול מקח ((לשון הרמב"ם שהובא בהערה 1 בחלק מהנוסחאות הוא "ואם שנה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום [הראשון] מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה". משמע שאם הזיק לאחר שראה את המום אינו יכול לבטל את המקח כלל. בספר לחם משנה שם הכריע שכך היא הגירסא הנכונה ברמב"ם וכן היא גירסת הטור והשו"ע בסעיף יג. והנה במקרה שהנזק נובע משימוש, ודאי שהקונה אינו יכול לבטל את המקח אם השתמש לאחר שראה את המום, וכמו שבארנו באריכות בגליון 38, שהשימוש מהוה הוכחה על ויתור על זכות ביטול מקח. אבל במקרה שהזיק בידים מבלי להשתמש מסתפק הלחם משנה אם עדיין יכול לבטל את המקח ולשלם על הנזק, ובספר קרית מלך רב שם הכריע שנזק אינו נחשב כשימוש, כיון שאדם אינו מזיק גם לחפץ שהוא בבעלותו, ולכן עדיין יכול לבטל את המקח. (אמנם הקרית מלך רב מסכים שיש לגרוס ברמב"ם "קודם שיודע לו המום", כיון שאם הזיק בדרך שימוש אינו יכול לבטל את המקח, שנזק בדרך שימוש הוא דבר שאדם עושה בחפץ שהוא בבעלותו ומהוה הוכחה על רצונו לקיים את המקח.) אמנם, לפי הסברא שכתב בשו"ת גליא מסכת סי' י (מובא בגליון 38 הערה 1) הטעם ששימוש מהוה הוכחה על ויתור על זכות ביטול מקח הוא, שהרי אם הקונה רוצה לבטל את המקח לאחר שמצא מום, אסור לו להשתמש בו, וייחשב כגנב על השימוש, ולכן בהכרח לומר שהקונה החליט לוותר על זכותו לבטל את המקח. אם כן לפי דבריו אם הקונה הזיק מבלי להשתמש, גם כן יש הוכחה שויתר על הזכות לבטל את המקח, שהרי אסור להזיק חפץ שאינו שלו. אולם אפשר שכיון שאדם אינו מאבד את ממונו יש הוכחה נגדית שהחליט לבטל את המקח ולכן לא אכפת לו להזיק. בגליון 38 הבאנו שהרבה פוסקים חולקים על סברת הגליא מסכת, אמנם ייתכן שיודו בדין זה שאחר שהזיק אינו זכאי לבטל את המקח.)).

19. במקרים שהקונה חייב לשלם על הנזק הרי הוא חייב גם במקרה שהמוכר ידע שיש מום וניסה לרמות את הקונה ((כן משמע מסתימת לשון הרמב"ם בהלכות מכירה פרק טז ה"ו והשו"ע בסי' רלב סעיף יג, שלא חילקו בין אם המוכר ידע מהמום או לא ידע, וכן הבין הנתיבות בסק"ה ולכן הקשה שהקונה אנוס שהרי סמך על המוכר שאין בו מום והיה רשאי להזיק (בדומה ליורשים ששחטו פרה שאולה שהם פטורים על הנזק מדין מזיק באונס וכמבואר בשו"ע סי' שמא סעיף ד), ומיישב שהקונה דינו כמזיק באונס כעין אבידה שחייב, כיון שהיה יכול לבדוק לפני שמשתמש. בספר דברי משפט שם מחלק דין קונה שהזיק מדין יורשים ששחטו פרה שאולה, שהיורשים מעולם לא קיבלו על עצמם להיות שומר, ואין עליהם אלא חיובי מזיק ולכן פטורים על אונס, מה שאין כן הקונה מתחייב חיובי שמירה על החפץ ולכן חייב על שפשע ולא בדק. ועיין בהגהות מילואי משפט על הנתיבות הערה 36 שנתקשה בדבריו, ומביא מספר תורת מרדכי סי' רלז שאין הקונה חייב מדין מזיק, אלא שאין לו זכות לבטל את המקח אם אינו משלם על הנזק. ועיין שם שמסביר את דבריו על פי מה שכתב בספר אבן האזל הלכות מכירה פרק טז הלכה ג (וסברא זו נמצאת גם ביד רמה ב"ב פ"ו סי' סב) שדין מקח טעות הוא על פי אומדנא שעל דעת כן נגמר המקח, והאומדנא היא שאין המוכר מסכים שהקונה יבטל את המקח אם לא יחזיר לו את החפץ בשלימות (חוץ מאם הזיק באונס). בגליון 40 דין 7 הבאנו דעת הערוך השולחן שם סעיף לה שאם המוכר ידע מהמום ורצה לרמות את הקונה, אין הקונה נעשה שומר על החפץ. אמנם, יתכן שהוא מסכים למה שכתב הנתיבות, שאפשר שאף שאין על הקונה חיובי שמירה, מכל מקום חייב על נזק שעשה בידים.)).