שאלה:
שלום וברכה
בניין המעוניין להכנס לפרוייקט תמא 38 בו מוכרים הגג לקבלן על מנת שיבנה 3 קומות ונותן לדיירים ממד מרפסת וכולי האם מותר לעשות את עם קבלן גוי או שמא יש בכך איסור לא תחנם פירוש לא תתן לו חניה וכולי
תשובה:
שלום רב,
ראשית כדאי לברר את המצב הקנייני בזכויות של תמ"א 38, אני לא בטוח שאכן מתבצעת כאן מכירה של קרקע עבור היזם. יתכן שהוא רוכש זכויות מסויימות וכנגדן הוא מקבל הערת אזהרה ולא ממש קנין גמור. ראה מה שכתב הגרש"ז אוירבך במעדני ארץ עמוד קמג לאחר שהרחיב בנושא: "אולם לענין לאו דלא תנחם בזה שפיר נלענ"ד שעיקר האיסור הוא רק כשהישראל נותן להעכו"ם חנייה קבועה בארץ, דהיינו באופן שהמכירה היא מכירה קיימת והעכו"ם נעשה ממש בעלים על הקרקע, משא"כ אם כל הבעלות נשארה כמו קודם ברשות הישראל, והעכו"ם אינו חשיב כבעלים ממש בפועל כי אם יש לו בעלות קניינית כזו שמועלת רק לענין הפקעת איסור, באופן כזה אפשר דליכא כלל משום לא תחנם" וכן דעת הר צבי (כרם ציון שביעית ב'). כלומר, לשיטתם יתכן שאין כאן איסור לא תנחם משום שזכויות אלו שהוא מממש אותם ע"י מכירה לאחרים שהם יהודים, אין זה איסור לא תחנם. אולם יש לדעת שלדעת החזו"א (שביעית סי' כד סק"ג), אפשר שגם במכירה כזו יש איסור.
ומ"מ לדעת המתירים אפשר גם לצרף את שיטת הרשב"א שהביאו הפוסקים שאיסור לא תחנם שייך רק בעובדי ע"ז. ועל אף שבבית יוסף לא הביא את זה, כתב הגר"ח פלאג'י שאילו ראה הב"י את תשובת הרשב"א ודאי לא היה חולק. וכך העיד במזבח אדמה שכך נהגו רבנים בירושלים. אולם כידוע לא כולם קיבלו את ההיתר הזה.
