א. כתב בקונטרס הספיקות כלל א' אות ח' וז"ל, וראיתי לחקור בכל ספק ממונא דקי"ל קולא לנתבע והמע"ה, אם קידש הנתבע אשה בהאי ספק ממונא או כשתפס התובע וקידש בו, מהו דין הקידושין הללו. ודעתי נוטה דלהסוברים דלא מהני תפיסה בספיקא, קידושין של הבעלים המה קידושי ודאי, כיון דהתורה לא חייבתו להחזירו כשלו הוא ממש. והשני שתפס אין בקידושיו חשש קידושין כלל, דאף שהספק במקומו עומד ודלמא שלו הוא, מה בכך. כיון דמפקינן מינה נמצא דלא יהיב לה מדעם. ולהסוברים דמהני תפיסה בספיקא, או בגוונא דמהני, קידושי שניהם קידושי ספק נינהו. עכ"ל בעל קצוה"ח.
ובשערי יושר שער ה' פ"ח ד"ה ובספר קה"ס השיגו וז"ל, ולענ"ד אין דבריו מחוורים בזה, דממ"נ דאם נימא דלענין קידושין תלוי בקנין האמיתי כפי שגלוי כלפי שמיא הרי אז ראוי לומר דגם היכא דאינו יכול לתפוס שיהיה קידושי ספק מחמת הספק שבמציאות. ואם נאמר דלא חשוב כסף רק מה שיש לו רשות להשתמש, הנה היכא דיכולים שניהם לתפוס זמ"ז מהראוי לומר או דקידושי שניהם קידושי ודאי או דשניהם אינן קידושין כלל.
דאם נחשוב כאילו יש לכל אחד בשעה שהחפץ תחת ידו כח השימוש בודאי, הרי אז קידושי שניהם קידושין. ואם נאמר דשימוש כזה שחברו יכול לתפוס ממנו אינו שימוש כלל הרי קידושי שניהם אינם כלום. וכיון דנקט דהוו קידושי ספק בע"כ הוא שלא מחמת השימוש בפועל, אלא מחמת המציאות האמתית, והרי סובר דלא אזלינן בתר המציאות האמתית, דהרי מחליט דהיכא דאם תקפו מוציאין מידו קידושי ראשון קידושי ודאי וקידושי שני אינם קידושין כלל. עכ"ל הגר"ש.
[ולכאורה היה אפ"ל דהא גופא מספקא ליה לבעל קה"ס, האם די בשימוש זמני שחבירו יכול לתקוף ממנו, אם לאו. ולכן הוו להו קידושייהו קידושי ספק. ודוק. וצ"ל דהגר"ש לא ניחא ליה לומר דמספקא ליה בהכי דא"כ היה הקה"ס מפרש דבריו, ומסתימת הדברים משמע דהקידושין הם בספק מחמת הספק במציאות כלפי שמיא. ודוק.]
ב. ונראה לומר בעה"י בביאור שיטת בעל קה"ס, דס"ל דלהצד דתקפו כהן אין מוציאין מידו מהות דין המע"ה לא הוי אלא סילוק. דמספיקא מסתלקים ב"ד מלפסוק בזה, בבחינת שב ואל תעשה עדיף, וממילא נשאר אצל המוחזק. ולכן אם תקף ותפס השני שוב אין לנו להוציאו גם מידו. ואה"נ דזה שהממון נשאר בידו מספיקא, יכול גם להשתמש בו מחמת האי סילוקא ואפילו תשמיש המכלה החפץ מן העולם, דכל זה נכלל בהסילוק של המע"ה. אבל לענין קידושין והקדש וכדו' שצריך לגרום חלות בהאי ממונא, לא סגי ברשות השתמשות בממון, אלא צריך בעלות גמורה ממש. ולכן אין כאן אלא ספק קידושין, שהרי ב"ד לא פסקו שממון זה יהיה שלו, אלא נסתלקו ממנו גרידא.
משא"כ להצד דת"כ מוציאין מידו, הרי שדינא דהמע"ה הוי דין גמור ולא רק סילוק מספק. והמוחזק נהיה בזה לבעלים בתורת ודאי. דהמוחזקות פוסקת לנו הספק, כמו בספיקא דאיסורא שנפסק ע"י בירורים כרוב וקרוב ומוחזק. ומש"ה אם תפס אידך מוציאין מידו, דכבר נפסק ממון זה בודאי להראשון ולאו כל כמיניה דהשני לחזור לתוקפו הימנו. וממילא דאם קידש הראשון אשה בהאי ממונא, קידושיו קידושי ודאי הם. וכ"כ בקובץ הערות סי' ע"א בביאור האיבעיא דת"כ.
ואילו אם קידש בו השני אפילו ספק קידושין ליכא. דכיון שב"ד פסקו דינו של ממון זה על פי משפטי הממון ולא נסתלקו ממנו, ס"ל לבעל הקה"ס דלא איכפת לן מהספק שבמציאות כלפי שמיא. ודוק.
ג. אבל הש"י כתב לעיל מיניה התם וז"ל, ואם הוא דבר שהדין נותן שישאר אצל המוחזק הא' ולא יהני תפיסת השני, הנה לא מבעיא אם קידש בזה המוחזק הא' דהוו קידושי ודאי שהרי גם במעשר בהמה חשיב עשירי ודאי, אלא אף אם תפס השני שלא כדין וקידש בו אשה נראה לי דהוי ספק קידושין, דאף שלא זכתה האשה בשום תשמיש בפועל דבי"ד מוציאים מידה, דבכסף קידושין מוכח בכמה דוכתי דמהני אף שלא תוכל האשה להנות מזה כלום, דהרי בנותן לה מתנה ע"מ להחזיר חשיב כסף מה"ת לשיטת רוב הפוסקים וכו'.
וצ"ל דס"ל דאה"נ דהך שנפסק בב"ד בודאות שהממון שלו הוי קידושיו בודאי, ולגביו לא איכפת לן מהספק שבמציאות כלפי שמיא, אך לגבי אידך הוי קידושיו בספק אף שמוציאין מידו, משום הספק שבמציאות, ודלא כהק"ס. וצ"ל הסברא בזה, שאין הפסק על פי משפטי הממון גורם לשלילת הספק שבמציאות כלפי שמיא. אה"נ שהפסק יוצר בעלות בפועל למי שנפסק לו הממון על אף הספק שבמציאות, אך היינו משום שנעשה בזה לבעלים בפועל. אבל א"ז שולל הספק שבמציאות לגבי אידך. ודוק"ה.
ד. ובעיקר דעת השערי יושר בפירוש האיבעיא דת"כ נראה לומר, דאף להצד דאין מוציאין מידו אין הדין דהמע"ה משום סילוק, אלא פסק גמור יש כאן. אך א"ז פסק מוחלט לעולם, אלא רק פסק מותנה, כל עוד שהדבר מוחזק בידו. דכיון שעכ"פ יש כאן ספק שלא נפשט לנו ורק שמחמת המוחזקות אמרינן המע"ה, לכן אם שוב תקפו חבירו גם מידו אין מוציאין, דהשתא איהו הו"ל המוחזק. ולכן, אם אמ"מ קידושי שניהם קידושי ודאי נינהו, כדכתב שם בד"ה ונראה לע"ד, דכל עוד שהוא המוחזק הרי נפסק דהוי דידיה לכל מילי [חוץ ממעשר בהמה, ע"ש].
וכיון דלס"ל דלהצד דאמ"מ זהו סילוק, א"ש מה שמקשה על הקה"ס דנימא או שקידושי שניהם בודאי נינהו אם סגי בשימוש זמני שחבירו יכול לתקוף, או דשניהם לאו כלום אם צריך שימוש גמור לעולם. ודוק.
משא"כ להקה"ס דלהצד דאמ"מ זהו סילוק בעלמא ולא פסק, א"ש דקידושיהן קידושי ספק נינהו. דכיון דב"ד של מטה לא פסקו דינו של ממון זה אלא נסתלקו ממנו, הרי שהספק במציאות לגבי הבעלות בממון במקומו עומד, אף לפי הקה"ס. וכיון שהכח להחיל חלות כקידושין תלויה בבעלות ולא סגי לזה בזכות שימוש כדלעיל, הרי שקידושיהן קידושי ספק נינהו.
ה. ואפשר לתלות מחלוקת הקה"ס והש"י דלעיל במחלוקת התוס' והרא"ש בדין כל דאלים גבר, האם לאחר שגבר האחד שרי ליה להשני לשוב ולתוקפו ממנו אם לאו.
דבתוד"ה והא הכא מבואר דרק בהקדישה אין השני יכול לתוקפה, וכדאסברה הנחלת דוד שם דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. ומינה, דבלא אקדשה יכול חבירו לשוב לתוקפה. וכן מדביארו התוס' להאיבעיא דמסותא, דהיינו משום דשוב לא יוכל חבירו לתוקפה.
אבל הרא"ש בחזקת הבתים סי' כ"ב כוז"ל, האי כד"ג דינא הוא דכל מי שגבר ידו בפעם הראשונה הוא שלו עד שיביא חבירו ראיה, וכ"ז שלא יביא ראיה אף אם תגבר ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה. דלא מסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת, היום יגבר זה ומחר חבירו. אלא חכמים פסקו וכל דאלים בפעם הזאת גבר.
דהנה אף התוס' ס"ל דכד"ג הוי פסק ולא סילוק. שהרי כתבו דיכול האלים להקדיש, כדלעיל, ואם זה היה סילוק בעלמא לא היה הקדשו הקדש. [וכן מוכח בתוס' בב"ב דף ל"א בד"ה אנן, שכן אם כד"ג היה סילוק לא היו מוציאין הקרקע מידו כדי לעשות כד"ג. וכ"כ גם הרא"ש שם סי' י"א.] ואף דיש כאן פסק ולא סילוק, איתא להתוס' דאעפ"כ שרי ליה להשני לחזור ולתקוף. והיינו מטעמא דלעיל, דא"ז פסק מוחלט לעולם, אלא פסק מותנה מספק. אבל להרא"ש כיון דאיכא פסק שוב לא שבקינן ליה לחזור ולתקוף כדי שלא יהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת.
ואפ"ל, דהקה"ס ס"ל כהרא"ש, ולכן להצד דת"כ אמ"מ בע"כ לומר דהמע"ה איננו פסק אלא סילוק בעלמא. כי רק בסילוק אפשר לומר דאמ"מ, שהרי בפסק לא שייך לחזור ולתקוף. אבל הש"י ס"ל כהתוס', דאף בפסק שאיננו סילוק יכול השני לחזור ולתקוף, כיון דהפסק איננו מוחלט אלא מותנה. ולכן שפיר לומד הש"י דאף להצד שת"כ אמ"מ זהו פסק ולא סילוק. ונמצא דהמחלוקת דלעיל האם המע"ה הוי פסק או סילוק, להצד דת"כ אמ"מ, תלוי במחלוקת התוס' והרא"ש האם שייך לחזור ולתקוף לאחר שב"ד פסקו דין הממון.
[ואע"ג דלכאורה איכא למידק מתשובת הרא"ש בכלל ע"ז דס"ל דכד"ג הוי סילוק, מדכתב דשכנגדו יכול להשביעו שבדין תפס. אפ"ל דאף דהוי פסק ולא סילוק, מ"מ הרי לא הוי אלא פסק משום ספק דכ"א טוען ברי דשלו הוא. וכיון דאילולא אלימותו היה יכול חבירו לגבור עליו, שפיר יכול שכנגדו להשביעו דכדין תפס. משא"כ במוחזק דאמרינן המע"ה, כיון דנשאר בידו ללא שום תפיסה, אין השני יכול להשביעו. ודוק"ה.]
ו. והנה להקה"ס, א"ש בפשיטות הוכחת רבי חנניה מהמשנה דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר. דלהצד דמ"מ והמע"ה הוי פסק גמור דהממון שלו, יכול לפטור ממנו בשה זה. ואילו אם אמ"מ והמע"ה לא הוי אלא סילוק, אזי אפשר שהוא פוטר ממונו בממונו של כהן. אך להש"י צ"ע לכאורה הפשט בגמ', דהרי אף להצד דאמ"מ הוי המע"ה פסק ולא סילוק, וכל עוד לא תקפו הכהן הרי השה של הישראל, וא"כ מאי קאמר רבי חנניה שנמצא פוטר ממונו בממונו של כהן.
וצ"ל כדברי הר"מ הרה"ג רבי דוד מרדכי גאלדענבערג שליט"א. דבכלל בעלות נכלל הן בעלות חיובית לעשות עם החפץ כרצונו, והן בעלות שלילית למנוע החפץ מאחרים. ואם ת"כ אמ"מ נמצא דאין לו למוחזק אלא בעלות חיובית, אבל בעלות שלילית אין לו לגבי הכהן, שהרי אם תוקפו אין מוציאין מידו. ונמצא שגם לכהן יש צד בעלות בשה זה. וזוהי כוונת הגמ' שפוטר ממונו בממונו של כהן.
וכעין זה כתב השערי יושר עצמו בשער ה' פ"ז בד"ה והנה, בתוך הדברים וז"ל, דכיון דשותפות פוטר ממעשר כמו דאיתא בבכורות דף נ"ו ע"ב דילפינן מקרא יהיה לך ולא של שותפות, ופרש"י דמיהיה לך דרשינן המיוחד לך דוקא, לפי"ז בספיקות שמהני תפיסה זה מזה לעולם, אם נבוא לדון על הכח ועל זכות הניתן להם ע"פ משפט דיני ממונות לענין הלכה למעשה, הרי יש לשניהם זכות וכח להשתמש בזה כ"א כשיתפסנו, יש למעט זה מקרא דיהיה לך דאינו מיוחד לישראל לגמרי כיון שלכהן יש לו זכות תפיסה. ורק אם ת"כ מ"מ חשוב כמיוחד לך לגמרי, אף דקמי שמיא גליא שהוא של הכהן, אבל לענין ההשתמשות בפועל חשיב הישראל הבעלים גמורים ומציאות האמיתית אינו יגרע כלום לענין דין הבא מכח הבעלים וכו'.
ז. ולכאורה היה אפשר לומר עוד מהלך, דאף להצד דמוציאין מידו ג"כ אין המע"ה הכרעה גמורה, אלא מעין סילוק. דאין הב"ד מכריעין שמחמת החזקה יהיה הממון של המחזיק כמו בספק איסורא שמכריעין ע"י רוב וקרוב וחזקה, אלא שהב"ד משאירין המצב הקיים רק משום דשוא"ת עדיף. אלא דכדי לעשות סדר בעולם שלא יהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת, לכן תיקנו דלא יהני בזה תקיפה.
אך נראה מהגמ' דא"א לומר כן. דאי הכי אמאי פשיטא ליה לרבי חנניה דאם ת"כ מ"מ א"ז פוטר עצמו בממונו של כהן. והרי אף לצד זה אין כאן הכרעה ופסק שהשה שלו, אלא רק כעין סילוק ושוא"ת. ומכאן בהכרח דלהצד דמ"מ הרי דזהו פסק, ואילו הוה רק כעין סילוק בעלמא, לא הוה איכפת לן שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת. [ומינה דגם בהרא"ש שכתב בכד"ג דא"א לשוב ולתקוף מטעם זה שלא יהיו כל ימיהם במריבה, הפשט הוא דכד"ג הוי פסק ולא סילוק.] ודוק.
סיכום
א. הקונטרס הספקות והשערי יושר פליגי בתרתי. [א – ד]
להקונטרס הספיקות אם ת"כ מ"מ הרי שהמע"ה הוי פסק, וקידושיו קידושי ודאי נינהו ודאידך לאו כלום. ואם אמ"מ הרי שהמע"ה לא הוי אלא סילוק, וקידושי שניהם בספק. ולהשערי יושר, בכל אופן הוי המע"ה פסק, וקידושיו בודאי. אלא דאם מ"מ הוי פסק מוחלט, ואם אמ"מ הוי פסק מותנה.
להקה"ס, להצד דמ"מ ויש פסק ב"ד לפי משפטי הממון, לא איכפת לן מהספק שבמציאות כלפי שמיא. ולהש"י, אה"נ דלהך שנפסק שהממון שלו נוצר בעלות בפועל, אך כלפי אידך עדיין יש נפקותא להספק שבמציאות. ולכן קידושי זה שמוציאין מידו הוו קידושי ספק.
ב. אפשר לתלות מחלוקת הש"י והקה"ס במחלוקת התוס' והרא"ש לגבי כל דאלים גבר. [ה]
ג. להש"י צ"ל דהא דלהצד דאמ"מ נחשב השה לממונו של כהן, היינו משום דיש לו איזה צד בעלות או שותפות בשה, כיון שיכול לתוקפו. [ו]
ד. להצד דמ"מ א"א לומר דהמע"ה לא הוי אלא כעין סילוק, אלא מוכרח דהוי הכרעה גמורה. [ז]
המאמר מתוך קובץ בית אהרן וישראל
