בפרשת שמות מסופר על המיילדות העבריות, שפרה ופועה, שהמרו את גזר דינו של מלך מצרים וסרבו להמית את ילדי העבריים כפי שציווה פרעה: "ותחיין את הילדים" (שמות א, יח).
הגמרא מפליגה בשבח המיילדות: "לא דיין שלא המיתו אותן, אלא שהיו מספיקות להם מים ומזון" (סוטה יא, ב; עי' גם במדרש שמות רבה, א, טו). הרב דון יצחק אברבנאל מפרש איך שלימוד זה עולה מתוך דברי הפסוק "ותחיינה את הילדים": "ענינו שלא די שלא הרגו אותם, אבל עוד השתדלו בקיומם ובהצלתם ובהזנתם בצאתם מן הבטן, באופן שהנה החיו את הילדים, בהפך מה שצווה אותן".
הגמרא אף דורשת את שמות המיילדות לשבח, ללמד על המעשים הטובים שעשו עם ילדי העבריים: שפרה, על שם שהייתה "שמשפרת את הולד", ופועה על שם שהייתה "פועה ומוציאה את הולד" (סוטה, שם; שמות רבה א, יג). רש"י מפרש שהייתה "משעשעת אותו, כדרך שמשחקים לתינוקות בדברים ערבים לשעשעו".
עניין המיילדות המוזכר בפרשה, לצד פרשיות נוספות המופעיות בתורה, מזכיר את החיבור המיוחד המיוחס לנשים עם ילדים, מה שמעלה את השאלה שבה נעסוק במאמר הנוכחי: כיצד יש להכריע שאלות של משמורת ילדים על-פי הלכה?
איזה שיקולים באים בחשבון בהכרעה בתיקי משמורת? האם אכן יש העדפה אוטומטית לאם על-פני האב? האם שאלת המשמורת תלויה בגילאי הילדים? האם יש הבדלים בין בנים לבין בנות? וכיצד, אם בכלל, ההלכה עודכנה לאורך הדורות?
בשאלות אלו, ועוד, נדון בהמשך הדברים.
כללי משמורת בסיסיים
בשאלת המשמורת אנו מוצאים העדפה ברורה לטובת האם בכל הנוגע לילדים בגיל הרך – עד שהם בני שש. העדפה זו עולה מתוך הלכת תחום שבת, בה נקבע כי ילד מתחת לגיל שש עדיין קשור לאמו, ולכן מקומו בשבת (ותחומו לעניין הלכות תחום שבת – מהיכן הוא יכול ללכת אלפיים אמה) נקבע יחד עם אמו. כך נפסק ברמב"ם (עירובין ו, כא) וב'שולחן ערוך' (אורח חיים תיד, א-ב).
על אותה הדרך יש ללמוד מהלכות סוכה, בהן נקבע שבן "הצריך לאמו" אינו חייב בחינוך למצוות סוכה (משנה, סוכה כח, א). בגמרא (שם) נקבע שהגיל המתאים להתפתחות זו הוא כבן חמש או שש, וכך נפסק להלכה (רמב"ם, הלכות סוכה ו, א; שולחן ערוך, או"ח תרמ, א-ב).
בנוגע לבנות, נאמר בפירוש בגמרא (יבמות קב, ב) שישנה העדפה למשמורת האם. הגמרא מבססת את הקביעה על-פי שאלת מזונות המועלית במשנה (תביעת משמורת כפטור מתשלום מזונות). לפי מסקנת הגמרא, הכלל שמעדיף את משמורת האם עבור בנות נאמר בכל גיל, ולא רק בבנות קטנות.
בניגוד לכך, בנוגע לבנים פוסקים מאוחרים יותר מניחים שהמשמורן העדיף הוא דווקא האב, ולא האם, מפני חובת האב ללמד את בנו תורה ולחנכו למצוות. עניין זה יבואר לפנינו.
כללים אלו נפסקו להלכה ברמב"ם (אישות כא, יז): "שלמו חדשיו וגמלתו: אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות. אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות, והוא אצל אמו. ואחר שש שנים יש לאב לומר: אם הוא אצלי – אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו – לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש".
הראב"ד משיג על הרמב"ם. לדעתו, האב חייב בחינוך בנו כבר מגיל הרך, ואם יעבור הבן למשמרת האם הרי שלא יוכל לקיים את מצוותו. אולם, ב'מגיד משנה' כתב ליישב שיכול האב לחנך וללמד את בנו בשעות שהוא שוהה עמו, ולשם כך אין צורך להוציא את הבן ממשמורת האם.
ב'שולחן ערוך' (אה"ע פב, ז) פסק כדרכו של הרמב"ם. אולם, כפי שנראה להלן, כתבו הפוסקים שיש לדון בכל מקרה לגופו.
"טובת הילד"
בשו"ת ר"י מיגאש (סימן עא) דן המחבר בעניינו של אב, שהיה רגיל לצאת את הארץ לתקופות ממושכות, ושביקש להוציא את בתו מחזקת אמה ולהעבירה אליו. בתשובתו נשען הר"י מיגאש על תקדימים מכמה גאונים כדי להורות שעל הבת להישאר במשמורת אמה:
"כשיתאמת אצלנו תועלת הבת בזה. להיות שהאם על כל פנים יותר משמרתה מהאב. היא מלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו, כמו הטויה והפקוח בצרכי הבית, וכל כיוצא בזה, וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם. וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו. והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה, אבל תשאר אצלה כאשר היתה בתחלה".
טעם זה, שנכתב בתשובה כטעם עיקרי, מורה שהכללים שנוסחו בחז"ל ובפוסקים בענייני משמורת נובעים מתוך חתירה לטובת הילד. כיון שטובתה של בת להיות אצל אמה, המשמורנית הטבעית על בת הינה האם.
כל מקרה לגופו
עיקרון טובת הילד מופיע במפורש בדברי שו"ת הרשב"א (מיוחסות, סימן לח):
"הבת לעולם אצל האם, ואפילו נשאת האם… והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן [אחר גיל שש] יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם… ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שבעיני בית דין בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבית דין אביהם של יתומים, לחזור אחר תיקונן".
מבואר בדברי הרשב"א שיש לדון בכל מקרה לגופו, ולחתור אחר הטוב עבור הילד.
על אותה הדרך אנו מוצאים בשו"ת הרא"ש (כלל פב, סימן ב), שנשאל בנוגע למשמורת על בן בגיל הרך (מתחת לגיל שש). הוא מבאר שהאם היא בדרך כלל המשמורנית הטבעית עבור בת באותו הגיל היא האם, מפני שהאם יכולה להתמסר לגידול בתה וללמדה להיות לאשה. בניגוד לכך, בדרך כלל יש להעדיף את משמורת האב עבור בן, כיון שהוא יכול ללמדו תורה ולחנכו במצוות. בניגוד לדעת הרמב"ם הנ"ל, הרא"ש פוסק הלכה זו אפילו לבן מתחת לגיל שש.
אולם, אף הרא"ש מסיים שעל בית לחקור כל מקרה לגופו, ולברר איזה מבין ההורים יוכל להיטיב את מצבו של הילד יותר.
גישה זו נאמרת בבירור אף בדברי הרב מאיר קצלנבוגן מפדוואה – מהר"ם מפדוואה (סימן צג). בנוגע לילדה בת אחת-עשרה, קובע מהר"ם שיש לתת משקל לרצון הבת להיות במשמורת אמה, או להישאר עם אחיה. מתוך דבריו מבואר שקיום רצון הילד מהווה טובתו – כלל שמופיע בפסקי דין רבים של בתי המשפט.
הרדב"ז (ח"א, סימן תכט) דן בשאלת המשמורת של בן קטן לאחר מות אביו, ולאחר שאם הילד התחנה בשנייה. לדבריו, 'חזקת גיל הרך' נכונה גם לאחר גירושין, כששני ההורים עדיין בחיים, ויש להשאיר את הילד במשמורת האם. לדברי הרדב"ז, יש לומר שגם הראב"ד, שכאמור מעדיף את משמורת האב על בנו, יסכים שבמקום שנישאת האם בשנייה יש להעדיף את משמורת האם: האם תוכל להעניק לבנה את החום והאהבה אליהם הוא זקוק, ואילו בעלה החדש יוכל ללמד את הבן תורה ומצוות. טובת הילד אפוא מעדיפה את משמורת האם.
עיקרון 'טובת הילד' נפסק על-ידי הרמ"א (אה"ב פב, ז). ב'שולחן ערוך' נקבע כאמור שבת נשארת במשמורת אמה גם לאחר גיל שש, כפי שעולה מדברי הגמרא. הרמ"א מוסיף לכך (בשם מהר"ם פדוואה הנ"ל): "ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה".
פסיקה לפי עיקרון טובת הילד
לאור עיקרון טובת הילד, נפסק לא אחת בבית הדין הרבני שאין האב רשאי לתבוע את משמורת בנו תוך איום שיפסיק את תשלום המזונות אם לא יזכה במשמורת. הדיינים ראו תביעה זו כפסולה ביסודה, וקבעו שאין לאב זכות אוטומטית למשמורת על בנו הגדול (עי' פד"ר א סא-סב; שו"ת ישכיל עבדי, ח"ו, אה"ע סימן לא).
במקרה אחד, הרבנים הראשיים הרצוג ועוזיאל, לצד הרב שבתי, פסקו שעל שתי בנות להישאר במשמורת אביהן, כיון שכך ראו את טובתן של הבנות. הם מציינים שהכלל לפי על הבת לגדול אצל אמה אינו כלל קשוח, אלא הוא מבטא את מה שבדרך כלל נחשב טובת הילד. מנגד, יש לדון כל מקרה לגופו.
גם בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יז, סימן נ) כתב שבית הדין הרבני עשוי להורות לאב להחזיק בבנו כשהוא רך בשנים, או שתחזיק האם בבנה שכבר אינו רך בשנים, או שיחזיק האב בבתו בגיל זה, בניגוד לכללים הרווחים בהלכה בעניין החזקת הילדים, כל שטובת הילד מחייבת להורות כן.
לדעתו, כללי החזקת ילדים שנאמרו בהלכה תקפים רק כאשר בחינה של טובת הילד מלמדת ששני ההורים יכולים לפעול לטובת הילד במידה שווה. רק בנסיבות אלו, כללי החזקת הילדים במשפט העברי מטים את כפות המאזניים לכאן או לכאן.
זכות או חובה הורית
עליונות הכלל של טובת הילד הודגשה על-ידי הרב אליעזר גולדשמידט (שו"ת עזר משפט סימן כח), שביאר כי להורים יש חובות כלפי ילדיהם, ולא זכויות. 'דה פקטו', קבע הרב גולדשמידט כי אין לראות אף אחד מן ההורים שמשמורן אוטומטי על ילדיו, אלא הכל תלוי בעיקרון טובת הילד.
כלל זה עולה מדברי שו"ת מהרשד"ם (אה"ע סימן קכג), שנשאל בתשובה ידועה על אודות בת שהתייתמה מאביה בגיל צעיר, כשהיא עדיין יונקת. האב השאיר צוואה בה מינה את אחיו על נכסיו, וכמו כן הורה לאחיו לכלכל את בתו ולהשיאה בהגיעה לפרקה לקרוב משפחה מסוים. אולם, האלמנה הצעירה ביקשה לעזוב את העיר ולחזור לבית אביו, יחד עם בתה התינוקת. המהרשד"ם השיב בזה הלשון:
"וכללא דמלתא כי כל זכות שאמרו חכמים ז"ל בדבורם 'הבת אצל האם לעולם', לא אמרו כן לחוב לאחרים… ובזכותה דברו, ולא בזכות האם… מה שאמרו: 'הבת אצלך', לא אמרו אלא בזכות הבת. והנה אנו רואים שחוב הוא לה, שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר… ולעולם צריך לדקדק בדברים אלה, אחרי שיראה בעיני בית הדין בכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים, שבית הדין אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן".
לאור כך קבע המהרשד"ם שהצדק עם האח, ולא עם האלמנה.
הרעיון שכיוונו חכמים לזכות הילד ולא לזכות ההורה נאמר אף בשו"ת המבי"ט (ח"ב, סימן סב): "למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה, שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות ודרך נשים. ואם כן אפלו נתרצית האם לתתן לאב, חייב להחזירן, כשתרצה היא להחזירן לביתה. כי מה שאמר: הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה, אלא לתיקון הבת, תלמוד דרך ארץ עם אמה".
לאור כללים אלו נפסק בבית הדין הרבני שאין לאב זכות אוטומטית לביקורים ולהסדרי ראייה. ככל שאר ענייני משמורת, השאלה של הסדרי ראייה תדון לפי כללי טובת הילד, ולא לפי זכות הורית כלשהי.
"טובה רוחנית"
פוסקים מדגישים את טובת הילד לא רק בגשמיות, אלא אף ברוחניות.
דוגמה לכך היא תשובה נוספת של הרדב"ז (ח"א, סימן רסג), בה החליט שיש להעביר ילדה בת שבע למשמורת אביה, וזאת בשל התנהגותה הפרוצה של אמה. הסיבה שהבת נתונה בדרך כלל במשמורת אמה היא מפני טובת הבת; במקום שמשמורת האם הולכת נגד טובת הבת, הרי שמאחריותו של האב, ואפילו של בית הדין, שלא תהיה הבת במשמורת האם.
גם בשו"ת נודע ביהודה (תניינא סימן פט) כתב שדי בשיקולים של התפתחות הרוחנית של הילד להעביר את משמורת הילד אל האב, גם כשהבן מתחת לגיל שש. ההנחה שילדים בגיל הרך יהיה במשמורת האם אינה תקפה במקום שטובתו הרוחנית של הילד להיות במשמורת האב.
על אותה הדרך אנו מוצאים פסקי דין של הרבנות הראשית בישראל המיישמים את עיקרון טובת הילד במובן הרוחני של העניין. עיקרון טובת הילד אמנם מקובל מאד בבתי הדין הרבניים, אך פרשנותו לעתים קרובות חורגת אפוא מפרשנות בתי המשפט החילוניים. לעתים נוצר בשל כך מתח כבד בין הערכאות השונות.
לדוגמה, בפסק דין אחד (בבג"ץ 7395/07 (2008)), מתח בית המשפט העליון ביקורת על בית הדין הרבני בכך שהכריע לאור שיקולים דתיים, ולא לאור עיקרון טובת הילד לבדו. כמובן, בית הדין הרבני אכן שקל אך את שיקול טובת הילד, אלא שבית הדין נותן למושג פרשנות אחרת מבית המשפט – ומכאן המחלוקת שביניהם. כמובן שמדובר בנושא רגיש הדורש שיקול דעת זהיר ומעמיק, ולעתים קרובות טובתו הרגשית של הילד היא היא טובתו הרוחנית.
סיכום
לסיכום, אין ספק שהעיקרון המנחה בענייני משמורת וכדומה – כיום ולאור פוסקי ההלכה לדורותיהם – הוא עיקרון טובת הילד.
אולם, פרשנות העיקרון אינה תמיד מובנת מאליה, ואין ספק שלפעמים קשה למצוא את השביל הזהב של טובת הילד. עניין משמורת ממשיכים להיות מהקשים ביותר העולים בפני בית הדין. למרות הקושי שבדבר, ולמרות הסבל של הצדדים, על הדיינים להשתדל שאך טובת הילד יעמוד מול עיניהם בבואם להכרעות הקשות.
