שאלה:
א. האם המחויב שבועה צריך להישבע דווקא בב"ד?
ב. האם לפחות יצטרך להישבע לפני עדים?
ג. אם אינו צריך לעדים האם יצטרך לפחות להישבע בפני התובע או יצא ידי חובתו בשבועה בינו לבין עצמו?
ד. האם יש חילוק בין השבועות?
ה. האם יאמן בטענה כי נשבע כדת ואין לו הוכחות לכך ("הלכו למדינת הים")?
תשובה:
א. לכאורה גמ' היא בב"מ (דף י"ז ע"א) א"ר אבין א"ר אלעא א"ר יוחנן: היה חייב לחבירו שבועה ואמר "נשבעתי" והעדים מעידים אותו שלא נשבע, וחזר ואמר "נשבעתי" הוחזק כפרן לאותה שבועה, אמרוה קמיה דר' אבהו אמר להו: מסתברא מילתא דר' אבין שנתחייב שבועה בב"ד, אבל חייב עצמו שבועה נאמן, עביד אינש דמקרי ואמר, ופרש"י: הוחזק כפרן לאותה שבועה לומר "נשבעתי" עד שישבע לפנינו, עכ"ל, ומשמע דאם לא "הוחזק כפרן" אין שום חסרון אם לא נשבע "לפנינו", ולכאורה משמע דגם בנתחייב שבועה בב"ד, ולכאורה אמירתו ג"כ בלא עדים, דהרי לא קאמר דיאמן רק בנשבע בפני עדים, דאז הרי אין צורך בנאמנותו האישית, ואולי אפילו בשבועה בינו לבין עצמו יאמן דלא נאמר חילוק גם בזה.
ב. וכן משמע ג"כ ברי"ף שכ' ושמעינן מיניה דהיכא דנתחייב שבועה בב"ד ויצא מב"ד, ולאחר זמן תבעו חבירו באותה שבועה ואמר "נשבעתי", ולא באו עדים שלא נשבע, שהוא נאמן ואינו חייב להשבע, עכ"ל, וכ"כ במרדכי בשם ר' שמחה דפטר, מהא דרב אלפס, וכהא דהירושלמי במוצא גיזרין (פס"ד) דיחזיר, דאין התובע מפסיד בכך, דבלא"ה תמיד יכול לומר הנתבע "פרעתי", ולכאורה כשם שטענת פרעתי זה גם בינו לבינו ה"ה פה בטענה שנשבע, ושמא נאמר עוד יותר דעדיפא מטענת פרעון, דשם הרי צריך לפרוע לתובע, ובהכרח צריך בינו לבינו, אבל בטענה שכבר נשבע אולי גם טענה שנשבע בינו לבין עצמו שפיר דמי, דהא סו"ס נשבע.
ג. אמנם מצאנו בספר העיטור (הלכות מלוה בע"פ) שהביא דברי רב האי בתשובה לגבי שבועת היסת, שכ' "השביעני ביני לבינך" דמשמע דבהכי סגי, ואולם לגבי שבועה דאורייתא כ' "נשבעתי" סתם, ושמא מחלק בין שבועה דאורייתא שזה חיוב מהתורה לברר הספק ואין די לבירור הספק שבועה בינו לבינו, לבין שבועת היסת שזה רק מתקנת חכמים, ובהכי סגי, וככל פריעת חוב שא"צ ב"ד.
ד. ולכאורה יש לעיין מסברא דסו"ס התורה חייבה השבועה כדי לברר האמת, ואם תמיד יוכל לומר דנשבע בינו לבין עצמו או בינו לבינו, הרי תמיד יאמר כן להנצל מהשבועה עצמה, ובירור האמת מה יהיה עליו, וכעין זה הק' הש"ך (סי' פ"ז ס"ק ס"ח) ובט"ז (שם) דאם יאמן בטענה דמחלו לו על השבועה, הרי כל אחד יטען כן, ולקתה מידת הדין, ובמחילת ממון נאמן רק במגוי, והאריך הט"ז בהוכחות שחז"ל חששו לכך טובא, וא"כ לכאורה ג"כ פה ניחוש שתלקה מידת הדין דמאי שנא.
ולכאורה זה דעת רב האי שהו"ד בר"ן ובמרדכי שם, דאם נתחייב שבועה דאורייתא ואמר שנשבע, יחויב להשבע היסת כדי לאמת דבריו שאכן נשבע השבועה דאורייתא, אמנם אם החיוב מעיקרא היה רק בשבועת היסת ואמר שנשבע, יפטר לחלוטין, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וכ' הנמוק"י דכן דעת הרמב"ן ולזה נוטה דעת הר"ן, וכ' מרדכי דכן דעת ראבי"ה, ומצא לזה סעד בריב"א. וכן דעת רשב"ם דיכול לתבוע דישבע היסת שכבר נשבע, ואמנם אכתי בחיוב שבועת היסת יל"ע כיצד לא תלקה פה מידת הדין, דכל אחד יאמר שנשבע כבר ולא נוכל לעשות לו מאומה, ויותר יל"ע בהא שהביא במרדכי דעת ר"י ור"י בר מנחם דאין שבועה על שבועה, ואפילו אחר תקנת שבועת היסת, וא"כ מדוע לא ניחוש תמיד דיאמר שנשבע וכו', דאם בא לשקר בעצם הדברים מה ימנע ממנו לשקר מעט יותר דיאמר גם דכבר נשבע ונפטר.
ה. עוד כ' מרדכי בשם ר' יקיר ולנ"א: ר' אפרים דעה שלישית, דאמר הנתבע "נשבעתי בבית דין ועל דעתם והלכו להם למדינת הים" רק אז הוא נאמן, ובלא"ה אינו נאמן, וכ"כ ג"כ בספר הישר לר"ת (שו"ת סי' ל"ד אות ד') וז"ל המחויב שבועה ואמר נשבעתי בב"ד פלוני, והלכו להם למדינת הים נאמן, הרי דנאמן רק באומר שנשבע בב"ד, וכ"כ במאירי וז"ל יראה לי דוקא שאמר נשבעתי בפני הב"ד ואין הב"ד בכאן הא בינו לבין עצמו לא, ששבועת ב"ד צריכה להיות בב"ד ועל דעת ב"ד, וכ"כ ג"כ בחי' הריטב"א הישנים, וכ"כ שטמ"ק בשם הרשב"א ובחי' הרשב"א (ב"ק דף ק"ו ע"א), וכן משמע במרדכי (גיטין סי' שע"א – שע"ב) שכ' וז"ל אבל אם תקבץ ג' בני אדם ותשבע לפניהם וכו', ומשמע להדיא דזה סדר השבועה, ובלא"ה לא, ולפחות יהיה כן בשבועת אלמנה דצריכים ג' דווקא, ומסברא אין חילוק במהות הדבר בין שבועה זו לשאר שבועות, וכ"כ בשטמ"ק בשם הרמ"ה (ב"ק שם).
ו. וגדולה מזו מצאנו בש"ג (שבועות דף י"ח ע"ב מדפי הרי"ף) דאפילו קפץ ונשבע בפני ב"ד, או שהשביעו חבירו בפני ב"ד, לא נפטר מהשבועה בשבועה זו, עד שישבע בפני ב"ד ועל פי ב"ד, רואים מדבריו דאפילו השבועה בפני הב"ד, ואפילו השבועה ע"פ התובע עצמו, אינה שבועה עד שישבע ג"כ על פי הב"ד, וזה שיטה רביעית. (ולכאורה יל"ע מדוע באמת לא יפטר בשבועה זו שנשבע ע"פ התובע עצמו, ולמה גרע מכל מחילה, דסו"ס הרי התובע בעצמו רצה לפוטרו בשבועתו מחיוב השבועה, ושמא ס"ל דיש חיוב על הב"ד להשביע כדת כדי לברר האמת, ואין זה רק זכותו של התובע לקבל את השבועה כפי רצונו עכשיו, ומש"ה כל זמן שלא מחל לו על עיקר התביעה שזה הדמים עצמם, הרי עדיין חייבה התורה לב"ד לברר הדבר ע"י שבועה כדת, ומה כח יש לתובע לומר לב"ד הכיצד יקיימו הם את מצות התורה.
וראיה לדבר מהגמ' ב"ק (ק"ו ע"א) דאיירי שם בא"ל "משביעך אני" וכו', ואע"פ שהיה השבועה עצמה בב"ד, נחשב כ"קפץ ונשבע", הואיל ולא היה השבועה כדת ע"פ הב"ד, והטעם דבגלל תביעת הממון בתנאים שהתורה חייבה שבועה אין פה הבירור כפי שהתורה רצתה, והתם איירי בשבועת השומרים דבודאי דלא מהני קפץ ונשבע וכו', דכ' "ולקח בעליו" וגו'. [ובשבועת אלמנה לרש"י מהני גם בקפצה ונשבעה, ולר"ח הא דמהני קפצה ונשבעה זה רק דאז משביעים אותה כראוי ע"י הב"ד, אע"פ דנמנעו מלהשביעה, וכ' בגליוני הש"ס להגאון רבי יוסף ענגיל זצ"ל בשם שו"ת מהר"מ מרוטנבורג, דאפי' בקופצת ונשבעת אכתי לא מהני אא"כ השבועה ע"ד הב"ד, דבלי זה אין שבועה, וכ"כ בשמו בב"י (סי' כ"ז) דצריכים שבועה דווקא על דעת ב"ד.
ז. עוד כ' המרדכי בשם ר' אליעזר מגרמיז"א שיטה חמישית דעכשיו בזה"ז שנוהגים להשביעו בבית הכנסת ברבים, כל השבועות אם יאמר "נשבעתי" לא יאמן וכו', דדמיא כמו שאומרים לו אל תשבע אלא בפני בעל דינך ובפני הקהל, הואיל ודעת משביע ונשבע כך הוא. ומסיים דבריו וכן נוהגים כל הנשבעים בדורותינו, עכ"ל. ודימה הדבר להא דאיסי בן יהודה שאומר דהא יש ראיה יביא ראיה ויפטר, כלומר המנהג הפשוט יוצר מצב שזה בגדר "יש ראיה", ולכן לא יפטר אלא בראיה, אע"ג דמעיקר הדין היה יכול לטעון שנשבע וכו'.
ח. עוד מצאנו בשטמ"ק אחר שהביא דברי הרי"ף כ' בשם ר' יהונתן וז"ל וצ"ע אם צריך שיאמר נשבעתי בב"ד והלכו להם, או אמרינין אפי' לימא בינו לבין עצמו, עכ"ל. הרי לפנינו שיטה שישית ספק האם דעת הרי"ף דצריכים שבועה בב"ד דוקא וכראשונים הנ"ל, או דילמא אפילו שבועה בינו לבין עצמו די בה, ומשמע לכאורה דאפילו א"צ בשבועת היסת. (ולדבריו צ"ל דהא דאי' בגמ' ב"ק (דף ק"ו ע"א) דאידי ואידי בב"ד, דלכאורה משמע דלשבועה צריכים ב"ד, זה רק לגבי שבועת השומרים וקניית כפל העתיד, ועדיין זה אינו בכל שבועה דמודה במקצת וע"א, אמנם לרוב הראשונים רואים דבאמת אין מחלקים ותמיד צריכים השבועה בב"ד).
שיטת הרמב"ם השו"ע והרמ"א ע"פ הש"ך והגר"א
ט. כ' הרמב"ם (הל' טוען ונטען פ"ז הלכות ה' – ו') וז"ל וכן מי שנתחייב שבועה בב"ד ויצא ואמר נשבעתי נאמן, ואין משביעין אותו שנשבע, היו העדים מעידים אותו שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה וכו', עד שיודה לו בעל דינו או יביא עדים שנשבע לפניהם, וכ' עוד וז"ל לפיכך היו בקיאי הדעת בספרד כשיודה הלוה או כשנתחייב שבועה בבית דין, אומר לו בפני בית דין היו עלי עדים שלא יפרעני או שלא ישבע לי אלא בפני עדים, עכ"ל, ולכאורה משמע דמעיקר הדין א"צ שבועה בב"ד, דאם בלא"ה צריכים שבועה בב"ד מה צריך לומר לו כן, ולכאורה משמע עוד דאם לא הזהירו כן הרי גם שבועה בפני עדים אינו צריך, ודי דיבוא ויאמר שנשבע, (וכ' הכס"מ דלרמב"ם אפילו שבועת היסת ליכא, ודלא כרב האי, ולשיטתו אזיל דס"ל (הל' שותפים פ"י הל' ב'), דאין שבועת היסת אא"כ בדבר שאילו היה מודה בו היה חיוב ממון, ואמנם למ"מ יהיה פה שבועת היסת, וכ"כ הש"ך (סי' פ"ז ס"ק ס"ה) שכן דעת הרא"ש, הר"ן, הנמוק"י, הרמב"ן, והרשב"א).
ואמנם ברמב"ם (הל' שבועות פי"א הל' י"ג) כ' וז"ל וכבר נהגו הכל להיות ספר תורה ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין וכו', כלומר מוכח ברמב"ם שבזמן השבועה יש חזן הכנסת ויש גם עם, וא"כ נראה מדבריו שהמנהג שהשבועה בפני העם, ולכאורה זה ממש כר' אליעזר מגרמיז"א שהביא המרדכי דזה כיש רואה וכו', וא"כ הרי לא יפטר באומרו נשבעתי גרידא, ויל"ע דאם אכן "כבר נהגו הכל" דהיינו מנהג פשוט, למה לא כתב זאת הרמב"ם גם בהלכות טוען ונטען שהמנהג יוצר דין נוסף, וכמו שכ' המרדכי בשם רבי אליעזר מגרמייז"א, ועכ"פ היה לו לומר דכה"ג אין צריכים לעצת בקיאי הדעת.
י. והנה בשו"ע (חו"מ סי' פ"ז סכ"ז) פסק כרמב"ם (הל' טוען ונטען הנ"ל), וכ' הרמ"א דאמנם יקבל ע"ע חרם סתם שנשבע, (ודבר זה ימנע את השאלה מדוע לא נאמר כי כל אחד יפטר משבועה בטענה שנשבע מכבר, דאכתי יש עליו חרם, אמנם כ' הש"ך שם (ס"ק ס"ה וס"ו) דדעת רוב הראשונים דאכתי יצטרך שבועת היסת, [ודלא ככס"מ לדעת הרמב"ם]) וכ' עוד מיהו בזמן הזה דנוהגין להשבע בביה"כ לפני שמש או עדים, אינו נאמן לומר שנשבע עד שיביא ראיה לדבריו, וזה לכאורה כדברי המרדכי בשם ר' אליעזר מגרמיז"א, וכ"כ בהגהות הגר"א (ס"ק צ"ה) מקור הדברים הגמ' ב"מ (דף פ"ג ע"א) דארבע מאות דני דחמרא דתקיפי קלא אית להו וכו', וא"כ משמע מדבריו דגם פה יצטרכו "ראיה" דוקא, וכדאי' במרדכי עצמו דהשבועה בפני הקהל, וא"כ הפרסום רב ועצום, ובאמת זה כדוגמת ד' מאות דני דתקיפי, ואכן בלי ראיה דהיינו עדים אין לנו בירור, וא"כ כשם שהשמש לא בא אלא להשביעו בלבד, ה"ה העדים להשביעו באו, ומה שצריכים ראיה בעדים דווקא זה מחמת הפרסום העצום, דזה כיש רואה.
יא. והנה כ' בש"ך (ס"ק ס"ז) דנראה דאם אמר שנשבע בפני השמש או העדים, ומת השמש או העדים או הלכו למדינת הים שנאמן, דלא גרע מאמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני וכו', ואע"פ דשם יש מחלוקת בדבר, פה שאני דאין תנאי, אלא שנוהגים להשבע לפני השמש, וא"כ הוא אומר שנשבע לפניו וכו', אך בסו"ד כ' וז"ל מיהו באמר נשבעתי בפני עדים ומתו או הלכו למדינת הים, אינו נאמן, והק' הנתה"מ (ס"ק י"ד) דסותר דבריו דבתחילת דבריו כ' דנאמן, ותי' דע"כ צ"ל דיש פה ט"ס וצ"ל "מיהו בהתרה", דאע"פ דתמיד נאמן באם התרה וכו' לא יאמן. [ועוד כ' בהמשך (ס"ק ס"ח) להסתפק דאי היה טוען נשבעתי בפני השמש, נראה דלא היה נאמן כלל אף בשבועה כשמכחישו, דה"ל כאילו קבלו את השמש בזה שיהא נאמן כבי תרי, כיון שנוהגים להשבע לפניו דווקא, ושוב נסתפק שמא יהיה נאמן בשבועה להכחישו]
יב. ולכאורה יש מחלוקת בדעת הרמ"א, דלגר"א כונת הרמ"א כר' אליעזר מגרמיז"א במרדכי גופא דביה"כ זה מקום קהל רב, וא"כ גם הפרסום רב ו"יש רואה", תפקיד השמש או עדים הוא להשביע בלבד, ואולם הפרסום הוא מחמת הביה"כ והקהל. ולש"ך אין הכונה בציון מקום השבועה בביה"כ לפרסום הדבר כלל, והנוכחות בפועל זה רק של השמש או העדים, ואין בבי"הכ שם קהל, וכלשונו "כיון שנוהגים להשבע בפניו דוקא", וא"כ אם אין המנהג של "שמש או עדים" יכול הנתבע לומר דנשבע אפילו בינו לבין עצמו ודי בכך ע"פ הש"ך, וכ"כ לדעת הש"ך בספר ערך השולחן (ס"ק ס"ט).
יג. והנה נחלקו הסמ"ע (ס"ק פ"ו) והש"ך (ס"ק ס"ח), דלסמ"ע יאמן בטענה דמחלת לי שבועה גם בזה"ז, אמנם הש"ך חולק וכ' וז"ל דזה לא מסתבר, וגם לקתה מדת הדין, דא"כ כל אדם יטען מחלת לי השבועה ולא תמצא שום שבועה, אלא ודאי דאין הלוה נאמן לומר מחלת לי השבועה, אלא במיגו דנשבעתי וכו', ולכאורה ע"פ הדברים גם לרמ"א במקום שאין מנהג בשמש או בעדים אכתי "תלקה מדת הדין", דיאמר תמיד הנתבע דנשבע בינו לבין עצמו, וכמ"ש לדעתו בערך השולחן, ואדרבא גם אם יקשה עליו לומר לתובע דמחל לו השבועה דהרי הוא מכיר בשקרו, מה ימנע ממנו לומר לו שנשבע כבר בינו לבין עצמו, שאין בעולם המכיר בשקרו, ואפילו לש"ך לשיטתו (ס"ק ס"ה) שהכריע כטור בשיטת רב האי דבחיוב ש"ד יהיה שבועת היסת, אכתי תלקה מדת הדין בחיוב שבועת היסת שאין אומרים תקנתא לתקנתא, ובדואי דיק' ע"פ הרמ"א דאיכא רק חרם בלבד.
יד. והנה דעת הרשב"א בשטמ"ק ובחי' (ב"ק ק"ו ע"א ד"ה הב"ע) דהשבועה בב"ד דוקא, דכ' ונקרב בעל הבית אל הא-להים, ואמרינן בגמ' (ב"ק ס"ג ע"ב) לשבועה, וכן פרש"י (ב"מ דף מ"א ע"ב ד"ה לשבועה) שכ' וז"ל והוא כבר נקרב אל הדיינים לשבועה וכו', ומשמע דכן הסדר, וכן משמע בפי' הרשב"ם ובפ' הרמב"ן (משפטים פכ"ב פ' ז') דהשבועה בב"ד דוקא, ומדוע באמת צריכים כן, כ' בחזו"א (חו"מ סי' י' ס"ק ט"ז ד"ה והעיקר) דממשמעותיה דקרא משמע להו דב"ד משביעין ליה וכו', ולדעת הרשב"א והראשונים אין חילוק בין השבועות, וכל השבועות רק בב"ד, (אמנם לר' יהונתן שמסתפק ולעיטור דא"צ ב"ד, צ"ל דס"ל דזה נאמר רק בשבועת השומרים, ולא בש"ד דע"א ומודה במקצת, וכפשטות הגמ' ב"מ הנ"ל), וזאת ע"פ הגמ' בגיטין (דף ל"ה ע"א).
טו. וכמו"כ כ' בשו"ת הרשב"א (ח"ו סי' ו') אודות אלמנה שטענו כנגדה שהשבועה שנשבעה הייתה בפני ב"ד שב' מהדיינים היו קרובים, וכ' ד"מה שנשבעה לא נשבעה שהרי צריכה ב"ד", כלומר דהשבועה שלא בפני ב"ד ראוי, גם בדיעבד אינה כלום, וכדבריו פסק בב"י (אהע"ז סי' צ"ו) וברמ"א (שם סכ"א) דצריכה להשבע לפני ג' כשרים, ואם נשבעה בפני ג' שהם קרובים צריכה לחזור ולהשבע כדת. [אמנם כ' ב"ש (ס"ק ל"ט) דכה"ג אין אומרים דיש חסרון דאין אדם מוריש שבועה וכו'] וא"כ מוכח להדיא דגם דעת השו"ע והרמ"א דהשבועה דוקא בב"ד, ולכאורה יל"ע מאי שנא מהא דחו"מ, דלכאורה דעת הרמב"ם השו"ע והרמ"א דא"צ שבועה בב"ד, וכמ"ש הרמ"א דאפי' בפני שמש או עדים די בכך וכו', ואין לומר דשבועת אלמנה חמירא יותר משאר שבועות, ומש"ה רק היא צריכה ב"ד, דאדרבא קילא טפי, וכמ"ש רמ"א (חו"מ סי' פ"ז סט"ו) דאע"פ דשבועת הדיינים משביעים בספ"ת שבועת אלמנה נשבעת בספר אחר, וכמ"ש בהגהות הגר"א (ס"ק ל"ה) דהקלו באשה וכו'.
טז. ומהא דשבועת אלמנה רואים בהכרח דדעת הב"י והרמ"א דאין הפירוש ברמב"ם רי"ף ורש"י כדעת ר' שמחה ברי"ף דיפטר אדם בטענת נשבעתי כמו בטענת פרעתי, דאכן שבועה בלא ב"ד אינה כלום, וכרוב הראשונים להדיא, אמנם טעם הפטור התם באומרו נשבעתי דנאמן דאכן אומר דנשבע בפני הב"ד וכו' דאין חילוק בין טענת פריעת חוב כדת לטענת שבועה שהיא כדת, אמנם באלמנה שבאה להוציא ממון מהיורשים אם מודה שנשבעה שבועה בפני ב"ד שאינו ראוי הרי לא נשבעה כדת הכיצד תוציא ממון, ובאין ב"ד אין דין שבועה, וגם יש חילוק בין הנשבעים ונוטלים לנשבעים ונפטרים וכמ"ש בשו"ע (שם) ובסמ"ע (ס"ק פ"ד). [וע"ע בב"י סי צ"ו) בשם שו"ת הרשב"א המיוחסות (סי' ס"ו), דכך הייתה התקנה דאין חיוב שבועה כלל אלא אם נשבעה, ואפילו אם כתב לה כתובה, הרי לא כתב אלא על דעת התקנה, וע' בש"ך (סי' פ"ד ס"ק י"ט) דמש"ה פסק השו"ע בחשודה שתפסיד כתובתה, דכך הייתה התקנה,ומשא"כ במלוה חשוד, דשם הכריע השו"ע דנוטל בלי שבועה, כי שם לא הייתה תקנה. [והסמ"ע חילק דיותר צריכים לחוש דתפסה האשה משל הבעל]
יז. ומעתה יש ליישב פסקי הרמ"א שיהיו תואמים, דבאהע"ז רואים דצריכים דווקא שבועה בפני ג' כשרים, ולכאורה ק' מהא דשמש או עדים, ולכאורה ג"כ בש"ך משמע דדי בהם, אמנם א"כ זה נגד מקור הדברים במרדכי דזה משום יש רואה, וגם ברמ"א בעצמו כ' לשון "ראיה" שזה עדים, וא"כ צ"ל בדעת הרמ"א דזה פשיטא דצריכים ב"ד שנשבעים לפניהם, והרי אפילו על דעתם צריכים להשבע (שו"ע סי' פ"ז ס"כ), אמנם מצד המנהג הפשוט וכמ"ש במרדכי וכדמשמע ברמב"ם נוסף בזה"ז דבר חדש, והוא בית הכנסת מקום התכנסות הקהל, ויש רואה, ובנוסף יש ג"כ השמש או העדים המיוחדים לכך, שהיו ממונים על עצם פעולת ההשבעה, וכמ"ש בשו"ת הרא"ש (כלל ו' סי"ד) העמידו הקהל עדים מיוחדים לכל דבר, וצריכים להשבע דוקא בפניהם, וגם פה יהיה הדבר כיחוד של השמש או עדים פלוני ופלוני, וראיה לדבר דכ' הרמ"א בדרכי משה הארוך כי מקור הדברים אכן במרדכי הנ"ל, וברור הדבר בדברי המרדכי שהיה המנהג להשבע בקהל דווקא, ולא הזכיר הרמ"א דבימינו נשתנה המנהג לקולא דאין נשבעין בקהל אלא בשמש או עדים, וא"כ מוכח דהשמש או העדים המיוחדים לא באו אלא כתוספת, ואינם עומדים בפני עצמם. (וכדוגמת הדברים אי' בהגהות אשר"י (שבועות פ"ד סי' ט"ו) גבי החרם בביה"כ שהשמש מכריזו, ונחשב ככפירה בב"ד הואיל ושתקו העדים ולא העידו, והו"ד בב"י חו"מ סי' כ"ט ד"ה ובהגהות אשר"י)
יח. ועוד ראיה לדבר דאיירי בעדים מיוחדים דווקא, דבס' התרומות (שער י"ב ח"ב ס"א) הביא דברי הרמב"ם מהא דבקיאי הדעת וכו', והק' הגידולי תרומה (סוף ד"ה וכתב) דמה הועילו בקיאי הדעת והרי תמיד יוכל לומר דפרע בפני פלוני ופלוני ומתו, ויאמן בהיסת לשיטת הרמב"ם. [וזה ע"פ המ"מ דכן דעת הרמב"ם, דלכס"מ לרמב"ם אפילו היסת ליכא, וא"כ קשה טפי] ותי' דצ"ל דהרמב"ם נקט לישנא קלילא, ובקיאי הדעת דרשו עדים מיוחדים דוקא, ופסלו כל זולתם, וא"כ בודאי די"ל כן לרמ"א שהקדים השמש לעדים, וכמו שהשמש מיוחד הוא ה"ה העדים מיוחדים הם, ומלבדם כרגיל יש קהל בביה"כ, וכנ"ל.
עוד ראיה לדבר מצאנו בב"י (חו"מ סי' פ"ז ד"ה כ' המרדכי) דכ' מתחיה בשם הסמ"ג דהרוצה להזהר מכל ערמה יאמר ויתרה בפני ב"ד דישבע בפני ב"ד או בפני פלוני ופלוני, וכ' בסו"ד דכן דעת הטור (סי' ע"ט) בשם הרמב"ם, וא"כ הדברים עולים יפה ג"כ בכוונת הרמב"ם דפה איירי בעדים מיוחדים בדווקא, והרי הרמב"ם הוא מקור דברי השו"ע, א"כ גם השו"ע אזיל בשיטה זו, וכמו שמוכח להדיא בב"י, אלא שנקט לישנא קלילא, וכדברי הגד"ת.
יט. וע"פ זה יש ליישב מדוע הביא הרמב"ם עצת בקיאי הדעת, ולכאורה הרי כ' בעצמו דנהגו הכל דיש עם וכו', וא"כ הרי "יש רואה", ומה צריך עוד, אלא ע"כ דעדיפים עדים מיוחדים אשר פוסל כל זולתם, שזה הייתה עצתם העמוקה של בקיאי הדעת, דעדיפי מאשר לסמוך על ה"יש רואה" בלבד, וכמ"ש בגידולי תרומה.
כ. וכמו"כ כ' רמ"א (סי' פ"ז סי"ז) די"א דשבועת הדיינים צריכה להיות לפני מנין.(שו"ת מהרי"ו וב"י בשם רשב"א) או ביום הכניסה (כל בו) ולא ראיתי נוהגים כן, וכ' בהגהות הגר"א (ס"ק ס"ד) דהטעם דיום הכניסה דשכיחי רבים וכו'. ומשמע דבזה אין נוהגים להקפיד כל כך שיהיה מנין וכו', אולם להשביע בביה"כ שרבים מצוים שם זה עושים, וכן משמע בשו"ת נוב"י (מהד"ק חו"מ סי' י"ג) דפשט המנהג בפראג להשבע דוקא בביה"כ אנ"ש [אלט נוי שול], ואמנם לא הקפידו על מנין בדוקא, ואולם משמע שהיו שם רבים בביה"כ, וזאת ע"פ הרמ"א, ואמנם כ' בפרישה ובסמ"ע (ס"ק נ"ג) דדעת רש"י הטור והשו"ע דמדינא כל השבועות צריכות להיות במנין דוקא, וכן משמע ג"כ דעת הפרישה בעצמו, ולא כמשמעות הטור דרק גזירת ארור הוא בעשרה, ואמנם אין המנהג להקפיד בזה, וכן משמע בערוך השולחן (סי' פ"ז סעיף י"ח), שכ' וז"ל ובזמנינו המנהג גם בשבועת היסת אם יכולים לדחות על יום הכניסה דוחין, ובין כך שמא יתפשרו, ואכן אמר לי מרן הגאון רבי יחיאל מיכל פיינשטיין זצ"ל שזוכר כי זקנו הגאון רבי דוד פיינשטיין זצ"ל היה מקפיד ומשביע בעשרה דווקא, וכנראה רצה לחוש לכתחילה לכל השיטות דמדינא צריכים עשרה, ועכ"פ משמע דגם אם לא היה המנהג להישבע בעשרה הקפידו עכ"פ שיהיה השבועה בב"ד, דאל"כ היו צריכים להשמיענו דלא זו בלבד דע"פ המנהג א"צ עשרה, והרי אפילו שלשה אין צריכים.
כא. ושמא אפ"ל כן ג"כ בשיטת הש"ך דהרי כ' (ס"ק ס"ז) דנראה אם אמר שנשבע לפני השמש או העדים ומת השמש או העדים וכו' שנאמן, דלא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני לעיל, [סי' ע' סעיף ה'] ואפילו לפי מה שהעליתי שם [ס"ק י"ד] דאינו נאמן, [דלא כדעת הרמב"ם והשו"ע] היינו דווקא התם כיון שהתנה עמו כן, צריך לברר שקיים תנאו, משא"כ הכא שאין תנאי אלא שנוהגים להשבע לפני השמש וכו', מיהו באמר נשבעתי לפני עדים ומתו או הלכו למדינת הים אינו נאמן וכו'. ודו"ק.
והנראה מדבריו החילוק דאימתי הוא נאמן כשמתו "העדים" המיוחדים דוגמת השמש, ואע"פ דבלשון הרמ"א כ' "שמש או עדים", דקדק הש"ך בלשונו וכ' ב' פעמים "העדים", ומש"ה בסו"ד דכ' דבאומרו נשבעתי לפני עדים אינו נאמן, הסיבה דס"ל כשו"ת הרא"ש הנ"ל, דיש חילוק ברור בין עדים סתם לעדים המיוחדים, ואמנם עדיין יש חילוק באם פסל בפירוש כל זולתם או לא, וצ"ל לו ענין יחוד השמש או העדים המיוחדים, דבזה יש לו נאמנות דאכן מתו הלכו למדינת הים, ובאומרו כן על סתם אחרים שהם חלק מה"יש רואה" לא יאמן כלל, וא"כ א"צ לדחוק ולשנות הגירסא דבסו"ד איירי בהתרה וכו', דסו"ס כל זה אינו לפנינו.
ולהנ"ל א"ש דהרמ"א הש"ך והגר"א בשיטה אחת הם, וע"פ יסוד הדברים במרדכי. וא"כ להלכה יצטרכו שבועה בפני ב"ד דוקא וכרוב הראשונים, וגם בדיעבד לא מהני שבועה שלא בב"ד, וכמ"ש בב"י וברמ"א שם, ועכ"פ לא מהני לגבי הוצאת ממון.
כב. וע"פ הנ"ל י"ל עוד דמש"כ הש"ך דפה אין זה מתנאי השבועה אצל השמש "אלא שנוהגים להשבע בפני השמש", ולכאורה אם מנהג פשוט הוא להשבע בפני השמש דוקא מדוע לא יהיה כמו אל תפרעני אלא בפני פ' ופ', וכהא דהשו"ע (חו"מ סי' ס"א ס"ה וסי' ע"א סי"ד) דדין מנהג פשוט זה כאילו הותנה בפירוש, וא"כ גם פה מדוע לא נימא הכי, אמנם להנ"ל הואיל ואכן סומך עצמו על ה"יש רואה" שזה הקהל הרב בפניו נשבעים והפרסום העצום וכמ"ש המרדכי, אע"פ דאכן יש גם יחוד של השמש או העדים, אינו כאומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' שביטל זולתם, ומשו"ה פה גדר ה"יש רואה" כאומרו שלא יפרע אלא בעדים, וכלומר שצריך לברר הדברים שאכן פרע כדת, ואם מתו או הלכו למדינת הים תקנתו רק בכתיבת שובר, וכמ"ש הש"ך (סי' ע' ס"ק י"ד) ורמז פה הדברים, ודווקא מחמת החומר ד"יש רואה", יש קולא דאין יחוד השמש או העדים ממש כתנאי מפורש, ולא מועיל המנהג בזה הואיל ואין המנהג שיהיו לבדם.
[כג. והנה במאירי אחר שכ' בתחילה כרוב הראשונים שהשבועה צריכה להיות בפני ב"ד ועל דעת ב"ד, כ' עוד וז"ל ומ"מ אם חייבוהו בפרט לישבע בפני שנים שאינן ב"ד, ואמר נשבעתי בפני פ' ופ' והלכו להם, נאמן, וכן אם חייבוהו להישבע בינו לבין עצמו נאמן וכו', והיה אפ"ל הכונה ע"פ מש"כ הרמ"א (חו"מ סי' ט"ו ס"ד) דיכול הדיין להשביע אפי' שלא מן הדין אם רואה צורך בדבר לבירור האמת, ומש"ה יכולים גם לצמצם הדברים, וכפי הצורך, אמנם שמא אפ"ל דאכן רוח אחרת עמו, ואע"פ דלרשב"א והראשונים צריכים ב"ד כי השוו השבועות לשבועת השומרים דצריכים ב"ד, דעת המאירי אינו כן, אלא דמסתמא אמרינן דצריכה השבועה להיות בפני ב"ד, ואל"ה לא, רק כי כן נוהגים, ואמנם אם ירצו הב"ד יאמרו לעשות השבועה בפני העדים, או אפילו בינו לבין עצמו, ודי בכך, וא"כ מדינא ס"ל כעיטור דא"צ ב"ד, וכמ"ש הערך השולחן לדעת הש"ך, ואילו לא היה מנהג כלל לא היו צריכים נוכחים כלל, אמנם למעשה שהרי יש מנהג לפחות דהשבועה בב"ד, הרי לא יאמן בסתמא באומרו שנשבע שלא בב"ד, אע"פ שאינו מדינא, ויכולים הב"ד עצמם להקל בדבר, ועכ"פ צריכים שבועה בב"ד דוקא לפחות מצד המנהג.
כד. והנה בשו"ת הרדב"ז (ח"ג סח' אלף ר"ז) כ' דאכן מהסוגיא דב"מ מוכח דאפי' בינו לבין עצמו מהני השבועה, ואמנם זה רק במסכימים שניהם שנתרצה התובע שהשבועה תהיה בינו לבינו, ובלא"ה לא, וגם אז צריך שבועה על כך, ואין זה תקנתא לתקנתא. [וחולק על הש"ג דלא מהני הסכמה כלל] ומש"ה מיושב דלא יקשה דכל אחד יטען דנשבע וכו', דהרי אין בסיס לטענה זו אא"כ מסכים התובע דאכן הסכים שהשבועה תהיה בינו לבינו. [אמנם כ' מקודם לכן דמצי התובע לומר כשתשבע לא תשבע אלא בפני ב"ד וכו', ומשמע דבפשטות אין צריכים לזה, וצ"ל שחזר בו, וצריכים דוקא ב"ד או עדים, אא"כ הסכים התובע דישבע בינו לבינו] וכ' בהמשך דכ"ז במודים שהיה עליו חיוב שבועה וחולקים אם אכן נשבע, אמנם בטוען עליו במנה וזה אומר שנשבע אין נאמן כלל, וככל טענת ממון. (ובזה מיושב ק' הש"ך ס"ק ס"ג) וכ' עוד בסו"ד וז"ל והוי יודע שאם המנהג לישבע בבה"כ בקהל שוב אינו נאמן לומר נשבעתי וכו', וזה כמרדכי הרמ"א הש"ך והגר"א דהשבועה בבה"כ בקהל, ובודאי דיש עדים וב"ד, וכמו שמשמע ג"כ ברמב"ם שכ' או אחד מהעם. ודן עוד (ח"א סי' ת"א) באשה יקרה שנתחייבה שבועה היכן תשבע, ורצה להוכיח מהירושלמי (סנהדרין פ"ב ה"א) וימנה ליה אנטלר? הגע עצמך אם נתחייב שבועה וכי אנטלר נשבע, ורצה להוכיח דהשבועה בב"ד, דאל"כ הרי יכולים לשלוח שלוחים להשביעו בביתו, ובסו"ד כ' לדחות דג"כ שלוחים להשביעו זה זילותא, וא"כ מדינא דתלמודא אין לבזות הנשים שישבעו בב"ד אלא שולחים להם סופרי הדיינים להשביעם, [אמנם נראה לכאורה מדבריו שאם צריכים ב"ד צריכים להיות כדין ב"ד ממש ובמקומם דווקא, דאל"כ כשם שאפשר לשלוח ב' שלוחים להשביע בבית הרי אפשר לשלוח ג' שלוחים לכך, וע"כ דאין בזה די, ואינו מוכרח, ואדרבה מסו"ד נראה דאין חילוק] וכן פסק ג"כ בשו"ת נוב"י (מהד"ק חו"מ סי' י"ג) דמשביעים האשה לפי כבודה, וכטור (חו"מ סי' צו), ואמנם אכתי משמע דצריכים שתשבע בפני ג', דאין בזה ביזוי בפרהסיא.]
סיכום השיטות
שבועת השומרים צריכה ב"ד וכדאיתא בגמ' (ב"ק ק"ו ע"א), ובנידון שבועת ע"א, מודה במקצת, והיסת יש מחלוקת:
א. שיטת ר' יהונתן: ספק אם צריכים שבועה בב"ד או די בינו לבין עצמו.
ב. שיטת ר' שמחה ברי"ף: אומר נשבעתי די בכך ואפי' בינו לבינו, (ולעיטור מהני בהיסת, ואולי גם בש"ד.) וכ"כ בערך השולחן בדעת הש"ך.
ג. לרב האי: אומר נשבעתי בש"ד אכתי יחויב בהיסת. וכ"פ פוסקים רבים.
ד. לר"י ור"י בר מנחם: אין שבועה על שבועה ופטור.
ה. שיטת ר"ת, רשב"א בחי' ובשטמ"ק ובשו"ת, חי' הריטב"א הישנים, שלטי גיבורים בשם ריא"ז, רמ"ה, מרדכי (גיטין) המאירי (בפשטות): שבועה רק בב"ד.
ו. לש"ג: גדולה מזו, אפי' השביעו חבירו לא נפטר עד שישבע לפני ב"ד ועל פי ב"ד.
ז. לר' אליעזר מגרמיז"א: בזמן הזה המנהג להשבע בפני הקהל בביה"כ בלבד, ו"יש רואה" ולא יפטר אלא בראיה שנשבע.
ח. למאירי: יכולים הב"ד לחייבו שבועה רק בפני עדים או בינו לבין עצמו, אע"פ דחיוב שבועה בב"ד בלבד. (והביאור: א'. בחיוב שבועה שאינו מדינא. ב'. אין חיוב שבועה בב"ד מדינא אלא ממנהגא).
ט. לרדב"ז: מדינא צריכים ב"ד או עדים, ובינו לבינו מהני בהסכמת התובע. ובזה"ז תלוי מה המנהג. [ונשים יקרות ישבעו לפי כבודם בצנעא. וכ"כ בנוב"י].
י. לדעת הסמ"ע: לשיטת רש"י הטור והשו"ע מדינא כל השבעות דווקא בעשרה, וכ"כ מהרי"ו לגבי שבועה דאורייתא. וכ' ב"י ורמ"א דאין נוהגין כן.
שיטת הרמב"ם השו"ע והרמ"א.
אפשר לפרש דעת הרמב"ם כרוב הראשונים דהשבועה בב"ד דווקא, ובקיאי הדעת דרשו ג"כ עדים מיוחדים. וראיה מהשו"ע שפסק כרמב"ם ובב"י הביא דעת הרשב"א דצריכים ב"ד דוקא, ולרמ"א ע"פ הגר"א בודאי צריכים גם קהל ממנהגא, וגם להש"ך אפשר לומר כן.
הכותב:
הרב משה שלום שור
דיין במועצה הדתית ירושלים
