א. יסוד דין תשלום דמי תיווך ושדכנות
יסוד דין תשלום דמי תיווך ושדכנות הוא מדין יורד לשדה חבירו בשדה העשויה ליטע שחייב לשלם לו את מה שנהנה (חו"מ סי' שע"ה, ס"א), וכפי שכתב בביאור הגר"א (סי' פ"ז ס"ק קי"ז) וז"ל דין שדכנות כתב מהר"ם שהוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות שאם היתה שדה העשויה ליטע שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה כמש"כ בב"מ (קא.), והוא כמו סרסור (מתווך) כמש"כ בסי' קפ"ה בהגה, וכמו שצריך ליתן לסרסור כמש"כ בב"מ (סג:) ע"ש עכ"ל.
ב. דין היורד לשדה חבירו בשדה עשויה ליטע, ואמר לו בעל השדה מראש שאינו מעונין שיטע לו נטיעות
א) כתב הפרי תבואה (סי' נ"ח, הו"ד בפת"ש רס"ד סק"ג) באחד ששכר גויים שיצילו לו את תיבותיו משריפה שפרצה בעיר. ודרשו הפועלים חמש זהובים עבור כל תיבה שמצילים. וכיון שהיו לו שתי תיבות שילם להם מראש עשרה זהובים. ובינתיים הצילה אשתו תיבה אחת, כך נשאר לו עודף חמישה זהובים אצלם. ופנה לחבירו וא"ל שיצילו לו הגויים ששכר את תיבתו תמורת עודף החמישה זהובים, ועל מנת שישלם לו את דמי ההצלה, וחבירו השיב שאינו מוכן לשלם. ופסק הפרי תבואה שחייב לשלם כיון שדינו כדין יורד לשדה חבירו וההנהו דחייב לשלם, ואפילו שגילה מראש שאינו רוצה לשלם על ההנאה מ"מ כיון שבפועל נהנה ממנו מחוייב לשלם.
ב) והנה הקשה המהרי"א הלוי (ח"ב, סי' קנ"א) על הפרי תבואה מהגמ' שבועות (מה:) דאיתא התם שאם שכר פועל שלא בעדים וא"ל פרעתיך דנאמן בשבועה במיגו שהיה אומר לו לא שכרתיך. וקשה דאפילו בלא שכרו מראש אך בפועל הרי ההנהו וממילא צריך לשלם, ולדעת הפרי תבואה גם אם אמר מראש אינני מעונין לשלם חייב לשלם, א"כ מאי מיגו איכא. (דבשלמא אם נחלוק על הפרי תבואה אית ליה מיגו שהיה אומר לא שכרתיך ואמרתי לך מראש שלא אשלם). ואולם בקושיא זו כבר נתקשו הפנ"י התומים והקצה"ח (סי' פ"ט סק"ד) ויישבו דהמיגו הוא שהיה אומר לא שכרתיך ופרעתיך, דבכה"ג ליכא תקנת שכיר נשבע ונוטל כיון שלא שכרו אלא מעצמו עבד. ולעולם בלא פרעו חייב לשלם גם אם אמר מראש שלא ישלם, כ"כ מהר"ש ענגיל (ח"ג סט"ו) וכדעת הפרי תבואה. ודברי הפרי תבואה הובאו להלכה בפת"ש הנ"ל (רס"ד סק"ג), ובמהרש"ם במשפט שלום (קפ"ה סק"י אות ז') ובדברי גאונים (כלל ק"ו) ובמהר"ש ענגיל הנ"ל, ועוד. ומכ"ז נראה דהיורד לשדה חבירו בשדה העשויה ליטע, ובעל השדה אמר מראש שאינו מעונין שיטע לא מהני וחייב לשלם כיון שסוף סוף נהנה ממה שעשה.
ג) ובאמת שכן כתב במפורש בחזו"א ב"ב (סק"ו) וז"ל נראה דדין העשויה ליטע הוא אפילו אם מיחה בו בעל השדה שלא יטע, כיון דאינו טוען עכשיו טול נטיעותיך, או שידענו דניחא ליה, ולא דמי להא דכתב הטור סי' קנ"ח במקיף את חבירו דאם אמר לו מקודם לא אתן לך כלום אינו נותן לו אלא דמי נטורא, דהתם גם אח"כ לא נראה ניחותא דידיה. (כלומר דסגי ליה בנטירותא בת זוזא ואין ניכר שנהנה ממה שהקיפו, הא במקום שניכר שנהנה לא מצי למימר לא אשלם). סיים החזו"א שם וז"ל אח"כ ראיתי ברמב"ן (ב"ב ד:) שנסתפק בזה, וכתב דאפשר דביורד שלא ברשות ומיחה בו קודם שירד אף בעשויה ליטע אינו נותן לו כלום. וצ"ע כיון דהשתא ניחא ליה למה לא ישלם עכ"ל. הרי דס"ל להחזו"א כסברת הפרי תבואה ודעימיה דכל שעשה לו הנאה וניחא ליה, ואינו אומר טול נטיעותיך חייב לשלם, ולא מהני מה שמראש מיחה בו שלא יטע כיון דלבסוף ניחא ליה. ואמנם ברמב"ן כתב דאפשר שאינו חייב לשלם לו כלום וא"כ צ"ע על הפרי תבואה. מיהו ע"ש ברמב"ן דכתב וז"ל שאילו מתחילה בא לימלך ומיחה על ידו אינו רשאי ליגע בה, ואפשר שאינו חייב לו כלום, אלא יטול עציו ואבניו וישלם כחש קרקעו של זה, ואפילו בשדה העשויה ליטע עכ"ל. ועתה י"ל דדוקא בשבח שאפשר ליטלו מפרשינן למחאתו בתחילה כמי שאומר לו לבסוף טול נטיעותיך, ומהני כיון שמיחה מראש ואפילו בשדה העשויה ליטע, אבל בשבח שא"א ליטלו וניחא ליה לבסוף אף הרמב"ן יודה דלא מהניא מחאתו וחייב לשלם. ובאמת שכ"כ הר"ן שם בחידושיו שכל שמיחה בו מראש הו"ל כיורד לשדה שאינה עשויה ליטע דמצי למימר ליה טול עציך ואבניך, ע"ש.
ד) ויש לבסס חילוק זה ע"פ החזו"א עצמו שם בדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות ובלא שמיחה בו מראש, אך אח"כ אמר לו עקור אילנך שקול וזיל, דהחזו"א שם (ב"ב סי' ב סק"ג) ס"ל דבשדה העשויה ליטע ואמר לו כן אע"ג שבטור (סי' שע"ה) נקט דהוי פלוגתא בראשונים, מ"מ החזו"א מפרש דלא הוי פלוגתא אלא דאם רואים שאומר זאת רק להכעיס ולהתחמק מתשלום ואולם באמת ניחא ליה בנטיעות צריך לשלם, אך אם רואים שבאמת אינו מעונין בהם הו"ל כלפיו כשדה שאינה עשויה ליטע ומצי א"ל עקור אילנך. ולבסוף כתב בדעת הטור דיתכן דפליגי בסתמא אי חשבינן ליה למשקר, ע"ש. ועוד כתב החזו"א (שם סק"ו) דשבחא שאי אפשר להסירו כמו צבע נמי דעיקר תלוי בניחותא של הבעלים, ואם יש מעשה המוכיח על הניחותא דיינינן ליה כעשויה ליטע ומשלם כיורד ברשות, ואם ניחותא דידיה רק בדיעבד הוי כאין עשויה ליטע (ומשלם כיורד שלא ברשות לשדה שא"ע ליטע וידו של הנוטע על התחתונה), ואם בעה"ב טוען שאינו נהנה כלל ואין רצונו בזה והדבר ספק בעיני הבי"ד נשבע היסת דלא ניחא ליה ומפטר. ע"כ.
ה) עפ"ז י"ל דגם בשדה העשויה ליטע ומיחה בו מראש אך לא אמר לבסוף עקור אילנך וכו' הו"ל כאומר עקור אילנך וכו' כיון שאמר זאת מראש, ויצטרכו בי"ד לשום את הדבר, דאם רואים שגם עתה אינו רוצה בנטיעות בכה"ג איה"נ יטול נטיעותיו וילך, וכדברי הרמב"ן והר"ן, דהו"ל כלפיו כשדה שאינה עשויה ליטע. אך אם ביה"ד רואים שכן מעונין וכן נהנה ורק שמתחמק מתשלום, אע"ג שאמר זאת מראש מ"מ כיון שנהנה למה לא ישלם וכדברי החזו"א והפרי תבואה. ובפרט אם זהו שבח שא"א ליטלו ואמדינן דעתיה דניחא ליה ואלא שרוצה להפטר מהתשלום.
