א. ראובן קנה אתרוג מהודר ויקר מאד גם מחמת יופיו וצורת גידולו וגודלו בסך 250$ והנה באמצע חג הסוכות חברו חמדו וגנב את אתרוגו ולאחר החג גילה ראובן שהאתרוג נגנב בידי שמעון ועתה דורש שישלם לו את כל מחיר האתרוג שעלה לו, אך מאידך שמעון טוען לו שישלם לו רק מחיר של אתרוג הכשר לברכה בלבד, הדין עם מי?
ב. ראובן שתיקן את רכבו במוסך השייך לגוי, ובינתיים נתן לו רכב חלופי להשתמש בו. והרכב ניזוק ע"י חברו בכוונה בנזק של 2500 ש"ח, ועתה פנה היהודי למוסך ועמד וביקש על נפשו שיתפשר עמו והלה הסכים וחייבו רק בסכום 1000 ₪. ועתה ניגש ראובן למזיק שישלם לו סך 2500 ₪ שווי כל הנזק אמנם הלה סירב בטענה שבעל המוסך התפשר עמו על 1000 ₪ בלבד. הדין עם מי?
ג. מעשה שהי' בשלושה חברים ששכרו רכב יחדיו לטייל בבין הזמנים והשתתפו בכל הוצאות הדרך דלק וכדו', והנה לאחר שחנו בצידי הדרך והלכו לטייל, כשחזרו גילו לתדהמתם דו"ח ע"ס 250 ₪, מיד אמרו לנהג שהם מוכנים להשתתף עמו בתשלום הדו"ח וכן עשה שמעון ושילם לו שליש מערך הדו"ח, והנה לאחר מס' ימים פנה הנהג למשטרה בכתב ע"מ לבטל את הדו"ח בטענות של התפייסות וכדו' וביטלו לו את הדו"ח, ועתה שמעון רוצה חזרה את כספו, ולא זו בלבד שהנהג מסרב לכך אלא גם תובע את חברו השני שישתתף בדו"ח כמוסכם בטענה שזכה כן מן המשטרה. הדין עם מי?
גנב או פסל אתרוג מהודר והיקר של חברו כמה ישלם
בשו"ת מהר"ם מינץ (סי' קי"ג) כבר נשאל בכה"ג וצדדי ספקו הם שראובן מעוניין לצאת יד"ח בהידור אך מאידך שמעון טוען לו שיכול לצאת ידי חובה גם בכשר בלבד וכתב שהדין עם שמעון ולמד כן מהגמ' מסכת בבא קמא (דף עח עמוד ב) בעי רבא: הרי עלי עולה והפריש שור, ובא אחר וגנב, מי פטר גנב נפשיה בכבש לרבנן, בעולת העוף לר' אלעזר בן עזריה? דתנן: הרי עלי עולה – יביא כבש, ר"א בן עזריה אומר: יביא תור או בן יונה, מאי? מי אמרינן שם עולה קביל עילויה, או דלמא מצי א"ל אנא מצוה מן המובחר בעינא למיעבד? בתר דאיבעיא הדר פשט: גנב פטר עצמו בכבש לרבנן (דאמר ליה עולה קא מחייבת ועולה משלימנא לך ולא אפסדתך תו מידי דהא יוצא בה אתה ידי נדרך. – רש"י) בעולת העוף לר' אלעזר בן עזריה. רב אחא בריה דרב איקא מתני לה בהדיא, אמר רבא: הרי עלי עולה והפריש שור, ובא אחר וגנבו – פטר עצמו בכבש לרבנן, ובעולת העוף לר' אלעזר בן עזריה. עכ"ל. ומהא דנפסק בגמ' כרבא להדיא שגנב יכול לפטור עצמו בכבש אף שלמעשה המקדיש (הנגנב) הפריש שור שעולה יותר דמים אפ"ה לא משלם לו אלא כדי נדרו שמהני לקרבן עולה. וא"כ ה"ה לנדון באתרוג שישלם לו רק אתרוג הכשר לברכה והוסיף שמ"מ לאחר החג יצטרך לשלם לו ההפרש של גודל האתרוג, שגדול עולה קצת יותר מקטן שקנה לו ע"ש.
ובמשנה למלך (פרק ט"ז ממעשה הקורבנות הל' ז') כתב ג"כ להסתפק בשאלה זו דאתרוג, וכ' בתחילה לעלות כמסקנת מהר"ם מינץ הנ"ל אלא שכ' לדחות כליל דמיון זה לגמ' ב"ק הנ"ל גבי הקדש. שבהקדיש שור אין לו דמים כדקי"ל (פסחים פט:) דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום. נמצא שאין חיובו של הגנב אלא משום תשלומו של הנודר ומשו"ה פטר נפשיה בכבש כו', אבל הכא גבי אתרוג מצי למימר הנגזל אנא הוה מזבנינא ליה בדמים יקרים כמו שלקחתי אותו ונמצא שיש כאן חיוב דמים שהפסידו עכ"ד.
וכן בשו"ת חכם צבי (סי' ק"כ) כתב להביא דברי מהר"ם מינץ הנ"ל וכתב לדחותו בשתי ידים כטענת המשנה למלך והוסיף וכתב וז"ל: תדע דאילו גנב ס"ת מחברי' והוא שווה אלף זוז מחמת הידורו בקלף יפה ודיו נאה ולבלר אומן, היעלה בדעת שיפטור הגנב עצמו בס"ת שאינו הדור שאינו שוה אלא חמישים זוז הואיל ויוצא בו י"ח מצות "ועתה כתבו לכם את השירה הזאת"? הא ודאי ליתא, איבעית אימא סברא ואיבע"א גמרא, דא"כ הו"ל לרבא לאשמועינן רבוותא טפי דאפי' בס"ת שיש לה דמים ואם מכרה מכורה ואף לכתחילה יכול למוכרה כדי ללמוד תורה ולישא אשה נמי פטר גנב נפשיה בס"ת קטן ושאינו הדור, אלא ודאי בס"ת אינו יכול לפטור עצמו בספר קטן ושאינו הדור, וסיים וכתב, אלא הדבר פשוט וברור בעיני שהחוטף אתרוג מיד א' שקנהו לשם מצוה בדמים יקרים קודם או תוך החג שהוא משלם לו כפי מה שהוא שווה להימכר לשם מצות "פרי עץ הדר" והנראה לי כתבתי עכ"ל. ובשו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן כ"ט) כתב להסכים עמו ושם הביא לתשובת מהר"ם מינץ (סי' קי"ג) והשגת "חכם צבי" עליו. וכ' – ודבריו נכונים למאי דאיתא שם במרובה (דף ל"ד) גבי עולה דאין יכול למכרו כדאיתא בפסחים (דף פ"ט ע"ב) ע"ש דבריו באורך משא"כ אם אין נמצא מי שהיה לוקחו בדמים אלו אף שהוא היה מהדר מן המהדרים והוסיף מדיליה יותר משליש אפי' דאמרינן בריש פ"ק עד שליש משלו מכאן ואילך משל הקב"ה, מ"מ בזה שייך לומר וגונב מבית האיש דהדיוט ולא לגבוה אבל מה שהיה אפשר למכרו ודאי צריך לשלם דזה הוי היזק ממון הדיוט וצריך לשלם לו כל הזיקו. עכ"ל.ומתוך דבריו נלמד שלא בכל אופן יתחיב לשלם לו מחיר מלא של ההידור שקנה חברו אלא דוקא באופן שהי' מי שיקחו בדמים שקנה אבל בהוסיף יותר משליש שאין זה כ"כ נמצא שיקנו מנו הוי כממון לגבוה (כהקדש) לכן לא יצטרך הגנב לשלם הוספה זו ומשמע עד שליש ותו לא. וצ"ב.
גנב משואל חפץ ושוב נתפשר השואל עם המשאיל בדמים מועטים כמה יחייבו את הגנב
בשלטי גיבורים מס' ב"ב פרק א' (ו: מדפי הרי"ף) העלה שהגנב ישלם בכה"ג רק דמים מועטים שנתפשר השואל עם המשאיל ותו לא, ולמד כן מהא דאמרו בגמ' (ב"ק עח:) באומר הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב, מצי לפטור עצמו בשה. וזה מבואר שם דאף שהנגנב יכול לטעון שרוצה לצאת מצוה מן המובחר. ומזה כתב בש"ג שהגונב דבר מחברו שאותו דבר הי' שאול וכו' והוסיף ואפשר שאם הי' אותו דבר מעכו"ם שהשאילו לנגנב ומחל לו על אותו הדבר שגם הגנב פטור ממנו דהא לא אפסדיה גנב לנגנב, מיהו לעשות מעשה צ"ע דגם בהיפך אנו אומרים שאם הי' הדבר שאול או משכון והעכו"ם רוצה ממנו דבר גדול שאין הגנב חייב לשלם לו רק דמי שוויו אם אינו בעין כו'. אלא ששוב סיים שלמעשה צ"ע בעיקר חידושו, היות ושלפי דעת רש"י בגמ' שם מבואר שלא אמרו שיכול הגנב לפטור עצמו בטלה אלא אליבא דר' שמעון דאמר שקדשים שחייב באחריותן הוא ממון בעלים, ולכן יכול לפטור עצמו בטלה, שזה הוא ממון בעלים, ולפי"ז לדידן דלא קיי"ל כר"ש, לעולם משלם מה שגנב ומ"מ מדברי הרמב"ם כ' לדייק דלא ס"ל כרש"י. ע"ש שהעמיד עכ"פ מסקנתו כנ"ל.
אמנם דבר זה צ"ע מסברא דמה מקום לפטור הגנב מהנזק המלא שעשה ומה איכפת לן בזה שהתפשר הנגנב אם המשאיל והלא ממנ"פ חייב בתשלומים בין אם צריך לשלם לנגנב או שיצטרך לשלם לבעלים כלומר למשאיל, דהלא ודאי לא נתפשר המשאיל עמו וגם לא הי' עושה כן. ודבר זה נראה פשוט להוכיח מהא דמתני' פ' המפקיד השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר אר"י כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו אלא תחזור פרה לבעלים הראשונים ע"כ. ומבואר מכך שאפי' שהשוכר יפטר לגמרי מלשלם למשכיר אע"פ כן יתחייב השואל לשלם לו וזה דלא הש"ג הנ"ל.
ועוד חילוק לענ"ד יש בזה דלענין הקדש נראה דשייך לומר כן, היות שבלא"ה כבר הפריש השור כדי לכפר עוונו וכיוצ"ב וכבר אינו שלו ממש ולכן כל עוד הגנב יכול לטעון ולסלקו בשה שבזה ג"כ מקיים עולתו וכפרתו א"ש ולא יתחייב לשלם יותר, וא"ת והא מ"מ מפסיד א"כ את ההקדש? זה אינו דיעויין ברש"י (ב"ק עח:) ד"ה גנב, שכ' שעל הפסד דהקדש מיפטר דמבית האיש כתיב ולא הקדש ע"כ. וא"כ א"ש יכול לסלקו לנגנב בשה בלבד. אבל משא"כ בנדון דהש"ג בנגנב שואל שנתפשר עם משאיל מה שייך פטור זה, לא מצד הנגנב ולא מצד המשאיל שודאי ממנו חיסר וזה שמחל או נתפשר בדבר מועט עם השואל הנגנב מה שייך לגנב וכי נאמר נמצא חוטא נשכר? וצ"ב.
ושוב ראיתי שבס' שער המשפט (סי' ע"ב ס"ק יב) כתב להעיר כנזכר בזה והביא המתני' פ' המפקיד גבי שוכר שהשאיל פרה לחברו והפרה מתה, שצריך לשלם לשוכר אף שהשוכר פטור מלשלם למשכיר. ועוד חילוק כעין שכתבנו כ' דשאני הקדש שהשור הקדש ואין בו הנאה לבעלים כלום והגנב אינו חייב לשלם אלא מפני שהבעלים חייבים באחריותו לכן יכול לסלקו בכבש משא"כ בשואל ושוכר ומפקיד ונפקד, לא מפסידינן זכותו. וכן הק' כעין זה במשנה למלך פט"ז מהל' מעשה הקורבנות הל' ז' הנ"ל לחלק בין דין הקדש למקרה של גנב (כמו באתרוג שגנב לחברו) שכ' שבהקדיש שור אין לו דמים כדקיי"ל מס' פסחים (פט:) דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום נמצא שאין חיובו של הגנב אלא משום תשלומו של הנודר ומשו"ה פטר נפשיה בכבש כו' וכתב ג"כ שדברי הש"ג תמוהים ע"ש, ע"כ.
והנה בלא"ה יש לדחות דברי הש"ג היות ומצינו לדברי הרשב"א והשיטה מקובצת בגמ' שם בהך דהפריש שור שאן הגנב פטור מכפל פטור אלא מכפל אבל הקרן חייב לשלם דמי שור. וכמ"ש להעיר בהגהות מהרש"ם (או"ח סי' תרנ"ו) וכן דעת האור שמח פ"ב מהל' גניבה. (וע"ש מ"ש ליישב בדוחק דברי המהר"ם מינץ שאיירי באתרוג מעשר שני שיוצא בו, ומ"מ אין בו דין ממון לר"מ, ולכן אינו חייב אלא מה שהפסיד המצוה לבעה"ב, ושפיר יש ללמוד מכאן דמצי פטר נפשיה בטלה ואינו חייב אלא דמי אתרוג כשר, ע"ש).
חיוב הדו"ח על מי מוטל – והאם יוכל לזכות הנהג בכסף ע"י שפייס את המשטרה לביטול הדו"ח
והנה בפשטות הי' נראה לומר שהם שותפים לכל עניין ודבר הן בהוצאות והן בהכנסות שהלא שכרו את הרכב יחד מתחילה כדי לטייל וא"כ כאן בנ"ד שאמר לו אחד מחבריו שיחנה במקום פלוני כי טוב הוא, ועשה כן, הוא נזק לשותפות וכמו ח"ו אם הי' אוטו ניזק בצורה שאין רשלנות מצד אחד מהם הי' הנזק מתחלק בן כולם ה"ה צ"ל בנ"ד.
ולענ"ד י"ל שהוא כמ"ש הרמב"ם פרק ד [הלכה ג] מה' שלוחין ושותפין וז"ל: כל מין פחת והפסד שיבא לאמצע וכן הביא הטור (חו"מ סי' קע"ו) וכן הביא הרשב"א ז"ל ע"ש. וכן עי' במעשה שהובא בשו"ת מהריט"ץ (החדשות סימן ס"א) לפני כמה דיינים בשותפין שהפסיד אחד מהם כסף ע"י הצר הצורר באותה העיר, שחייבו את כולם לשלם וז"ל בתוה"ד שם: איברא דאם תפיסת הצר הצורר היה על השיתוף כמו שטען שתפסו לפי שנתן ממון ברבית שלושים למאה, אפשר שיש לו על מה לסמוך הרי הנזק בא מחמת הממון של השותף ועל כל ממון השתוף מוטל לפרוע. ויש להביא ראיה לזה ממה שכתב המרדכי בבא קמא (סימן ק"צ) וז"ל: ועוד השיב רבינו מאיר על שאלת ראובן שקבל עסקא משמעון ומכמה בני אדם ושוב תפסו המושל עם שאר יהודים ולא השיגה ידו כדי גאולתו ולקח מן העסקא ונתן פדיון נפשו וכו'. וכתב בסוף דבריו כיון שלא תפסו לבדו אלא עם כל שאר היהודים ולא בעלילה בא עליו כל כי האי גוונא חייב ליתן מכל העיסקא לפי חשבון וכו'. ויש לדמותו לההיא דפרק הגוזל כי היכי דהתם אדעתא דכסא דכספא וכו'. הכא נמי שר העיר נותן דעתו לגבות מכל אחד לפי העסק הממון שהוא מתעסק וכו'. אם כן הכא נמי הוי הכי וקל וחומר הדברים אם בפירוש תבעו שהלוית סך גדול שלושים למאה בודאי שישלם לו מכל דמי ההלואה. עכ"ל. וע"ע בשו"ת המבי"ט ח"א סי' קכ"ג דשם ג"כ משמע להדיא שבאופן שאחד פעל למען החבריו ואי' לא שותפין ממש ואח"כ נגרם לו נזק ע"י כך שכולם צרכים לישא בהפסדים וכמו משה שנשאל שם בראון שטרח לילך ולפשר על מס שהי' מוטל מהישמעאלי על שירא שהיו עולים לרגל בירושלים והסכים הישמעאלי לוותר לו על רוב הסכום, ואחר זמן בא הישמעאלי ותבע את ראובן את שאר התשלום על כל השיירא, ולאחר שעמד ראובן במשפטם והוצרך לשלם חלק מהכסף ושאר הוצאות ובא לתבוע את חבריו שהיו ג"כ כותבים בשטר הפשרה בתחילה וכן את שאר בני השיירא שעליהם עמד וביקש לפוטרם. ושם פסק לחייב את כל בני השיירא וז"ל: נ"ל שאין לראובן על שמעון תביעה מצד מה שנמצא כתוב שמו בחוגי"ט התובע כיון שלא הכירו ולא תבע ממנו דבר אבל יש לו דין ותביעה על שמעון הנז' ועל כל שאר היהודים אשר היו בשייר' ההיא שישלם כל אחד חלקו במה שהפסיד ראובן בעלילה ההיא דאע"ג דאמרינן בירושלמי דהגוזל אין אדם נתפש על חברו וחייב ליתן לו אלא בארנונא וכו' וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ח מהלכות חובל היינו כשלא נעשה שליח לכך אבל אם עשאוהו שליח ומחמת זה העלילו עליו מחמתם ומצד' חייבים המשלחים כמו שכתב רבי מאיר ז"ל בתשובה שהביא במרדכי דהגוזל ע"כ. וכתב עוד וז"ל: ולא דמי למה שהשיב הרשב"א ז"ל (תשובת כ') על מי שהגיע לו היזק בממון מחמת שליחות שולחו דאין המשלח חייב בתשלומי נזק השליח וכו' דמה הזיק המשלח ומה הגיע לו מחמת פשיעתו וכ"ש אם השליח שכיר המשלח וכו' דשאני התם שהגיע לו ההיזק מחמת השליחות לא מחמת השולח עצמו שהיה חייב דבר או שהעלילו עליו דבר ותבעו מזה שהוא שלוחו אבל בנדון זה שהיה שלוחו ומחמת שהיה שלוחו העלילו על משלחו ותבעו ממנו הוי חייב דנתפס על חבירו דאמר' לעיל דפטור ואפי' שהיה חבירו חייב אלא אם כן היה ארנונא וכו' היינו משום דלא היה שליחו אלא שנתפס עליו מפני שהיה שכינו או בן עירו אבל כשהוא שלוחו ונתפס עליו על מה שהיה שלוחו נראה פשוט שהוא חייב כמאן דרביע עליה אריה ששלחו אצל הגוי וכמו שכתב רבי' מאיר שם באותה תשובה כו'. עכ"ל.
והשתא דאייתינן להכי י"ל שנדון זה דמי לגמ' ב"ק עח: גבי הפריש שור וגנבו חברו שיכול הגנב לפטור עצמו בשה היות והמקדיש יכול ג"כ לצאת ידי חובתו בשה, וכמו שכ' הש"ג ללמוד מכך על שואל שנגנב ממנו חפץ ונתפשר עם המשאיל שישלם הגנב רק מה נתפשר וכן לדעת מהר"ם מינץ הנ"ל ודעימיה שלמדו מגמ' זו עוד לדינים אחרים וכמו בהזיק אתרוג מהודר שישלם לו רק אתרוג הכשר לברכה. וא"כ ה"ה בנ"ד י"ל שלא מבעיא שאותו שלא שילם עדיין חלקו בדו"ח, שיהי' פטור משלם, אלא יש לומר דאף זה ששילם יקבל כספו חזרה מהנהג היות וסוכ"ס התפשר עם המשטרה לביטול הדו"ח ואיגלאי מילתא למפרע ששילם לנהג בטעות. או שמא יש לומר דלאחר שכבר נתן לו כספו עבור הדו"ח כהתייאש מהכסף דהרי סוכ"ס עיקר ביטול הדו"ח לא הי' יכול לבטלו בטענה מוצדקת דמ"מ נעשתה עבירה המחייבת קנס אלא שהנהג ביקש ועמד על נפשו מול המשטרה בתחנונים ופיוסים שלא יחזור על זה שוב ושמצטער על כך וכדו' וא"כ מן ההפקר זכה. ובאמת באופן שנתינת הדו"ח היתה בטעות או בכה"ג שהי' מעיקרא אפשר לבטלו וכגון שנתקע רכבם על צידי הדרך שבד"כ ע"י הוכחה שארע כן מתבטל הדו"ח, שם נראה שפשוט שהיכא ששלח טענתו כתובה למשטרה לביטול הקנס שלא יוכל לתבוע זה מחבריו השותפין לרכב, וצ"ב.
והנה לענ"ד כן נראה להוכיח ממעשה הנידון בשו"ת מהר"ם מרוטנברג חלק ד (דפוס פראג – סימן אלף יד') שכ' וז"ל: ומכאן (ר"ל מגמ' ב"ק עח: גבי הפריש שור) יש ראי' לההוא מעשה שנעשה לפני הר' אליעזר אחי הר' ברוך באדם אחד שהיה שונאו של שר העיר ואמר ליהודי טול ד' זקוקים והתרצה לי פני שר העיר והתרצה לו שהיה אוהבו בב' זקוקי' ובא אותו ותבע ממנו ב' זקוקי' העודפי'. ודן שלא הי' צריך להחזירו, והביא ראי' מכאן מדגנב פוטר עצמו בכבש ש"מ [לאחר] דיוציא אותו ידי חובתו לא בעי טפי.עכ"ל. ומזה מבואר להדיא כנ"ד שפייס למשטרה לביטול הקנס שיהיו פטורים חבריו מתשלום הקנס. אלא דשם כ' הר' לדחות זה וז"ל: ונראה לר' דליתא האי ראי' – משום דשאני הכא כשמביא כבש ומוציא אותו ידי חובתו נמצא המותר גנב להקדש ולגבי [הקדש] פטור מן המותר דאמר [קרא] וגנב מבית האיש ולא מבית הגנב אבל הכא גבי [האי] מעשה לעולם אימא דחייב להחזיר המותר עכ"ל ולפי"ז אפשר שיצטרכו א"כ לשלם לו הדו"ח או מ"מ זה שכבר שילם הד"ח לא יוכל לקבל כספו חזרה. וכן צ"ל לכל אותם פוסקים (כהמשנה למלך ושער המשפט ובפרט לדברי הראשונים רשב"א וש"מ שם שס"ל שכלל אין הגנב פטור מדמי הקרן שזה שור אלא שפטור רק מכפל ואו"ש פ"ב מהל' גניבה ועוד) שפליגי על השלטי גיבורים ומהר"ם מינץ שאין כלל מקום להביא ראיה מגמ' גבי הקדיש שור וכו' יש מקום להניח שיצטרכו לשם כולם הדו"ח לנהג.
יברר אם יש חילוק בין אם בעל החפץ יהודי או גוי
ובעניין מ"ש בשלטי גיבורים לפקפק גבי אם הי' אותו מקרה שאדם גנב משואל חפץ מעכו"ם שז"ל: ואפשר שאם הי' אותו דבר מעכו"ם שהשאילו לנגנב ומחל לו על אותו הדבר שגם הגנב פטור ממנו דהא לא אפסדיה גנב לנגנב, מיהו לעשות מעשה צ"ע דגם בהיפך אנו אומרים שאם הי' הדבר שאול או משכון והעכו"ם רוצה ממנו דבר גדול שאין הגנב חייב לשלם לו רק דמי שוויו אם אינו בעין כו' עכ"ל.
ויש להבין כוונתו מה הוסיף בכך דלכאורה מאי שנא בזה בין גוי ליהודי דהא מלשונו משמע שאיירי ביהודי ולמד כן מהגמ' גבי הקדש כנזכר וכ' לפקפק בדרך אפשר שאם הי' כה"ג בעכו"ם – דמשמע שאז ישתנה הדין ויצטרך לשלם לשואל מן הגוי, את כל שווי החפץ והוא בנימוק שאם העכו"ם הי' שואל יותר מכדי שווי החפץ אין הגנב הי' חייב לשלם א"כ ה"ה במחל לו הגוי אין הי' חייב הגנב כלום ע"כ וק' וכי בישראל בכה"ג לא נימא סברא זו (ודוחק לומר שדיבר בהווה שישראל לא יעשה כן לבקש יותר מכדי שווי החפץ וכן אין נראה כן מלשונו) וצ"ע. ועוד איני מבין מדוע כתב אופן שמחל הגוי כל החפץ לשואל ולא המשיך כאופן שעליו דיבר שנתפשר בדבר מועט וצ"ע.
ובאמת כבר בס' שער המשפט שם בתוך דבריו העיר על דבריו אלו וכ' לחלוק עליו בזה והעלה שאף בכה"ג בישראל חייב הגנב לשלם כל דמי שווי והביא ראיה לזה ממתני' דפ' המפקיד, בשוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה שנשבע השואל ע"ז וממילא השוכר פטור אבל מ"מ אכתי השואל צריך לשלם לשוכר את הפרה ע"ש. וכן שם סיים וכ' וא"כ ה"נ בהשאיל לו חפץ של עכו"ם אף דהוא מצי פטר נפשיה מן העכו"ם בדבר מועט מ"מ השואל וכן הנפקד צריך לשלם למפקיד שלו כל דמי שווי וזה ברור ע"כ.
ולענ"ד הי' נראה קצת לומר שחילוק יש בין ישראל לעכו"ם והוא ממה שכתבנו להקשות לעיל בסברת הענין דמה שייך כלל לפטור את הגנב בכה"ג והלא מ"מ ודאי המשאיל לעולם לא נתכוון למחול ולהתפשר עם הגנב ולכן גם לאחר שהתפשר עם השואל אין זה פוטר את הגנב מלשלם לבעלים דהא ודאי לא נתייאשו ומחלו על כך. וזה הי' נראה שבגוי י"ל כן דהלא באופן שמחל לגמרי לשואל אז הוא אינו מפסיד ממון כלל ומאידך לשלם לגוי אין נראה כלל לחייבו דאינו בכלל גזל עכו"ם, ולכן לפי"ז יש ג"כ לבאר דבריו שכ' בגוי עניין שמחל הגוי את כל החפץ לשואל ולא כ' שנתפשר בדבר מועט והוא לרבוותא טפי שאפי' במחל כל החפץ שכביכול אין כאן פיוס מושלם דהלא לא קיבל כלל דמים להשקיט דמו וצערו ואפ"ה רצה בתחילה לפוטרו.
אך בס' פתחי חושן הל' גניבה (פרק ה' הערה נג') ראיתי שהבין בפשטות דברי שער המשפט באופן אחר והוא שכל חידושו של הש"ג מיירי בגוי וכ' שבבעל החפץ ישראל בכה"ג פשיטא ליה לש"ג שהגנב חייב לשלם לבעלים את ההפרש, שהרי לא מחל לו אלא לשואל, ולא דן שם אלא כשהבעלים עכו"ם ומחל לשואל חלק משווי החפץ, שבזה שייך לומר כיון שלמעשה לא הזיקו אלא כמה שהוצרך לשלם לבעל החפץ אינו משלם יותר, אלא שמ"מ סיים (הש"ג) שם בצ"ע למעשה ע"ש. והנה ודאי מלשון הש"ג אין נראה כלל ביאור הרב הנ"ל וכן מדברי השער המשפט מבואר יוצא להדיא שהבין דמיירי בישראל ג"כ וכמ"ש לעיל ודלא הפת"ח. צ"ע.
אלא שלענ"ד יש מקום לבאר ולומר שכן מיירי הש"ג רק בעכו"ם והוא דהוא ממש דמי טפי לאופן של הקדש דשם אין לגנב חיוב לשלם להקדש אף שנמצא שהפסידם דגונב בית האיש כתיב כמבואר ברש"י ב"ק שם וכנ"ל. והוא תואם לגנב משואל חפץ של עכו"ם שבזה לא מפסיד עכ"פ לשואל שהרי מחל לו הגוי ומאידך גם לגוי אין צריך לשלם והוא כהקדש ודו"ק. וע"ע בס' חושן אהרון (סי' שמ"ח) שכתב שבאופן שהחפץ בעין או שנהנה הגנב שודאי חייב לשלם כפי מה שגנב ע"ש.
ובאמת לדינא נראין דברי שער המשפט, אלא שבדבריו יש לי להעיר על מה שכתב שם לאורך כל דבריו באופן "שיכול" שמעון לפטור את עצמו מן הכותי בדבר מועט אם ראובן צריך לשלם לו כל שווי החפץ ודימה זה לדברי הש"ג הנ"ל. וצ"ב דהלא הש"ג מיירי דכבר נתפשר הנגנב עם הבעלים ובזה אפשר לדון שהגנב יפטר באותו דבר מועט אבל בנדון דהשער המשפט מה שייך כלל לדון בכך והלא ודאי דכל עוד לא נתפשר עם העכו"ם או לחלופין עם הבעלים בדבר מועט שיכול להפטר ממנו אינו חייב לעשות כן דמה בכך שיכול להתפשר עמו והא עד כמה שאינו חפץ לעשות כן מטעם אשר יהי' עמדו אכתי חל חיוב מלא של כל שווי החפץ על הגנב לשלם וצ"ב. ואפשר שהבין כן מהגמ' (ב"ק עח:) הנזכרת שמבואר מתוכה שהגנב פוטר עצמו בשה היות והמפריש שור עדיין "יכול" לפטור עצמו ולהתפשר עם ההקדש ג"כ בשה. אלא שלפי"ז יהי' צ"ב אמאי הש"ג לא כתב רבוותא ללמוד מכך שאפי' לא נתפשר עמו הנגנב עם המשאיל אלא שידוע לנו שיכול לעשות כן הגנב יתחייב רק דבר מועט שיכול להתפשר עמו וכמו בהקדש וצ"ב.
ערב פרע למלוה דבר מועט ודורש מלא הסכום מהלווה
וע"ע בשו"ת בני יעקב (סי' י"ג) להגאון ר' יעקב ששון זצ"ל במה שנשאל בכעין זה בערב שפרע למלוה פחות מסכום ההלוואה ולאחר מכן פנה ללווה ודרש את מלא הסכום והלה מסרב. ושם בתוך תשובתו הרמה כתב להוכיח מכמה דוכתי לפטור את הלווה מלשלם כל הסכום והוא מהא דגרסינן בפ' מרובה (ב"ק עח:) בבעיא דרבא הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב וכו' דמסיק שם בגמ' שפטר נפשיה הגנב בשה וכנ"ל והביא דברי הש"ג שכ' כן. ע"ש. ובחידושי רע"א כאן ציין לעיין לדבריו לאחר שהביא דברי הש"ג הנ"ל. וכן הוא בכנסת הגדולה סי' שמ"ח ( ) וא"כ נראה שפסקו כמותו ודלא כשער המשפט והמשל"מ.
ולענין הלכה בזה:
א. בדין מזיק אתרוג המהודר של חברו קודם החג או בחג – באנו למח' הפוסקים דעת מהר"ם מינץ (סי' קי"ג) שדי בכך שישלם לו אתרוג פשוט וזול הכשר לברכה בלבד, וכן נראה דעת הש"ג בזה דדמי לנתפשר שואל עם המשאיל שאין מתחייב הגנב על המותר. וכן נראה דעת ה"בית יעקב" הנזכר שג"כ זכר לש"ג ומהר"ם מינץ ולמד מכך גם לדברים אחרים. וכן נראה שהסכים הכנסת הגדולה והגאון רע"א שזכרו לש"ג הנ"ל. אמנם אין כן דעת הרב משנה למלך שכ' לחלוק להדיא ושהעלה שצריך שלם לו כל שווי האתרוג המהודר שעלה לו שהרי יכול הי' למכרו וכן מדברי שער המשפט נראה כן שכ' לחלוק על עיקר דברי הש"ג שהם מקור לענין אתרוג. וכן העלנו בסברא שכן נראה כדבריהם.
ב. גבי קיבל רכב חלופי מבעל מוסך גוי וניזק והתפשר עמו ותובע את חברו המזיק שישלם לו כל שווי הנזק – בזה י"ל שלדברי ה"שלטי גיבורים" בפשטות שכן הדין נוטה שלא חייב לשלם לו אלא רק כדי מה שנתפשר עם בעל המוסך הגוי והוא 1000 ₪ שכ"כ בפשטות דאפשר שגם בגוי הדין כן. אלא לפי מ"ש לפקפק ולכתוב ומיהו צ"ע למעשה ופקפקו עמו דמ"מ באופן שהגוי הי' דורש יותר לא ההינו מחייבים אותו, א"כ ה"ה במחל הגוי או נתפשר עם השואל שכן נחייב הגנב המותר, שיצטרך המזיק לשלם לראובן 2500 ₪. ובפרט לפי מ"ש לפקפק שם בעיקר חידושו שם שהרי כל הגמ' ב"ק עח: שם בהפריש שור וכו' לא אליבא דהלכתא כמבואר ברש"י שם וכנ"ל אלא דמ"מ לפי מ"ש לדייק שם בדעת הרמב"ם שלא ס"ל כדעת רש"י א"ש קם דינא וחידושו עמו. (אמנם מה שנראה עכ"פ שלדעת הש"ג יש לחלק בין יהודי לגוי שביהודי בכה"ג לא ישלם רק מה שנתפשר עם המשאיל, ודבר זה צ"ב דמאי שנא, עי' לעיל מ"ש בזה). ולדעת הפתחי חושן בהבנת הש"ג שהוא מיירי רק בגוי וביהודי פשיטא ליה שחייב לשלם לבעלים כל הסכום היות והניזק יהודי ולא מחל לגנב, אלא שבגוי איירי הש"ג דשייך לומר שיפטר הגנב מלשלם המותר לנגנב, היות ובעל החפץ הוא גוי ובפרט למה שכתבתי להוכיח כן שדמי טפי להקדש שגנב שור חברו שיכול הגנב לפטור עצמו בשה, דהתם נמי אין ממון בעלים ממש דגונב מבית האיש כתיב.
