בניה מתחת גינת חבירו בבית משותף

הרב אברהם בוטרמן שליט"א – חבר ביה"ד "נתיבות חיים"

שאלה:

רבים השואלים, כיום שבבניינים רבים ניתנת האפשרות לתוספות בניה, מהם הזכויות של כל דייר בבנין וכיצד דנים בזה בתי הדין. במאמר זה נתייחס למקרה בו הבנין בנוי על שיפוע ההר ולכן יש לכמה דירות בבנין גינה הצמודה לדירתם (ולא רק לדיירים בקומת הקרקע). אחד הדיירים, בעל גינה פרטית רוצה לבנות חדר בגינה ואף לחפור קומה מתחתיה ולבנות שם מחסן. לעומתו, השכן שגר מתחתיו רוצה אף הוא להרחיב את דירתו ולבנות מתחת לגינה של העליון כנגד דירתו. בעל הגינה טוען שהגינה היא שלו עד התהום, ואילו היה נוטע שם עצים לא יוכל התחתון לבנות שם כלום. התחתון טוען שלכל אחד יש את הזכות לבנות במפלס של דירתו.

תשובה:

דייר שיש לו חצר או גינה צמודה יכול לעכב דיירים מלבנות בצורה שתוספת הבניה תזיק לשימוש שיש לו בחצר או בגינה. אולם הבעלות בשטחים שמעל ומתחת מפלס דירתו היא של כל הדיירים במשותף. ואם בעל החצר או הגינה הרחיב את דירתו לשטח זה, שוב אינו יכול למנוע משאר הדיירים להשתמש מעל או מתחת לחצר או הגינה בכפוף לזכותם מצד השותפות.

מקורות

הקונה בית לא קנה עומק ורום

ראשית נקדים להביא את דין הגמ' והפוסקים ולאחר מכן נדון האם בזמנינו הדין שונה מצד המנהג.

בב"ב דף סג ע"ב מבואר שהמוכר בית לחבירו לא מכר את האוויר מעל הבית, ולא את התהום מתחת, אלא אם כן כתב במפורש שמוכר גם הגובה והעומק. וכן נפסק בשו"ע סי' ריד סעיף ד "אם לא כתב לו עומק ורום כלל, אלא מכר הבית סתם, אין לו באוויר שעל גג הבית ולא למטה ולא כלום".

לפי זה אמור היה להיות שהקונה דירה מקבלן אין לו אלא דירתו בלבד, לא האוויר שמעל הגג ולא התהום שמתחת לבנין, ואם הדיירים יוסיפו דירות על הגג או יחפרו מתחת לבנין ויוסיפו מחסנים וכדומה, הרי הם של הקבלן.

בזמנינו קבלן המוכר דירות אינו משייר לעצמו כלום

אולם היום קבלן המוכר דירות, אינו רשאי – לפי החוק – לשייר לעצמו כלום, אלא מוכר את כל קרקע, את הגובה ואת התהום לכל הדיירים, והחוק מסדיר בין הדיירים, מהם החלקים הנמצאים בבעלותו של כל דייר לעצמו ומהם החלקים שהם רכוש משותף, כלומר בבעלות כל הדיירים בשותפות. רוב רובם של הדירות הנמכרות היום הן בבתים משותפים, [ובהם דן מאמר זה] והקבלן מתחייב בחוזה המכר לרשום לדיירים את חלקם בחלקה בטאבו או במנהל מקרקעי ישראל, וכן לרשום את הבית כבית משותף בפנקס בתים משותפים, ולציין את החלקים שהם בבעלות כל דייר לעצמו ואת החלקים המשותפים ((ענינים הקשורים לחוקי המדינה במאמר זה נבדקו ע"י כותב המאמר עם מספר עו"ד העוסקים בתחום זה.)).

גם אם הקבלן לא התחייב כן בחוזה המכר, הדין כן מצד מנהג המדינה. ההלכה היא שכל הדינים המבוארים בגמ' ובפוסקים מה כלול במקח ומה אינו כלול אינם רק במקום שאין מנהג, אך במקום שיש מנהג, המנהג קובע. וכמבואר ברמב"ם ובשו"ע סי' רטו סעיף ח וז"ל: "אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג, ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו, אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך, הרי זה מכור, וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג".

לפי זה יוצא שקבלן שמכר את הדירות, אין לו באוויר ולא בתהום כלום, הכל מכור לדיירים. ומה שיש לנו לדון הוא על חצר או גינה המוצמדות לדירה מסוימת, מה משמעותה של הצמדה זו, מה הם השטחים שהופכים להיות בבעלות בלעדית של בעל הדירה שהצמידו לו, ומה נשאר בבעלות כל הדיירים.

מחלוקת הרא"ש והרשב"א במוכר חצר

הטור בסי' ריד מביא מחלוקת הראשונים במוכר חצר לחבירו אם מכר לו את כל האוויר שמעל לחצר, הרא"ש סובר שמכר לו את כל האוויר, מאחר ומוכרחים לומר שמכר לו קצת אוויר, שהרי אי אפשר להשתמש בקרקע החצר ללא אוויר מעליו, ולא מוגדר עד לאיזה גובה מגיע האוויר שמכר לו, לכן אומרים שמכר לו את כל האוויר, אולם לא את העומק. והרשב"א סובר שאף בחצר לא מכר את האוויר רק עד גובה כותלי החצר, ובחורבה – סובר הרשב"א – כיון שעשויה להיבנות יש לו באוויר כגובה של בית רגיל, ובגינה וכרם מודה הרשב"א שקנה את כל האוויר, כיוון שהם מיועדים לגידולי קרקע וחייבים שהאוויר ישאר פנוי בהכרח לומר שהמוכר לא שייר לעצמו זכות לבנות מעל הגינה או הכרם. שתי דעות אלו הובאו בשו"ע סי' ריד סעיף ד וסעיף ה והרמ"א הכריע כדעת הרא"ש, שאף בחצר קנה את כל הגובה.

לפי זה היה אמור להיות שהקונה דירה עם חצר צמודה לדירה והשימוש בחצר הוא לבעל הדירה בלבד, יש לו לדעת הרא"ש את כל האוויר מעל החצר. ובמקרה שיבנה תקרה מעל חלק מהחצר ויספח אותו לדירתו, יוכל לדרוש תשלום על השימוש בשטח, מכל שכן שבא לבנות מעליו, כיון שכל האוויר שלו.

בזמנינו חצר מוצמדת אינה כוללת בעלות לכל הגובה

אבל נראה שבזמנינו הרא"ש יודה בחצר המוצמדת לדירה בבית משותף שאין לבעל החצר בעלות רק עד גובה תקרת הדירה. והטעם הוא, שהרי מקובל בבית משותף שיש בו אפשרות הרחבה שכל אחד מהדיירים בבנין בונה כנגד דירתו ומרחיבה, בענין שאינו מזיק לאחרים ולא פוגע בזכויותיהם. ואם כן כאשר מצמידים חצר לאחת מן הדירות אין זה כדי לשלול את הזכויות של שאר הדיירים, אלא לתת לבעל החצר זכויות בשטח החצר עצמה כנגד דירתו, וכדי שתשמש לו לתשמישי חצר. ואף הרא"ש שסובר שיש לבעל החצר עד רום רקיע, אינו אלא מטעם שגבולות אוויר החצר אינן מוגדרות. אבל בזמנינו ניתן להגדיר את הגבולות שכל דייר מרחיב כנגד דירתו ולא יותר.

מאידך גיסא, היה מקום גם לומר שאף הרשב"א שסובר שקונה חצר יש לו אוויר עד כותלי החצר, מכל מקום בחורבה העתידה להבנות כתב שיש לו עד גובה בית, ובגינה וכרם כתב שיש לו כל הגובה, שהכל תלוי בדרך השימוש, ואם כן בחצר בזמנינו שאין לה תשמיש קבוע, אלא יש המשתמשים בה כמקום לשתילת דשא ועצים, יש המשתמשים בה כעין מרפסת ויש הבונים בה תוספת לדירתם. אם כן היה מקום לומר שיש לו את כל האוויר, כיוון שיש בחצר גם תשמיש של עצים, והרי זה דומה לגינה שיש לה כל הגובה.

אולם באמת נראה שכל דברי הרשב"א בגינה וכרם הם בגלל שכל השימוש הוא לצמחים הדורשים אוויר ואור, לכן אומרים שהמוכר מכר גם את האוויר. אבל כאשר ישנם מספר אפשרויות של שימוש, והשימוש לעצים או דשא אינו השימוש היחידי, ובפרט שמקובל שכל דייר בונה כנגד דירתו, יש לומר שאין לבעל החצר אלא שיעבוד שלא למנוע ממנו את השימוש שהוא מעוניין בו, אבל לא בעלות על כל האוויר. ולהלן נוכיח יסוד זה.

ולפי זה נראה שכל זמן שאין בעל החצר בונה בה, אין הדיירים העליונים רשאים לבנות מעל החצר, כיוון שהאוויר משועבד לבעל החצר לצורך גינה אשר מצריך את האוויר מלמעלה, אלא אם כן הדייר העליון רוצה להוציא מרפסת ללא עמודים באופן שאין מפריע לתשמישי החצר. אבל אם בעל החצר הרחיב את דירתו לשטח החצר, הרי ניצל את השטח שבבעלותו ובניה מעליו כבר לא תזיק, שוב יכולים הדיירים העליונים להרחיב מעליו מבלי לפצותו על כך, כיון שהשטח שמעל הבניה בחצר הוא רכוש משותף.

ובפרט שלפי החוק החלק המוצמד לדירה מבחינת בעלות הוא החלק כנגד הדירה בלבד.

בניה מתחת לגינה שנמכרה

לגבי מוכר כרם אם יכול לבנות מתחתיו הביא הבית יוסף בסי' ריד סעיף ה מחלוקת הראשונים, הרא"ה סובר שהקונה קנה גם הקרקע לכל עומק הכרם, כיון שהשורשים יונקים אף ממימי התהום, והבניה מתחתיה תזיק לשורשים. והרשב"א סובר שלא קנה את העומק עד שיפרש המוכר. בשו"ע שם סעיף ד נפסק כדעת הרשב"א שהקונה לא זכה בכל העומק, ועוד נראה שבזמנינו לכל הדעות לא קנה את כל העומק של הגינה, מהטעם שביארנו לעיל, שאין החצר או גינה מיועדות לעצים בלבד, אלא משמשות גם עבור תוספת בניה, אין לבעל הגינה קנין גמור בכל העומק אלא שעבוד בלבד שלא להזיק לו ((ואף שיש מקום לחלק בין המבואר בראשונים לגבי מכירת חצר שמדובר שהמוכר משאיר לעצמו את העומק לבין הנד"ד שהקבלן מוכר בדרך כלל את כל הדירות, ואינו משאיר לעצמו כלום, ואולי באופן זה מוכר לבעל החצר את כל העומק, כיון שאינו חושש לשייר. אולם נראה שאינו כן שהרי המוכר את חלק החיצוני בשדה ושייר את החלק הפנימי לעצמו, צריך ליקח לו דרך שאמרינן שמכר הכל ולא שייר לעצמו, אבל כשמכר את הפנימי ושייר את החיצון, אמרינן שמכר בעין יפה ונתן לקונה גם דרך. וכאשר מכר לשניים ביחד דינו כשייר לעצמו את הפנימי, והיינו שלא נתן לפנימי דרך על חשבון האחר. ואם כן לכאורה גם כאן לא אמרינן בגלל שהוא מוכר הכל ייתן ביד רחבה לאחד על חשבון השני, אלא כיוון שמוכר לשנים אין אחד פוגע בזכות חבירו ואין נותן לאחד יותר מחבירו. ועדיין יש לחלק בין דרך הלוקחת בפועל ממה שמכר לחיצון לבין אוויר ועומק שאינו פוגע בדיירים האחרים מלהשתמש בדירתם, אלא מונע זכויות בניה עתידיות. אולם כיוון שעל כל פנים המנהג הנובע מהחוק הוא שהעומק והרום שייך לכל הדיירים הרי שבכל ענין אין לבעל החצר זכויות קניניות בעומק ורום.)).

אם זכות למנוע את המוכר משימוש במקום מסוים מוכיחה שהוא כלול במקח

אמנם, יש לעיין בטענת בעל הגינה שיכול למנוע את הדיירים האחרים מלבנות, כיון שאם יבוא לטעת עצים יוכל למנוע מכל הדיירים מלבנות מתחת לגינה ומעליה, וזכות עיכוב זו מוכיחה שקנה לכל הגובה והעומק, ואף אם יבוא לבנות תוספת לדירתו בגינה, לא פקע בעלות בגובה ובעומק.

ונראה להוכיח שלא בכל מקרה שיש לקונה טענה נגד המוכר לעכב עליו מלבנות, הרי זו הוכחה על בעלותו. הנה קונה בית שמבואר בגמ' שהעומק והרום נשארים בבעלות המוכר, מכל מקום כתב הטור שם בשם הר"י מיגאש וז"ל: "וכן כתב ה"ר יוסף הלוי שאין המוכר יכול לחפור תחת הבית כדי שלא יזיק וא"כ מה תועיל למוכר שיור עומקא ורומא, שאם חפר הלוקח בורות שיחין ומערות הרי הן של מוכר". הרי שאף שהקונה יכול למנוע את המוכר מלבנות, מכל מקום הבעלות על העומק והגובה היא של המוכר.

אולם לענין מוכר שדה וכרם כתב הבית יוסף בשם הרשב"א שמכר את כל האוויר מעליו, כיון שאין המוכר יכול לבנות שם שלא יזיק לנטיעות, והרא"ה מוסיף שהקונה זוכה אף בקרקע עד לתהום כדי שלא להזיק ליניקת השורשים. ולכאורה לפי מה שהבאנו מהר"י מיגאש אפשרות למנוע מלבנות אינה מקנה זכויות בנכס. והרא"ה והרשב"א כתבו שמכח סברא זו הרי זה נכלל בכלל המכירה. ולא מצינו שיש בזה מחלוקת, גם בבית יוסף לא נראה שיש סתירה בין הדינים.

לכן נראה שבשדה וכרם שעומדים לעצים ונטיעות וזהו ייעודם, אין המוכר עומד לבנות שם, לא מעל, להרשב"א, ולא מתחת, לרא"ה, לכן מסתמא נכלל במכירה ותולים שהמוכר לא התכוון לשייר חלקים אלו לעצמו. וכן הוא לשון השו"ע "שאין עשוי לבנות על גבו ואינו משיירו", מה שאין כן בבית שיש שחופרים בו מתחת או בונים עליה מעל, אומרים שאף שאין המוכר יכול לבנות ללא הסכמת הקונה, מכל מקום משייר לעצמו על הצד שבעתיד תהיה לו אפשרות שימוש.

ולפי זה נראה בחצר או גינה מוצמדת, ששכיח  שבעתיד ישתנה התב"ע ויבנו בשטח זה, שאין לבעל החצר זכויות קנייניות מעל גובה החצר ומתחתיו, רק זכויות שימוש ומניעה מאחרים לבנות כל זמן שתזיק לו. ולכן לאחר שבנה בעל החצר יכולים גם העליון והתחתון לבנות. מה גם שהמנהג מכח החוק כך הוא.

בניה על רכוש משותף

חשוב להדגיש שאף לאחר שבנה בעל החצר, לא הפך להיות המפלס מעליו לקניינו של השכן מעליו, אלא שטח זה הוא חלק מרכוש המשותף לכל הדיירים ולכולם יש חלק בו כפי חלקם ברכוש המשותף. אלא שיש נידון אם הקרובים לשטח זה שיכולים לבנות ולספח לדירתם יכולים לטעון נגד שאר הדיירים, שהם רשאים לבנות מדין 'כופין על מדת סדום', או ששאר הדיירים יכולים לעכב עליו ((הערת המערכת: בגליון 24 נדפס שיעורו של הגר"ש זעפרני שליט"א שהביא באריכות כל דעות פוסקי זמנינו לעניין בניה בחללים. ובגליון 28 נדפס שיעורו של הגרמ"מ שפרן שליט"א לענין תשלומי איזון.)).

מצאנו בהלכה דוגמאות לכך שמתירים לאדם להשתמש ברשותו של חבירו בעל כרחו, כשאין בשימוש זה הפרעה. בשו"ע סי' קנג סעיף יג נפסק שמותר לאדם להניח סולם של שלוש שליבות בחצר חבירו כדי לעלות באמצעות הסולם לעליה, ואין בעל החצר יכול לעכב על בעל הסולם "שהרי אומרים לו אין לך הפסד בזה, כל זמן שתרצה תטלנו". מקור דין זה הוא מהרמב"ם, הטור חולק עליו וסובר שלא ניתן לכוף על בעל החצר להרשות לבעל העליה לעלות דרך חצירו, אבל הרמ"א שתק ולא חלק על המחבר שפסק כהרמב"ם. וכן כתב הרמ"א שם בסעיף ה לענין הוצאת זיזים מעל חצר חבירו כשאין חשש שחבירו ינזק מהם.

האם כופין על אדם לתת מחלקו לאחר כשאינו מפסיד כלום

אולם שם הוא רק השתמשות בשל חבירו שמשתמש באווירו או במקומו אבל אינו לקיחת רשותו כשאין מפריע לו. וכן משמע בעליות רבינו יונה ב"ב דף צט גבי לקיחת דרך הרבים שאין שייך 'כופין על מדת סדום' בלקיחת גוף הקרקע. וכן מצאנו בפוסקים שאין כופין אדם לוותר על שלו אף כשאין לו מה לעשות עם שלו וכפי שעולה מדברי שו"ת מהרשד"ם ב סי' תט ובסי' תסד לענין החלפת דרך השותפין בחצר כשאין להם שום הבדל ((אמנם, שם מיירי בהחלפת דבר שכעת משתמש בו רק שאין לו נפק"מ בהחלפה, אבל במה שאין משתמש כלל אין ראיה משו"ת מהרשד"ם שאין כופין.)).  וכן כתב כדבר פשוט בשו"ת שבט הלוי ח"ח סי' רצט וז"ל: "אולם בדבר הספק האם שייך בכה"ג לכפות מדין כפי' על מדת סדום – לדידי פשיטא לי דלא שייך כופין על מדת סדום שיוותר אדם על מה ששייך לו, ואינו דומה לסוגית ב"ק כ' ושו"ע חו"מ סי' שס"ג, ואינו דומה להאי דב"ב י"א ע"ב שהפנימי יסתום המבוי, כאשר הרגיש הכותב בעצמו דבמבוי אינם בעלים גמורים. וכן אינו דומה כלל להאי דב"ב י"ב ע"ב דבמקום שכ"א יש לו ומקבל רק האחד רוצה שיתנו לו קרוב למים או לשאר נכסיו, – אבל אין שום טעם שיוותר אדם על שלו ממש מטעם כופין על מדת סדום" ((עיין עוד בשו"ת נודע ביהודה תנינא סי' כד שכתב בתחילה כדבר פשוט שלקיחת דבר מהשני ממש אף שאין מזיק או מפסיד לו פשוט שאינו חייב להסכים, ואינו 'מידת סדום', אולם אח"כ הביא דברי המרדכי והרמ"א בסי' שסג שמשמע שהוי 'מידת סדום', וכתב שכל זה אינו אלא להרמב"ם (עיין שו"ע סי' קעד סעיף א) אבל להרא"ש לא שייך 'מידת סדום', שהרי יכול לקבל על זכות זו כסף ממנו. אולם גם שם בנודע ביהודה מדובר בהשתמשות זמנית ולא בלקיחת בעלות. ועיין עוד קובץ שיעורים ב"ב אות רסב בדברי המרדכי.)).

ועדיין יש מקום לומר שכל שותף יכול להשתמש בשותפות כל זמן שאינו מפריע לשאר השותפים מלהשתמש, ואם כן יאמר הבונה כיוון שרק מדירתי יש גישה לשטח זה, הרי אני משתמש בו, וכל דייר שיתאפשר לו לבוא ולהשתמש לא אמנע ממנו, והרי זה כעשיר ועני ויש להם בית מרחץ בשותפות שמבואר בשו"ע סי' קעא סעיף ו שהעשיר יכול להשתמש בו כל היום כל זמן שאין מפריע לעני להשתמש בו אם יכול. ויתרה מזאת יאמר שלא ירשום שטח זה בטאבו כתוספת לדירתו, אלא יישאר רשום כרכוש המשותף וכך לא יגדל חלקו בשותפות. אבל למעשה הרבה בתי דינים רואים בבניה קבועה עם יציקה של בטון וכדומה לקיחת דבר לעצמו מהשותפות, כיוון שידוע שלאחר שהשטח יסופח לדירתו לא יתן לאחרים להשתמש, אף אם יווצר מצב שיוכלו להשתמש.