ב. שיור במכירת החפץ או בהשכרתו
רבים מחכמי זמננו דנו בהרחבה בסוגיית זכויות היוצרים, וחלקם יעצו ליצרנים ולזכיינים למכור לקונים את המוצר ולשייר לעצמם חלק בו. שיור זה אוסר על הקונים להעתיק ולהקליט את המוצר, כפי שמצינו בשו"ע (חו"מ רט, ז; ריב, ג; יו"ד רנג, ב, ועוד), שיכול המוכר למכור לקונה רק חלק מהחפץ ולשייר בבעלותו חלקים נבחרים ללא כל חשש.
ובזה יש לדון, אם ניתן לשייר דבר שאין בו ממש. שהרי לפי האמור לעיל, אין בהעתקה כל ממשות ממונית, וזכות זו אינה מצויה במוצר עצמו, וא"כ מדוע שנאמר שניתן לשייר דבר שאינו באחריות ושליטת המוכר?
יתכן שניתן להוכיח זאת מדברי השו"ע (חו"מ ריב, ג), שהמשייר באוויר הבית, שיורו קיים. וכתב הב"י שניתן לשייר אוויר אע"פ שמשייר דבר שאין בו ממש, יעויין שם.
אולם יש לחלק בין שני המקרים: יתכן שדווקא אוויר וכדו' ניתן לשייר, מפני שהאוויר – וליתר דיוק: הנפח והמרחב של הבית – הוא חלק בלתי נפרד מזכויות ותשמישי הבית, ולכן אפשר לשיירו, על אף שאין בו ממש. וזאת משום שבהיותו חלק מהבית הממשי, נחשב גם הוא לדבר שיש בו ממש. מה שאין כן כאשר מדובר אודות שיור זכות ההעתקה, שאינה זכות בעצם החפץ אלא דבר חיצוני ותלוש מגוף הדבר. ומהיכי תיתי לן שגם בכה"ג מועיל שיורו? ומ"מ, גם לסוברים שמועיל לשייר במכירה את ההעתקה, אכן על היוצר והמפיץ לשייר זכות זו; ואם לא עשה כן, אזי המעתיק לא עשה שלא כשורה. וכך הוכיח הג"ר זלמן נחמיה גולדברג (תחומין כרך ו) מדברי הגמרא במסכת בבא מציעא (עח, ב) שם נחלקו ר' מאיר ורבנן בדין "השוכר את החמור להוליכו בבקעה והוליכו בהר ומת": לדעת ר' מאיר, "כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן", ורבנן חולקים על כך. ושם נאמר בראשונים שכאשר עבר על תנאו המפורש של בעל הבית נחשב גזלן לכל השיטות. רבנן חלקו על ר' מאיר רק כאשר לא התנה על כך בפירוש, ולדעתם במקרה כזה לא חייבים להתייחס לרצונו, על אף שרצון זה הוא ברור מאליו וישנו אומדן דעת ברור שרוצה וחפץ בכך. להלכה נפסק כדעת רבנן.
וכמו כן נפסק בשו"ע (אה"ע פה, יא):
נתן לה אחד מתנה על מנת שאין לבעלה רשות בה – קנה הבעל, והרי הוא כשאר נכסי מילוג, אלא אם כן התנה הנותן בגוף המתנה שיהיה לכך ולכך.
הרי לנו שבשביל לשייר בקניין צריך המקנה לשייר זאת בפירוש ובמילים ברורות; ואם לא עשה כך, אין שיורו מועיל ((יעויין שם ראיות והוכחות נוספות. אך בספר "משנת זכויות היוצר" (להרב נ. מ. וייספיש, במילואים שבסוף הספר) הוכיח ממקומות אחרים בספרי הפוסקים ששיור מועיל גם כשלא התנה כן בפירוש (יעויין ט"ז או"ח תמח, ד; שו"ע יו"ד רנג, ב), ותקצר היריעה להאריך בעניין זה.)).
יתכן שליוצרי הקלטות ותוכנות המחשב ישנה אפשרות להבטיח את יצירותיהם מהעתקות, בכך שימסרו את יצירותיהם בשכירות ולא במכירה וישכירו את הקלטת לצורכי האזנה ושימוש פרטי אך לא לצורכי העתקה.
אולם אם כנים דברינו, שזכות העתקה היא דבר שאין בו ממש, א"כ לא יוכל היוצר להשכיר ללא זכות זו, משום שזכות ההעתקה כלל לא מצויה ברשותו ובאמתחתו, וההעתקה תוכל להתבצע בלא שגוף יצירתו הראשונית תינזק פיזית וללא שיורגש בה כל שינוי. ואין לומר שיש כאן בעיה מצד שמונע ממנו רווח בכך שעל ידי שיעתיק את יצירתו לא ייאלץ לרכוש אותה בדמים מרובים ובכסף מלא, מפני שכאמור, זוהי מניעת רווח על ידי שימוש בדבר לא לו.
