חזקת תשמישים

שאלה:

שלום
כתב הב"ח בשו"ת ב"ח (ישנות) סימן ז
איכא לחלק בין זה לזה דאם מכר לו גוף המקום אין הבעלים יכולים לבנות במקום המסויים שמכרו לו אבל במכרו לו להשתמש בחצר במקום מסויים ולא מכר לו גוף המקום אם הבעלים רוצים לבנות שם בונה והמחזיק אינו יכול למחות דלא הקנה לו אלא להשתמש בחצר במקום המסוים כל זמן שהוא חצר וכמ"ש הרב המגיד פ"ה מהלכות שכנים.
לכאורה עולה מזה שאם הבעלים רוצה לשנות את ייעוד הקרקע החזקה מתבטלת. מובא בא"ת ערך חזקת תשמישים.
האם הב"ח התקבל להלכה ומי החולקים עליו תודה

תשובה:

שלום רב,

עצם סברת הב"ח מצינו בהרבה מהראשונים (הר"י מיגאש ב"ב דף נז, הראב"ד שכנים פ"ה ה"ה ומובא בשיטה מקובצת שם דף נט,ב והמאירי שם דף כג)   אולם להלכה יש כאן הרבה חילוקים

 המעיין בב"ח יראה שהב"ח דיבר בתשמישים שמפסידים את עיקר שימושו של בעל הקרקע

הב"ח מקדים שחזקת תשמישים מועילה רק כשמקום השימוש שהמחזיק השתמש בו היה מיוחד לו ומופקע מבעל החצר , ועל זה הקשו בקצה"ח סי' קמ ס"ק ג והנתיבות שם ס"ק יט מכל חזקת התשמישים חלונות סיד מרזב עי"ש והנתיבות תירץ: א. שבכל אלה "עושה דבר הקבוע שנראה ממעשיו שעושה מעשה שישאר לעולם" (ולפ"ז אפשר שדברי הב"ח הם כשלא עשה  דבר קבוע ויתכן שכשעושה דבר קבוע החזקה מועילה גם נגד שינוי ייעוד הקרקע אולם יתבאר לקמן שחילוק זה אינו בדעת הר"י מיגאש)

עוד הקשה שם הנתיבות משו"ת הרשב"א (ח"ב קעז) שכתב ששייך חזקה על יציאה וביאה דרך חצר חברו וכתב על זה "דדרך שאני כיוון שאינו טוען על גוף הקרקע רק שייעבוד " ואם כן י"ל שרק במקום שקנה גוף הקרקע לשימוש זה מורה שלא קנה הקרקע לעולם שמכיוון שבעל הקרקע מסתלק מזה לגמרי ע"כ כוונת הנותן בזה שהגביל את המתנה רק לשימוש הוא שזה יהיה זמני והמכירה תתקיים כל עוד הקרקע תשמש בשימוש הזה וכמבואר בלשון הב"ח עצמו שטורח לחלק בין זה למוכר חלק בקרקע בסתם, אבל במקום שהקרקע משעובדת למחזיק אין בכוחו של בעל הקרקע לגרע את שייעבודו  של המחזיק

ועוד הב"ח מביא מקור לדינו מדברי הר"י מיגאש המובאים במגיד משנה (שכנים פרק ה הלכה ה) שמדבר בחזקה שמפקיע ומפסידה את שימוש הבעלים מהקרקע וז"ל "והא דאמרינן בחצר השותפין עסקינן לאו למימרא דבחצר חבירו דקפיד אפילו אהעמדה כדי הויא לה חזקה דא"כ אין לך משאיל מקום לחבירו בחצרו להעמיד שם בהמתו אלא למימרא דבחצר שאינה של שותפין אפילו עשה מחיצה נמי לא הויא לה חזקה דבודאי בדרך שאלה היא.ע"כ נמצא שאין דברי הב"ח אמורים אלא כשמפסיד שימוש הבעלים שאז יש אומד שהבעלים לא מתכוון לוויתור מוחלט.

 ועיין בר"י מיגאש עצמו שאם אחד מהשותפין בנה מחיצה לשימושו הפרטי יש לו חזקה על ידי שתיקת שאר השותפין (בלי טענה) רק כל זמן שהשותפות קיימת ומעבר לכך צריך טענה (ואין מתבאר בדבריו מה הדין לגבי בניה) וזה ג"כ בשימוש שמפקיע את בעלי הקרקע (גם הריב"ש רמ"ח הביא את שיטת הר"י מיגאש והרמב"ם בזה) .  ואפשר שהב"ח מתכוון להביא את דברי הראב"ד בהשגה שם שכתב שהחזקה לא מעכבת בניה וגם הוא מדבר על חזקה כזו שמפקיע שימוש רק שהוא סובר שה"ה בחצר חברו יש לו חזקה זמנית.  ובאמת בזיז כתב הראב"ד שצריך טענה.  ובראב"ד המובא בשיטה חילק שבחזקת חלון שבא על ידי שתיקה אינו מעכב את חברו לבנות כנגדו ובזיז וכו' דווקא בנפל הזיז או הכותל שעליו הוא מונח התבטלה החזקה (וזה רק שיטת הראב"ד בחלונות, ולהלכה ראה נודע ביהודה תנינא או"ח טז תשורת ש"י ח"א רס)

(בעניין המאירי הוא לא מדבר שם לשיטת הגאונים והרמב"ם . בשו"ת מהרש"ם ח"א סי' ל' נקט לפסק הלכה כהנתיבות סי' קנג ס"ק יג שהכרעת הרמ"א שאין מחזיקים בשתיקה לעכב תשמיש בעל הבית בחצרו והנודע ביהודה שם והבית שלמה נקטו  גם בדעת הרמ"א והסמ"ע שיכול בעל החלון לעכב לבנות כנגדו גם שחזקתו הייתה על ידי שתיקתו של בעל החצר).

ראה גם בערך ש"י סוף סי' קנג שדעתו שבכל חזקת תשמיש בשתיקה יש ספק אם בעל החצר מחל לעולם או רק לשעה ולכן אי אפשר למנוע את בעל החצר מלבנות

יש מחשובי הדיינים שכתבו בצורה גורפת שבזמנינו אי אפשר למנוע בניה על ידי חזקת תשמיש כי יש אומד ברור שהשכנים מחלו רק במצב שלא באים לבנות וסמכו עצמם על כל הראשונים הנ"ל ולפי דברינו אינו כן וכל מקרה לגופו.

עוד הביאו ראיה מהסמ"ע סי' קנ"ג ס"ק טז שהביא את שיטת הר"ן הרא"ה להלכה והיא שבעל החצר שהחזיק בנפילת גשמי הגג הסמוך לו (באופן שמועילים לו הגשמים) אינו מעכב את בעל הגג מלבנות עלייה על גגו  ואינה ראיה בכלל ששם אין שום חזקה ושייעבוד על הגג עצמו לפי שיטה זו וז"ל הר"ן (ב"ב נט)"ומיהו כת' הרא"ה ז"ל שאם בא בעל הגג לסתור גגו או לעשות שם עליה אין בעל החצר יכול לעכב עליו, דלא קני אלא מיא דאיגריה, כלומר כל זמן שהגג קיים אינו יכול לסתום צנורו ולהוליך המים אל מקום אחר, והיינו דקאמ' לדידי קני לי מיא דאיגריך, אבל לסתור ולבנות שהמים מסתלקי' מאיליהן רשאי, ומ"ה לא קאמר לדידי קאני לי אגריך למיא" ע"כ.  וראה נתיבות סי' קנ"ג ס"ק ח ביאור בזה עי"ש.