נתינת גט במקרה שהבעל מחוסר הכרה

ט״ז באייר ה׳תשע״ז (12/05/2017)

שאלה:

לכבוד הרה”ג הרב זאב ליטקה שליט”א: רצינו לשאול מה הדין לתת גט לאשה שבעלה שוכב צמח ללא אפשרות תקשורת אתו מדין זכין לאדם שלא בפניו או שיש צדדים אחרים להתיר. ומה הדין כששלח שליח להוליך את הגט בהיותו בריא וקודם נתינת הגט ליד האשה נפל למשכב למצב של צמח האם ניתן עדיין לתת את הגט לאשה. ותודה.

תשובה:

שלום רב,

א. ראשית לא פירטת מדוע אתה סבור שזה זכות עבורו. כידוע הלכה זו של זכין לאדם שלא בפניו נאמר רק במקום זכות. וכאן הזכות היא רק של האישה שהיא משתחררת ממנו. אבל לו עצמו אין כל זכות, והעובדה שהוא עושה חסד עם האישה אינה זכות שלו אלא של ביה"ד או מי שרוצה לבצע את זה בקום הבעל. הבעל עצמו לא עושה דבר. בנוסף יש גם בעיה של ציווי הבעל שאינו מתקיים במקרה כזה.

ב. גם כאן לכאורה לא ניתן לתת את הגט כפי שנפסק בשו"ע אבה"ע סי' קכא נשטתה המשלח לא נותנים את הגט, לדעת הרמב"ם מדרבנן ולדעת הטור מדאורייתא הגט בטל. לכן, מאחר שמצבו הוא כזה שלא ניתן לדעת האם הוא השתטה או לא, לא שייך לגרש את האישה. סיבה זו פחות שייכת במקרה הראשון שבו השאלה היתה קיימת אילו היה מצב של זכות, משום שמדין זכין לכאורה לא משנה אם השתטה הבעל, ראה בחזו"א אבה"ע סי מט ס"ק י' בשו"ת אחיעזר סי' כז

אמנם יתכן שבעתיד הקרוב יהיו מצבים שיוכלו לדעת האם הוא צלול בדעתו או לא. יש מצבים שניתן לזהות ע"י MRI מיוחד שניתן איכשהו לתקשר איתו ע"י פולסים במוח, לכן יתכן שיהיה מצב שיוכלו לתקשר איתו ברמה הזו כדי לדעת האם הוא צלול בדעתו או לא, בבא העת הפוסקים יתיישבו בדבר.

מקורות:

אני מעתיק לך מספר פסקי דין שיו"ל ע"י האתר בו כתבתי בהרחבה בנושא:

זכיה לבעל בגט

שאלה:

פולמוס גדול התעורר בארץ הקודש בשנת תשע"ד, בעקבות פסק דין של חברי בית הדין הרבני בצפת שליט"א, שהתירו לכתוב גט לאשה שבעלה שוכב ומוגדר כ"צמח" זה שבע שנים, בלא שהבעל מינה אותם לכך, ואף בלא שגילה דעתו שהוא מעוניין לגרש את אשתו.

במאמר שלפנינו, נדון בשני עניינים מרכזיים בדיון זה. הנידון האחד, הוא קביעת הדיינים שבמקרה זה הגירושין נחשבים זכות עבור הבעל, וזאת על אף שהכלל הנקוט בידינו שגירושין נחשבים חובה לבעל. הנידון השני, הוא האם ניתן לכתוב גט בלא שמיעת ציווי מפורש מפי הבעל.

תשובה:

תוכן העניינים:

המעשה שאירע בחיפה בשנת תשי"ד, בשליח לכתיבת גט שנלב"ע קודם שהספיק לכתוב, ודברי גדולי הדור בדין זה. מו"מ בדין זכין מאדם, ואם יש חילוק בזה בין זכות גמורה לזכות שאינה גמורה, ודברי האחרונים בזה.
עוד בענין המעשה הנ"ל, תשובות גדולי הפוסקים בזה.
דיון רחב אם בניד"ד אכן ניתן לקבוע שהגירושין הם זכות עבור הבעל. סברות הדיינים בפסה"ד, שהבעל נפטר מחובותיו כלפיה, ושיש חשש תקלה, ודחיות על טענות אלו. דיון אם יש זכות לבעל בכך שהוא מציל את אשתו מעיגון, ויבואר אימתי זכות מחמת קיום מצוה נחשבת כזכות לענין דין זכין.
בדין זכיה עבור שוטה. האם ניתן לקבוע שלאדם המוגדר כ'צמח', אכן אין כל משמעות בחייו, ואין לו כל ענין בנישואיו. יבואר שכדי לקבוע שגירושין הם זכות עבורו, יש להעמיד לשם כך הוכחה ודאית. נידון נוסף בדין זכיה לשוטה, האם ניתן לזכות עבורו במקום שאין זו זכות גמורה.
דברי האחיעזר שמהם לכאורה עולה שניתן לערוך גט מדין זכיה כאשר מניחים שהבעל חפץ בכך. יבואר על פי כמה ראיות, שכאשר יש גילוי דעת מהאדם שהוא חפץ בדבר, פעמים שניתן לסמוך על כך ולפעול עבורו מדין זכיה, ורק במקרים אלו התיר האחיעזר עריכת גט עבור הבעל.
נידון נוסף בשאלה זו, הוא האם ניתן לכתוב את הגט שלא על פי ציווי מפורש מאת הבעל. דעת הרמב"ן שצריך שמיעה מפי הבעל, והכרעת ההלכה בזה. נידון נוסף הקשור בזה, הוא האם ניתן לסמוך על מינוי בכתב. דעות הראשונים בזה, ומחלוקות האחרונים אם יש להקל בזה במקום עיגון.
שיטת הרמב"ן שצריך שמיעה מפי הבעל ואין מועיל אפילו שמיעה מפי עדים, אך מינוי בכתב מועיל. הסברו של האגרות משה שהשמיעה מפי הבעל נצרכת כדי לברר את רצונו, והעולה מזה, שכאשר רצונו ברור, יתכן שאין צריך שמיעה מפי הבעל. קושיות על דבריו. הסבר אחרונים אחרים בשיטת הרמב"ן, שהשמיעה מפי הבעל נצרכת לקיום דין 'וכתב', ולפי זה אין להקל לכתוב שלא מפיו אפילו במקום זכות. ראיה מדברי הרא"ש שלא מועיל דין זכין לכתיבת גט, ומו"מ בזה.
הרחבה בדיון אם לשיטת הרמב"ן מועיל כתיבת גט במקום שהגירושין הם זכות גמורה. בירור דרגת הזכות הנדרשת לדין זכין בגט.
דיון בראיות שהובאו בפסה"ד. ראיה שהובאה משו"ת חבצלת השרון, שכאשר הגירושין הם זכות ניתן לכתוב גט עבור הבעל. הוכחה שכל דבריו אמורים רק במקום שהיה בתחילה גילוי דעת מאת הבעל שהוא חפץ בגירושין. דיון בראיה שהובאה מדברי הרעק"א, שדין כתיבת גט עבור הבעל תלויה בשאלה אם אכן הגירושין הם חוב עבורו, דיון בראיה מדברי העונג יו"ט בזה. יבואר שגם העונג יו"ט מודה שלענין כתיבת הגט, צריך שמיעה מפי הבעל, ואין די בדין זכין. דברי המהרש"ם שאין להקל בכתיבת גט על ידי זכיה.

א. המעשה בשנת תשי"ד בשליח לכתיבת גט שנפטר

א) הבסיס שממנו עלה הרעיון להתיר את עריכת הגט במקרה הנ"ל, היה המעשה שאירע בשנת תשי"ד, שהיו כמה בעלים ששהו ברוסיה בלא יכולת לצאת משם, והם שלחו בידי שליח כתבי הרשאה לתת גט לנשותיהם שהיו בארץ. את כתבי ההרשאה הללו השיג בית הדין במאמצים רבים, שעשו השתדלות גדולה לשלוח שליח אל הבעלים ולהביא מהם את ההרשאות. בסופו של דבר, אכן הגיע השליח לבית הדין בחיפה, ובידו כתבי ההרשאה הנכספים. דא עקא, שלפני שהשליח המורשה הספיק לכתוב את הגט בשליחות הבעלים, הוא נפטר באופן פתאומי. השאלה שהתעוררה, האם רשאי בית הדין למנות שליח אחר, שלא הבעל מינהו, וזאת מפני שידוע שהבעל התרצה למנות שליח לתת גט לאשתו.

שאלה זו, הגיעה לפתחם של גדולי הפוסקים שבאותה תקופה, אשר רובם הכריעו להתיר, ומקצתם לא אבו להתיר, וכפי שיובא להלן בקיצור.

ב) הגריא"ה הרצוג זצ"ל, הרב הראשי באותם ימים, ערך קונטרס מיוחד בענין זה ומסקנתו היתה להתיר את הנשים הללו [ראה שו"ת היכל יצחק אה"ע ח"ב סי' נא-נו, שדן בזה עם גדולי הדור].

יסוד ההיתר, היה מבוסס על כך שידוע היה שהבעל רצה לגרש את אשתו, ועל כן במקרה זה הדבר נחשב לזכות עבורו, ובדבר שהוא זכות עבור האדם, אפשר להיעשות שליח עבורו גם בלא מינוי מפורש מדין "זכין לאדם שלא בפניו".

ג) מפורסמים דברי הקצות החושן (סי' רמג ס"ק ח), שרק זכין לאדם שלא בפניו, אך אין זכין מאדם שלא בפניו. כלומר, אין אפשרות להיות שליח של אדם להוציא ממנו ממון וכדומה, אף על פי שהדבר הוא זכות עבורו. ולפי זה, אין אפשרות להיות שליח הבעל לכתוב את הגט, למרות שהדבר נחשב זכות עבורו, שכן בגט זה הבעל מוציא את אשתו שהיתה עד כה תחתיו.

הקצוה"ח הביא את דברי התרומת הדשן (סי' קפח), שמשרתת שלשה עיסה לבעלת הבית, והיא חוששת שאם תמתין לבעלת הבית בהפרשת החלה, העיסה תתקלקל, רשאית המשרתת להפריש חלה עבור בעלת הבית, משום שהדבר נחשב זכות עבורה (וכן פסק הרמ"א יו"ד סי' שכח ס"ג, והט"ז שם ס"ק ב).

אולם הקצוה"ח נחלק עליו, והוכיח מדברי התוס' והרשב"א, שאפילו כאשר ברור שהדבר הוא זכות עבור האדם, אי אפשר להיעשות שליח שלו שלא מדעתו, שכן הראשונים הנ"ל כתבו, שאפילו אם ראינו ששלח שליח להפריש, אין אדם אחר יכול להפריש על דעת עצמו. ומוכח, שאף על פי שהכלל הוא שזכין לאדם שלא בפניו, מכל מקום אין זכין ממנו שלא בפניו, ועל כן אי אפשר להפריש עבורו חלה, שכן בזה מוציאים ממנו ממון (וכן דעת המרכבת המשנה פ"ו מגירושין ה"ג).

ד) אמנם, הרבה אחרונים חלקו על חידשו של הקצוה"ח, ונקטו שכאשר הדבר זכות עבור האדם, ניתן לעשותו עבורו אפילו אם מוציאים ממנו ממון. והגרי"א (שו"ת באר יצחק או"ח סי' א) הביא לכך ראיה ממה שמצינו שנערה שהתקדשה שלא לדעת אביה, ואחר כך שמע על כך אביה והתרצה לזה, מקודשת, וכתב הר"ן שטעם הדבר הוא משום דין זכין (הובא בבית שמואל סי' לז ס"ק יח). ומבואר, שדין זכין מועיל אפילו שהוא גורם שהבת יוצאת מתחת ידו, והיינו משום שכאשר הדבר הוא זכות עבור האדם, ניתן לעשותו גם אם מוציאים ממנו.

ראיה נוספת הביא שם, ממה שאמרו בסוטה (כה ע"א) אלו שבית דין מקנים לנשותיהם, החרש והשוטה. כלומר, בי"ד נעשים שלוחים של הבעל לקנא לאשתו, וזאת למרות שיתכן שקינוי זה יבוא לאסור את האשה על בעלה, ופירש רש"י שם, שהטעם שהם רשאים לעשות זאת הוא משום שהקינוי נחשב זכות עבור הבעל (וראה חזו"א אה"ע סי' מט ס"ק י, שהביא אף הוא ראיה זו).

ומה שהוכיח הקצוה"ח שלא אמרינן זכין מאדם, מדברי התוס' והרשב"א שכתבו שאפילו כאשר שמענו שהבעל מינה שליח להפרשת חלה, אי אפשר להיעשות שליח עבורו בלא שימנה בפירוש, דחו האחרונים, וכתבו שאין ההפרשה נחשבת זכות עבורו, שכן יתכן שחפץ הוא להפריש רק בעצמו, או על ידי שלוחו שמינה בפירוש, ואילו הפרשה שהיא רק מדין זכין, היא הפרשה שאינו רוצה בה.

עוד דחה הבאר יצחק שם, וכתב שהואיל ויודעים אנו שהמשלח מינה שליח מסויים, יש להניח שהוא מקפיד שהדבר ייעשה על ידי שליחות, ולא על ידי דין זכיה, ולכן דין זכין אינו מועיל להיעשות שליח שלא מדעתו (וכעי"ז כתב גם בשו"ת זקן אהרן ח"א סי' צה). ועל פי זה הוסיף וביאר מה שמצינו בכמה מקומות שיש קפידא בעייני מינוי הסופר והשליח, שאף על פי שידוע שהבעל רוצה לגרש, מכל מקום אי אפשר להיעשות שלוחו מדין זכין, שכן ידוע שרצונו היה בשליחות ממש, ולא שליחות מכח זכיה.

ה) החזון איש נקט בדרך אמצעית. לדעתו אמנם דין זכין מועיל גם לזכות מאדם באופן שמוציאים ממנו ממון וכדומה, אך יש חילוק בדבר, שאם זו זכות גמורה שברור שכל אדם ירצה בה, אכן מועיל בזה דין זכין, אך אם הדבר ביסודו הוא חוב עבורו, אזי למרות שגילה דעתו שרוצה בדבר, אין אפשר לעשותו עבורו מדין זכין, משום שיתכן שהתחרט וכדומה, ולכן בזה צריכים שליחות מפורשת.

ו) החתם סופר (אה"ע ח"א סי' יא), דן אודות מי שאשתו נעשתה שוטה, ומינה שליח לגרשה כשתיפקח, וכתב שם שאין השליח יכול לגרשה אפילו שנעשית פיקחת, משום שבשעה שמינה את השליח, אף הוא עצמו לא היה יכול לגרשה, שכן באותה שעה שוטה היתה, וכאשר הבעל עצמו אינו יכול לגרש, אינו יכול למנות שליח שיגרש תחתיו. אמנם, הוסיף החתם סופר שיכול השליח להיעשות שלוחו של הבעל עתה, אחר שהאשה התפקחה, וזאת מדין זכין, שהרי ידוע שרצה לגרשה, וגם הגירושין נחשבים זכות עבורו משום שכוונתו לישא אחרת, ובודאי אינו חפץ לעבור על חדר"ג, על כן מדין זכין יכול השליח לכתוב ולמסור את הגט.

ובהמשך דבריו הביא החת"ס את דעתו של המרכבת המשנה שזכין לאדם אמרינן וזכין מאדם לא אמרינן, אך דחה זאת וכתב שאת הדין שזכין מאדם לומדים מהנשיאים שחילקו את הארץ, ושם הלא היה במעשים חוב על מנת לזכות, ועוד כתב שההלכה הרווחת שהרואה שחברו לא מכל את חמצו, מותר לו למכור אותו קודם שייאסר, ומוכח שגם זכין מאדם שלא בפניו.

מדברי החתם סופר עולה, שלא נקט כמו החזו"א, כלומר, לדעתו גם דבר שאינו זכות גמורה לכל אדם, כדוגמת גט, קיים בו הדין שזכין מאדם שלא בפניו, אם אמנם האדם גילה דעתו שהוא חפץ בכך.

ז) גם האבני נזר הכריע שבמקום שהבעל גילה דעתו שהוא חפץ לגרש את אשתו, מותר לכתוב ולמסור את הגט מדין זכין (ראה שו"ת אבני נזר אה"ע סי' קפג, קסד, קסו קפג. וראה שם בסי' קסו שנשאל על ידי בעל שחלקת יואב מדברי הר"ן גיטין כח ע"ב בדפי הרי"ף, שמבואר שם שכל שלא מינה הבעל שליח בפירוש יש לחשוש שמא חזר בו, ועיי"ש מה שהשיב לו. ועיין שם בדברי הר"ן שדיבר רק על מקרה שהבעל גילה דעתו שרוצה לגרשה, אך יתכן שכאשר ידוע שהדבר נחשב זכות עבורו, אין לחשוש שמא חזר בו).

ח) העולה מהאמור, דעת הרבה אחרונים להכריע שכאשר ידוע שהדבר זכות עבור האדם, ניתן לפעול עבורו אפילו שכרוך בכך הוצאת ממון ממנו או גירושי אשתו, שכשם שזכין לאדם שלא בפניו, כך גם זכין מאדם שלא בפניו.

על סמך הכרעה זו, נטה הגרי"א הרצוג זצ"ל לומר שמאחר ואותם בעלים ששהו בחו"ל גילו דעתם שהם חפצים לגרש את נשותיהם, הדבר נחשב זכות עבורם [וכמו כן, הדבר מתיר להם לישא אשה נוספת בלא לעבור על חדר"ג], ועל כן ניתן להעמיד שליח לכתוב את הגט לנשותיהם גם בלא מינוי מפורש מפיהם.

ב. תשובות הפוסקים שניתנו אודות המעשה הנ"ל

א) בשו"ת היכל יצחק הביא הגריא"ה הרצוג את תשובת הגרש"ז אויערבאך זצ"ל (שנדפסה גם בשו"ת מנחת שלמה ח"א סי' עט), ובה השיג על ההיתר הנ"ל. לדעתו, גם אם הבעל גילה בדעתו שהוא מסכים לגירושין, עדיין אין זה מחשיב שהגירושין הם זכות עבורו. כלומר, יתכן שיש כאן ריצוי לגירושין, אך לא איכפת לבעל גם אם הם לא יתבצעו.

ראיה לדבריו, הביא ממה שאמרו בגמרא (גיטין סב ע"ב), שאשה ששלחה שליח לקבל את גיטה, ואמר הבעל לשליח שאינו חפץ לגרשה על ידי שליח קבלה, אלא רק על ידי שיזכה עבורה את הגט, שאין הגירושין מועילים עד שיגיע הגט לידה של האשה. וביאר הר"ן (כח ע"א) שהטעם שאין השליח יכול לזכות את הגט לאשה, הוא משום שחוששים שמא שהאשה חזרה בה, וכבר אין הדבר זכות עבורה. וביאר הגרש"ז, שאילו השליח היה נותר שליח לקבלה, הגירושין היו חלים אפילו שהאשה אינה חפצה בגירושין, שכן אחרי שמינתה שליח להתגרש, לא מועיל שאינה חפצה בגירושין, אך אם השליח בא לגרש מדין זכין, צריכים שהדבר ייחשב זכות עבורה בשעת הקבלה של השליח, ואם אינה חפצה בכך, אין כאן זכיה. ומעתה מבואר, שאף על פי שהאשה מינתה שליח וגילתה דעתה שהיא חפצה בגירושין, עדיין יש לחשוש שמא חזרה בה, וטעם הדבר, משום שאין הדבר נחשב זכות גמורה עבורה, למרות גילוי דעתה שהיא חפצה בכך. הוא הדין לענין הנידון הנ"ל אודות הבעלים ששלחו שליח לגרש, שאף על פי שגילו דעתו שהם התרצו לגירושין, מכל מקום אין זה מוכיח שהדבר הוא זכות גמורה עבורם, ולכן יתכן שחזרו בהם.

ב) הגרש"ז כתב סברא נוספת שלא מועיל דין זכין בנתינת גט, שכן יתכן שהדבר תלוי ביסוד הטעם של דין זכיה. אם זכיה מטעם שליחות, אכן ניתן לומר שמשום שהגירושין זכות עבור הבעל, אפשר להיעשות שלוחו גם בלא מינוי, אך אם זכיה אינה מטעם שליחות, אלא היא חידוש התורה שאדם יכול לפעול עבור חברו בדבר שהוא זכות עבורו, יתכן לומר שהדברים אמורים רק בענייני קניינים וכדומה, שהאדם פועל חלות קנין עבור חברו, אבל בגט, שיש כאן גם דין של מעשה נתינה, מנין לנו שמועיל על כך דין זכיה, לומר שאדם יכול לעשות מעשה עבור חברו, וז"ל הגרש"ז בזה:

"גם נלענ"ד להעיר וכו', מ"מ הלא ידוע שכמה ראשונים ס"ל דזכיה לא הוי מטעם שליחות, רק גזיה"כ הוא שיכולים לזכות גם שלא מדעת הזוכה. וא"כ, נראה דהתינח לזכות גט עבור האשה שפיר יכולים לומר דמהני מדין זכיה כיון דצריכים רק שתזכה בגט, ולכן שפיר מהני מה שאחרים זוכים עבורה, וכמו כן יכולים ג"כ למכור חמץ של אחרים בשעה חמשית משום דהוי כאילו בעל החמץ רוצה ומסכים להקנות, וכמו שיכולים לקנות מדין זכיה כך יכולים גם להקנות. משא"כ בנתינת גט דלא סגי כלל בהקנאה גרידא של הספר כריתות, דהא בעינן דוקא נתינה מיד ליד, ואי אמר לה טלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני. וכיון שכן, נראה דהתינח להסוברים דזכיה מטעם שליחות שפיר אמרינן שהמזכה חשיב כשלוחו דהוי כמותו של הבעל, ומה שהוא נותן הוי כאילו הבעל בעצמו נותן, אבל להסוברים דזכיה לאו מטעם שליחות נהי נמי דיכולים שפיר גם להקנות מדין זכיה, אבל מנלן לחדש שגם מעשה הנתינה של המזכה חשיב ממש כנתינת הבעל".

ג) גם הגרי"ש אלישיב זצ"ל נדרש לענין (תשובתו הובאה בשו"ת היכל יצחק סי' נו, ובקובץ תשובות ח"א סי' קעו), וכתב שאמנם ניתן לסמוך על הסוברים שמועיל גם זכין מאדם, ובפרט במקום עיגון, ועל כן כאשר ברור שהגירושין הם זכות עבור הבעל, ניתן לגרש את אשתו דין זכיה, אך למעשה, גילוי הדעת של הבעל שהוא התרצה לגירושין אינו מספיק, ויש לברר היטב בכל מקרה לגופו, אם אכן הגירושין הם זכות עבורו.

ד) הגרי"א הרצוג עצמו, סיים את הכרעתו וכתב (סוף סי' נא):

"ועתה אתם ידידינו הדר"ג הרבנות הראשית של חיפה זאת עשו: עיינו בחומר הרצוף פה, ואם דעתכם מסכימה להיתר שלחו את החומר הרצוף בזה, או העתקים ממנו אל הגאון הגדול הרצ"פ פרנק שליט"א אב"ד ירושלים, ואל עוד גדול בעל הוראה מובהק ומפורסם בארץ ישראל שתבחרו אתם, ואם הם יסכימו להיתר, אני מתיר עמהם את האומללות הללו ע"י שליח מחדש".

ה) ואכן, הגרצ"פ פראנק דן בענין זה (שו"ת ר צבי אה"ע סי' קנה), והכריע אף הוא להתיר, והביא שכך היא גם דעת הגאון ר' אליהו קלצקין מלובלין (דבר הלכה, מילואים אות צג, קכב; מילואי אבן סי כט), ודעת הגאון ר' מאיר אריק זצ"ל.

עוד הוסיף שם, שאף על פי שהתבאר לעיל שדעת הבאר יצחק שלמרות שזכין מאדם מכל מקום אם הבעל מינה שליח בעצמו אי אפשר לגרש עבורו מדין שליחות, מכל מקום בנידון זה אפשר לגרש על ידי שליח אחר, שכן אחר שממנים את השליח החדש, הוא נעשה שליח של הבעל עצמו, והגירושין נעשים על ידי שליחות, כפי שרצה הבעל.

ועוד הוסיף, שהואיל והבעל לא הכיר את השליח הבא אליו מאת בית הדין, וחתם על כתב השליחות רק משום ציווי בית הדין, ברור שאין כוונתו שדווקא שליח זה יהיה המגרש, אלא דעתו היא למנות את השליח על דעת בית הדין, ואין לומר שהוא מקפיד שדווקא השליח הראשון יהיה שלוחו.

עוד הובא בשו"ת הר צבי (סי' קעג אות ב):

"באור ליום ב' ט"ז שבט תשט"ו ברמת גן, היה אצלי הרב הראשי הריא"ה הרצוג לשם ביקור, וסיפר לי שקיבל מהרבנות בחיפה תשובה מהרב ליס על דבר שנשאל, באשה שהרבנות קיבלה עבורה מבעלה שיושב ברוסיא תעודת כתבו ותנו שיסדרו לה גט עבורו, עם הרשאה מקויימת ביד שליח היושב בחיפה. ובין כה וכה כשהגיעה ההרשאה לחיפה, נלב"ע השליח שנתמנה למסירת הגט. והרב ליס מתירה ע"י סדור גט ע"י שליח אחר מטעם זכיה".

ו) בשו"ת מנחת יצחק (ח"א סי' מח-מט), שנשאל אף הוא אודות מעשה זה, הוסיף וז"ל (סוף סי' מט):

"אחרי הדברים האלה, קבלתי מכתב מהגה"צ מוה"ר מנחם נחום ראבינוביץ שליט"א הנ"ל, כי הוא וחבריו הרבנים הגאונים חברי הבד"צ דק"ק חיפה, עיינו היטב בתשובתי הנ"ל, ושבעו רצון מאד מדבריי, וציין לשו"ת האלף לך שלמה (להגר"ש קלוגער ז"ל, חלק אה"ע סי' קמג) שמובא כעין סברא הנ"ל, דבהיות כי הבעל לא הכיר ולא ידע מי הוא השליח, רק חתם על מה שכתבו לו הב"ד, ל"ש בזה הקפדה, והוי כחותם על דעת ב"ד. ושגם הרב הגאון מוה"ר פסח צבי פראנק שליט"א הראב"ד דירושלים השיב, שבהסתמכו על הסברא הנ"ל, ועל החת"ס שהובא בדברנו הנ"ל, ועל הוראת הגאונים הרא"ק והר"מ אריק ז"ל הנ"ל, הוא מתיר למעשה בניד"ד למנות שליח ולמסור הגיטין, עכת"ד וכו'. ושוב כתב הרה"ג מוהר"ג חן שליט"א, שהסכימו לזה גם הרבנים הגאונים, מוהרי"א הרצוג ומוהר"י אברמסקי ומוה"ר זוין שליט"א וכו'"

עד כאן תמצית דברי הרבנים בענין מינוי שליח לגרש, תחת השליח שנפטר בטרם הספיק לערוך את הגיטין.

ג. אם ניתן לומר שבמקרים מסויימים הגירושין הם זכות לבעל

א) עתה נחזור לנידון דידן, אודות מינוי שליח לגרש עבור הבעל השוכב על מיטת חוליו ומוגדר כ'צמח'.

הדיינים הנ"ל מביה"ד בצפת, הסתמכו בפסק דינם על הנאמר לעיל, ויסוד דבריהם, שגם בניד"ד הגירושין נחשבים זכות עבור הבעל. וטעמם: א. הדבר ברור שאין לבעל שום טובה כלשהי ושום משמעות מכך שאשתו נשואה לו, ואדרבה, על ידי הגירושין הוא נפטר מחובותיו כלפיה. ב. זכות עבורו לגמול עם אשתו העגונה חסד, ולהתירה מכבלי עגינותה. ג. עוד כתבו: "בנוסף, עקב מצבו האשה מעוגנת עיגון גמור קרוב לשבע שנים ללא מוצא, ויש חשש שהיא תכשיל ותיכשל" [ויסוד סברא זו הוא בסוגיא של מי שחציה שפחה וחציה בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר, ראה יבמות סו ע"א].

ב) והנה, מה שכתבו הדיינים שהגירושין נחשבים זכות עבור הבעל משום שמנישואים אלו יש לבעל רק חובות ולא זכויות, והגירושין פוטרים אותו מחובותיו כלפיה, כבר כתב הראשל"צ הגאון רבי יצחק יוסף שליט"א, שאין כאן זכות עבור הבעל, משום שגם בלא הגירושין הוא פטור מחובותיו כלפיה משום היותו אנוס.

ומה שכתבו הדיינים שהואיל והאשה עלולה להיכשל ולהכשיל על כן זכות עבור הבעל למנוע זאת, גם יש לדחות, שסברא זו מצאנו רק לענין שמקרה שיש חשש תקלה, שאז כופין לשחרר [ראה יבמות סו ע"א], אך לא מצאנו שהצלת אחרים מעבירה נחשבת זכות עבור הבעל, עד שהגירושין ייחשבו כזכות עבורו [וראה להלן].

ג) עתה נבוא לעסוק בטיעון האחר שכתבו הדיינים, שיש זכות עבור הבעל להציל את אשתו מכבלי עגינותה. ולכאורה גם כאן נראה ברור שדבר זה אינו מחשיב את הגירושין לזכות עבור הבעל. ואף על פי שברור שזכות של עשיית מצוה נחשבת כזכות, ולעיתים אף אפשר לפעול ולהחיל חלויות עבור האדם מחמת זכות זו, אך מכל מקום אין הדבר נכון בכל מצב, וכפי שנבאר.

הדבר ברור, שכדי שדבר ייחשב כזכות עבור האדם ויהיה ניתן לפעול בו עבורו מדין זכין, צריך שהמעשה ייחשב לזכות מצד עצמו, ולא שיש רווח צדדי שיצמח עבורו אם יתבצע המעשה [לדוגמא: לו יצוייר שאם יגרש הבעל את אשתו יתפללו וילמדו עבורו, אין זה הופך את הגירושין לזכות עבורו, שכן הגירושין כשלעצמם הם חובה, והרווח הצדדי שיצמח לו מכך אינו הופכם לזכות].

ד) עוד נראה, שאפילו שעשיית מצוה עבור האדם היא זכות עבורו, כאן שונים פני הדברים. עשיית מצוה עבור האדם היא זכות לו, כאשר מוטלת עליו מצוה שעליו לקיימה, ועושים אותה עבורו. אך במקרה שלפנינו, אין מצוה מיוחדת על הבעל לסייע לאשתו, אלא יש מצות חסד המוטלת על כולם, שעניינה לדאוג להתרת האשה. אמנם, בדרך כלל הבעל הוא זה שביכולתו לקיים את המצוה, אך כאשר הבעל אינו יכול לעשות זאת בעצמו, ובית דין נזקקים ועושים זאת תחתיו, אין הם מקיימים את המצוה בעבורו, אלא מקיימים מצוה בעצמם, כלומר, קיום המצוה הוא של הדיינים, ולא של הבעל [ואף על פי שעצם הגירושין מתייחסים לבעל, הדבר ברור שהוא עצמו אינו מקיים מצוה בזה].

הואיל וכך, עשיית הגט עבור הבעל, אינה נחשבת זכות עבורו, ועל כן אין יכולת לערוך את הגט בלא מינוי מפורש מאת הבעל.

ה) יש להביא דוגמא לסברא זו, מדברי הנתיבות המשפט (סי' עב ס"ק ז) בעניין פרוטה דרב יוסף. ההלכה היא, שהמלוה את חברו ונטל ממנו משכון, הרי הוא נחשב עליו כשומר שכר, משום פרוטה דרב יוסף, כלומר, משום שהוא מרוויח בכך שבשעה שהוא עוסק במשכון לנערו ולעשות בו את הצריך לו, הוא מקיים מצוה, ובזמן זה הוא נפטר ממצוה אחרת. אמנם, שומר חינם שקיבל פיקדון מאת חברו, אף על פי שאף הוא חייב לנערו ולטפל בו, אינו נחשב שומר שכר משום כך.

וביאר הנתיבות המשפט את החילוק:

"דדוקא במלוה על המשכון, שעשה מצוה בהלואה על המשכון, והכניס עצמו בחנם בחיוב שיטוח וניעור על פי הכרח מצות רחמנא, משו"ה פטור מפרוטה דרב יוסף בשעת שיטוח וניעור, משא"כ בפקדון שהמפקיד בעצמו יכול לשטחו ולנערו, ומה שהנפקד חייב את עצמו בשיטוח וניעור לאו משום מצות רחמנא הוא, דרחמנא לא פקדיה בכך לקבל פקדונות שיתחייב בשיטוח וניעור כשלא יהיה המפקיד במדינה".

ולכאורה הדברים צ"ב, מה לי אם התחייב במצוה משום שהכניס את עצמו לכך, ומה לי אם לא הכניס עצמו לכך אלא המצוה הזדמנה לו, והרי בין כך ובין כך הוא מקיים מצוה במה שעוסק ומטפל בחפציו של חברו.

אך ביאור הדבר, שרק מצוה שהאדם התחייב בה והיא מוטלת על כתפיו, נחשבת מצוה גמורה הפוטרתו ממצוה אחרת [כדוגמת מלוה על המשכון, שהלוה בא אליו לבקש הלואה, וממילא התחייב במצות הלואה ובכל הנלווה לה, ובכלל זה העיסוק במשכון], אך כאשר המצוה אינה מוטלת דווקא עליו, וכמו מצות חסד, שהיא מצוה כללית המוטלת על הכל, אין בה חיוב גמור עד כדי שהעוסק בזה ייפטר ממצוה אחרת. ולכן לענין פקדון, שגם המפקיד יכול לטפל בו, אין כאן מצוה המוטלת דווקא על הנפקד שעליו לקיימה, אלא זו רק מצות חסד, שהיא מצוה המוטלת על הכלל, אף על פי שעתה הוא זה המקיימה.

הוא הדין לענייננו, שהמצוה להציל את האשה מכבלי עגינותה, אינה מוטלת על הבעל בדווקא, וכשבית הדין מסדרים עבורה את הגט, אין הבעל נפטר מחיוב כלשהו המוטל עליו,

ויש להוסיף, שאדם זה, הנתון במצבו הנוכחי, בודאי אינו מחוייב בשום מצוה, ועל כן ברור שמצות הצלת האשה אינה מיוחסת אליו ואינה מוסיפה לו מאומה, ורק בית הדין המשתדלים בזה, יש בידם מצוה.

ד. זכיה עבור אדם המוגדר כ'צמח'

א) יש לתת את הדעת לנקודה נוספת בענין זה. הקביעה שהגירושין במקרה זה הם זכות עבור הבעל, מבוססת על ההנחה שאין לו כל תועלת בהם. אולם למעשה, יש לדעת שלמרות היותו של הבעל בגדר 'צמח', אין לדעת אם באמת אין לו כל קשר עם העולם שסביבו.

על פי הידוע בעולם הרפואה, למרות שכל אלו המוגדרים כ'צמח' נראים דומים, למעשה אין הדבר כן, אלא יש הבדלים ברמת המודעות שלהם לעולם הסובב אותם. יש מהם, המודעים ברמה מסויימת לנעשה סביבם, אלא שאין ביכולתם להגיב. על כן, יתכן שהבעל מודע לכך שאשתו נשואה לו, והוא עדיין נתלה בתקוה כלשהי לצאת ממצבו ולחזור לחיים רגילים. אם אכן כך הם פני הדברים, הרי שאפילו אם תקוותו בטעות יסודה, ברור שאי אפשר לגרש את האשה נגד רצונו [מה גם, שהיו מקרים נדירים שאכן אנשים שהיו נחשבים 'צמח', חזרו והתעוררו לחיים].

ב) במקרה שלפנינו, בטיוטת פסה"ד שהוציאו מתחת ידם באלול תשע"ג, הגדירו הדיינים את מצבו, וכך כתבו:

"אמנם מבחינה רפואית הבעל מוגדר כחולה המצוי בהכרה, אך התקשורת היחידה עמו היא באמצעות לחיצת יד המתקיימת לעיתים, בעקבות הוראה שהבעל שומע. אך מלבד זאת, אין כל אפשרות לתקשורת נוספת עם הבעל, כגון באמצעות שיחה עמו או העברת הודעה כתובה וכיוצ"ב. הבעל מצוי בעולם פנימי וסגור משלו דל ורדוד מאד. בכל מקרה, כעת במצבו הנוכחי, אין דרך לחשוף את מידת ההבנה של הבעל את הסובב אותו, ואין דרך לתקשר עמו כדי לחשוף את הבנתו במושגים בסיסיים הנחוצים לצורך הליך סידור הגט. לא ניתן לדעת האם הבעל מודע ומבין ברמה המינימאלית והבסיסית ביותר את מושג הנישואין והגירושין, ולא ניתן לברר שהוא בעצמו מבין היותו נשוי לאשתו, ובוודאי שאין דרך לתקשר עמו ולהבהיר לו מהו "גט" ושבאמצעות מתן הגט אשתו מתגרשת ממנו".

כלומר, לפי הגדרת הרופאים החולה מצוי בהכרה, אלא שלמעשה אינו מתקשר עם סביבתו. לפיכך, יתכן שהוא מודע במידת מה לעובדת היותו נשוי, ואם אכן כך, אין לקבוע שהגירושין הם זכות עבורו.

כללו של דבר, אם אין לנו ידיעה ברורה אם הגירושין הם אכן זכות עבורו, יש לנקוט כפי ההנחה הפשוטה שהם חובה עבורו, וכדי לשלול את הנחה בסיסית זו, עלינו להעמיד כנגדה הוכחה ברורה.

ג) והדברים מבוארים בדברי הגר"ד קרלינר בספרו יד דוד (ח"א דף נד ע"ב, בהגה"ה), אשר בדבריו מבוארים שלושה חילוקי דינים בענין זכיה.

א. בדבר שברור שהוא זכות עבור האדם, אפשר לזכות עבורו, אלא אם כן שמע האדם ומחה מיד, שאז הזכיה בטלה. המקור לדין זה הוא מה שאמרו בבבא בתרא (קלח ע"א) שאדם שזיכו לו מתנה על ידי אחר, ושתק ולבסוף צווח, נחלקו רבנן ורשב"ג אם הוכיח סופו על תחילתו [שאין זה זכות עבורו]. ומבואר, שאם לא מחה לבסוף, ואין לנו ידיעה אם הוא חפץ בכך, הזכיה מועילה, משום שיש להניח שהוא חפץ במתנה.

ב. דבר שיש לגביו ספק השקול אם הוא זכות או לא, אין מועיל בו דין זכיה. ואפילו אם זכו עבורו, ולאחר מכן גילה דעתו שאכן הדבר הוא זכות עבורו, אין הזכיה מועילה, משום שבשעת הזכיה לא היה ברור שזו אכן זכות. המקור לדין זה, הוא מה שאמרו בירושלמי (גיטין פ"ו ה"א), שאם האשה גילתה דעתה שהיא רוצה להתגרש, וזיכו לה גט שלא בפניה, אין הדבר מועיל, שמא חזרה בה, לדעת היד דוד, הספק אם האשה חפצה בגירושין הוא ספק השקול, ומבואר שאפילו אם נודע שהוא רוצה בגט, אין הגט מועיל, משום שבשעת הזכיה היה לפנינו ספק אם יש כאן זכות עבורה.

ג. דבר שעל פי רוב הוא זכות, אך יש גם מיעוט שאין זו זכות, ניתן לזכותו עבור אדם שלא בפניו, אך הוא יהיה תלוי במה שיתברר אחר כך, ואם האדם יגלה דעתו שאכן הדבר הוא זכות עבורו, הזכיה תחול. אמנם, אם אי אפשר לברר, הדבר מונח בספק. המקור לדין זה, הוא מה שאמרו ביבמות (קיח ע"ב), שהמזכה גט לאשתו במקום שהגט עתיד לפוטרה מיבם, הרי זה זכות עבורה, אך מכל מקום אם זיכו לה את הגט שלא מדעתה, אינה מגורשת, והיא חולצת ולא מתייבמת, ואפילו אם לבסוף גילתה דעתה שהיא חפצה בגט. וטעם הדבר לדעת היד דוד, משום שחוששים שמא בשעת הזיכוי היא רצתה להינשא ליבם, ובשעה שאנו מבררים אצלה את הדבר, התחרטה ואינה רוצה, ועל כן דבר זה אינו יכול להתברר. מבואר, שבמקום שהרוב מורה שהדבר הוא זכות עבורה, אם אפשר לברר שאכן זו זכות, הזכיה מועילה, אך אם אי אפשר, הדבר מונח בספק.

עד כאן דברי היד דוד.

ד) העולה מדבריו בנוגע לענייננו, שאפילו בדבר שעל פי רוב הוא זכות עבור האדם אך יש גם מיעוט שהוא חובה, עלינו לברר שאכן הוא זכות, ואם אי אפשר לברר, הדבר מונח בספק. על כן, בנידון דידן, אפילו אם נניח שככל הנראה הגירושין הם זכות עבור הבעל, מכל מקום עלינו לשלול אפשרות של מיעוט שהם חובה עבורו, ובלא זה, לא ניתן לפעול עבורו מדין זכיה. על כן, נראה שלמעשה אי אפשר לקבוע שהגירושין הם זכות עבורו, אחר שיתכן שבתוך רמת המודעות הקלושה של הבעל, עדיין אין הוא מסכים לגט.

ה) נראה לומר עוד, בנידון שלפנינו קיימת סיבה נוספת להצריך שהדבר יהיה זכות גמורה כדי שניתן יהיה לפעול עבורו מדין זכיה.

האדם שאודותיו אנו דנים, גם אם נניח שהוא מודע במידת מה לסובב אותו, ברור שאין בו דעת צלולה כאחד האדם, ולכל היותר ניתן להגדירו כ"שוטה". עתה יש לברר מה דינו של שוטה לענין זכין.

השו"ע (חו"מ סי' רמג סט"ז) פסק, שניתן לזכות עבור שוטה, כשם שניתן לזכות עבור קטן, וכדעת הרמב"ם (הל' זכיה ומתה פ"ד ה"ז). אולם הקצוה"ח (ס"ק ו) חולק, וסובר שאי אפשר לזכות עבור שוטה, ואין דינו כקטן, משום שקטן עתיד לבוא לכלל דעת, ואילו שוטה לא. ולדבריו הביא ראיה מדברי הרא"ש (כתובות פ"ב סי' יד), שכתב שניתן לזכות עבור שוטה כאשר הוא "עיתים חלים" [כלומר, לפעמים מתפקח משטותו], וביאור הדבר, מפני שבמקרה זה הוא כקטן, שעתיד לבוא לכלל דעת, ומשמע שאם אינו בא לכלל דעת, אי אפשר לזכות עבורו.

נמצא, שכל המקום לדון אם מועיל זכיה עבור הבעל בניד"ד, היא רק לפי דעת הרמב"ם והשו"ע, שיש זכיה עבור שוטה אף על פי שאינו בא כלל דעת.

ו) עתה נראה להוסיף, שגם לפי הסוברים שיש זכיה עבור שוטה, הדברים אמורים רק בדבר שברור שהוא זכיה גמורה, יותר משאר מקומות, וכדלהלן.

בגמרא בכתובות (יא ע"א) מבואר, שגר קטן [שאמו התגיירה], בית דין מטבילים אותו שלא מדעתו, משום שזכות היא לו. והקשו התוס' (ד"ה מטבילין), שהרי זכיה מטעם שליחות, ואין שליחות לקטן, וכיצד נעשים בית דין שלוחים של הקטן. ונאמרו בזה כמה תירוצים בראשונים:

התוס' שם תירצו, שאף על פי שאין שליחות לקטן, מכל מקום בדבר שהוא זכות גמורה עבורו, אפשר להיעשות שלוחו.
התוס' בסנהדרין (סח ע"ב ד"ה קטן) תירצו, שאמנם אי אפשר לזכות עבורו, אך בגירות, אין הדבר נחשב שזוכים עבורו, אלא הוא זוכה בעצמו, שגופו נעשה ישראל.
הריטב"א בכתובות (שם) תירץ, שבאמת זכיה אינה מטעם שליחות, ולכן ניתן לזכות בעבור קטן על אף שאי אפשר להיות שלוחיו.

ז) עתה נדון, האם אפשר לזכות גט עבור שוטה [שלכאורה אינו עדיף מקטן].

והנה, לדעת התוס' בסנהדרין, רק בגירות יש זכיה לקטן, ולא בשאר דברים, ובכלל זה גט.

לדעת הריטב"א שזכיה אינה מטעם שליחות, לא זו בלבד שאי לזכות גט עובר שוטה, אלא אין לזכות גט עבור בעל כלל, שהרי כבר הובאו דברי הגרשז"א בזה [לעיל אות ב, ראה שם שהבאנו את לשונו בזה], שאם זכיה אינה מטעם שליחות, כלל אי אפשר לעשות גט על ידי זכיה, שכן זכיה עניינה להקנות עבור הזוכה, אך בגט, צריכים לייחס לו את מעשה הנתינה, ודבר זה אינו יכול להיעשות על ידי זכיה [אלא רק על ידי שליחות].

אם כן, כל מה שיש לדון שתועיל זכיה בגט עבור שוטה, הוא רק לפי דעת התוס', הסובר שבזכות גמורה יש זכיה עבור קטן. אמנם, כדי שאכן הדבר יועיל, צריך שהוא יהיה זכות גמורה וברורה, כפי שהתבאר בדברי התוס', ואין די בזכות המועילה בשאר מקרים. ונראה, שבנידון דידן גם לאחר שנניח שהדבר הוא זכות עבור הבעל, מסתבר שאין זה מוגדר כזכות גמורה, ועל כן אי אפשרות לזכות עבורו גט.

ה. זכיה בגט במקום שאין גילוי דעת מאת הבעל

א) גם אם נניח שאכן הבעל אינו מודע כלל לנעשה סביבו, ואין לו טובה בנישואין, וכן נניח שהוא עושה בכך מצוה שמתירה מכבלי עגינותה, ועל כן הגירושין הם טובה עבורו, עדיין יש לדון אם ניתן לקבוע שהגירושין הם זכות עבורו עד כדי שיהיה אפשר לערוך אותם מדין זכיה.

הנה, בשו"ת אחיעזר (ח"א סי' כח), דן אודות אדם שהיה בגדר גוסס, שציווה לכתוב גט לאשתו כדי לפוטרה מיבום, אלא שלא היה ברור אם בעת הציווי הוא אכן היה בגדר פיקח, או שמא לא היה מודע היטב לנעשה. האחיעזר דן להתיר את האשה בלא חליצה, ובין הטעמים שנתן לכך, כתב וז"ל (אות יד):

"א"כ יש לדון בזה לסניף מצד גילוי דעת שהיה באמירת כתבו, שעכ"פ רצה לפוטרה בגט, וזכות הוא לה למען המצוה מתקנת עגונות לפוטרה מיבום וכיון דגלי דעתו דרצונו בזה וכמש"כ לעיל דהעיקר שאנו באים במבוכה הוא כיון דהוי ספק שוטה וזכיה מטעם שליחות ואין שליחות לשוטה… ועוד נראה דיש לדון בזה, דגם אם אינו שפוי בדעת מ"מ מזכין לו ע"י זכיה גמורה".

הנה מדבריו לכאורה עולה, שיש מקום לסברא זו, שאנו מניחים שהבעל חפץ להתירה מכבלי עגינותה, ועל סמך זה עורכים את הגט.

ב) אולם נראה, שאין להביא הוכחה מדבריו לנידון דידן, שכן הוא הדגיש שהמדובר כאשר הבעל גילה דעתו שהוא חפץ להתיר את אשתו מעגינותה [וגילוי דעת זה הוא ברור אצלנו, למרות היות הבעל בגדר שוטה לענין מינוי שליחות, שכן לענין ידיעת רצונו אנו אכן מבינים מדבריו שחפץ הוא לגרש]. אך כאשר אין לנו כל ידיעה שרצונו לגרש, אין לגרש עבורו מדין זכין.

וכן מבואר בהמשך דבריו שם (אות טז), שיסד את דבריו על העובדה שהיה גילוי דעת מאת הבעל שהוא רוצה לגרש את אשתו ולהתירה מכבלי עגינותה, וז"ל:

"והכי נמי בגילה דעתו שרצונו לגרשה לפוטרה מיבום, דהוי זכות דמצוה וניחא ליה, אף דלא הוי זכות גמור מ"מ מהני גילוי דעתו לדון כזכות גמור ליתן גט לאשתו מטעם זכות, ובזכות גמור דעת האחרונים דמהני גם בזכין מאדם וגם בגרושין מהני בזכות ודאי דלא כמש"כ הקצוה"ח בסי' רמ"ג וסי' שפ"ב דלא מהני בגט תורת זכיה".

וביאור הדברים, שכאשר יש לפנינו גילוי דעת מפי האדם שהדבר הוא זכות עבורו, אפילו אם זהו דבר שאינו מוגדר כזכות גמורה, אנו נוקטים שלאדם זה הוא זכות גמורה, וניתן לפעול עבורו מדין זכין.

ג) אמנם לא תמיד הדבר הוא כך, ופעמים שגילוי דעת אינו מועיל לקבוע שהדבר הוא אכן זכות עבור האדם. ראה חזו"א (אה"ע סי' מט אות י) ומנחת שלמה (ח"א סי' עט), שהוכיחו בראיות ברורות שדבר שאינו בגדר זכות, אפילו אם האדם יגלה דעתו שהוא רוצה בו, אינו נחשב זכות לענין דין זכין. אולם אף על פי כן, במקום שיתכן להגדיר את הדבר לזכות, מועיל גילוי דעת לקבוע שהוא אכן זכות עבור האדם, וניתן לזכות עבורו שלא מדעתו, וכפי שיוכח להלן.

הרא"ש (קידושין פ"ב ס"ז) כתב:

"עוד היה נראה לדקדק משמועה זו, שאם גילה בדעתו לשדכן שהוא חפץ באשה פלונית, ואמר לשדכה לו, והלך השדכן וקידשה לו בלא מינוי שליחות, שהיא מקודשת לו".

מבואר, שאף על פי שקידושין אינם זכות גמורה בכל מצב, מכל מקום אם גילה דעתו שרוצה בהם, הם זכות עבורו, וניתן לקדש עבורו שלא בפניו.

גם בשו"ת מהר"ח אור זרוע מבואר כן, וז"ל (סי' נג):

"כן כתב רבינו אבא מארי ז"ל, והביא ראיה משם, היכא שידוע שראובן חפץ ברחל, וקידשה לו אחד מן השוק בממון ראובן או בממון עצמו שזיכה לו, הרי זו מקודשת מדאורייתא, והודה לדבריו רבינו שמחה זצ"ל". וכן נפסק בשו"ע (סי' לה ס"ד, בשם יש מי שאומר. וע"ע תרומת הדשן סי' רלז).

ד) אכן, יש להוסיף שבלי גילוי דעת מאת המקדש לא מועיל קידושין על ידי זכיה, שכן אף על פי שהקידושין הם זכות [ובפרט בזמנם שהיה יכול לגרשה בעל כרחה, וכן לשאת אשה על אשתו], מכל מקום אין זו זכות גמורה, ולכן צריכים גילוי דעת כדי לקבוע שלאדם זה הם זכות גמורה, וכן מבואר בדברי החזו"א (אה"ע סי' נח ס"ק ד), שהביא את דברי הרא"ש הנ"ל, וכתב עליהם וז"ל:

"דאין כוונת הרא"ש דכל מה שאדם חפץ לעשות הוא זכות, אלא ענין קידושין במי שהוא חפץ, הוי זכות לו, שכן ראוי בעצם שיקח אותה שהוא חפץ בה. אבל באמר לו קדש לי אשה סתם, לא שייך כאן זכות".

ה) כיוצא בזה כתב גם הרעק"א (בבא מציעא כב ע"א), וביאר שיש זכיה גמורה, שבה אפשר להיעשות שליח של האדם שלא מדעתו, אך יש זכיה שאינה גמורה, כגון שליחות להפרשת תרומה, שאמנם עצם ההפרשה היא זכות עבור הבעלים, שכן היא מתקנת לו את טבלו, אך מכל מקום אין זו זכיה גמורה, משום שמצוה בו יותר מבשלוחו, ולכן במקרה זה, רק אם גילה דעתו הוא רוצה בכך, הזכיה מועילה.

ו) עוד מצינו בדברי האחרונים שגילוי דעת מועיל להחשיב את הדבר לזכיה עבור האדם. ראה בשו"ת עין יצחק (ח"א אה"ע סי' ב אות ג), שדן במי שאשתו נשתטית, וכדי לשאת אשה אחרת, השליש לה גט בבית דין, שאם תשתפה תוכל להתגרש בו, ודן שם אם אכן ניתן לגרש בגט זה, והכריע שהדבר מועיל, משום שהבעל גילה דעתו שהוא רוצה לגרשה, ודימה זאת לדינו של הרא"ש הנ"ל שמי שגילה דעתו שהוא חפץ באשה פלונית, ניתן לקדשה עבורו מדין זכיה, וז"ל שם:

"ולפ"ז יש לדון לכאורה בזה, דיהיה מצי השליח למסור לה הגט כשתשתפה בתורת זכיה. דהא אומדנא דמוכחא הוי דודאי רוצה הבעל שיגרשה השליח בתורת זכיה כדי דלא יהיה נכשל בחדר"ג על שתי נשים, וכן דיהיה מיפטר ממזונותיה. וגם הא לא גרע השלשת גט מן גילוי דעתו דמבואר כה"ג באה"ע סי' ל"ה סעי' ד' דאם גילה בדעתו שהוא חפץ באשה פלונית והלך השדכן וקידשה לו דהרי זו מקודשת. א"כ כל שכן בניד"ד דהוי לכל הפחות גילוי דעתו דרוצה בנתינת הגט לידה. וגם הא הוי זכות לגביה שלא יכשל בחדר"ג. ע"כ וודאי יש לדון במה דיתן השליח הגט לה בתורת זכיה".

ז) על פי כל זה, נראה שגם כוונת האחיעזר הנ"ל היא על דרך זו, שהואיל והבעל גילה דעתו שהוא רוצה לגרש את אשתו כדי לפוטרה מיבום, הגירושין נעשו זכות עבורו, וניתן לגרש את אשתו מדין זכין. ואם כן אין להוכיח מדבריו שעצם העובדה שיש כאן טובה לאשתו, מחשיבה את הדבר כזכות עבור הבעל. לכן, בנידון דידן, אפילו אם נניח שאכן יש זכות עבור הבעל בגירושין, מכל מקום הואיל ואין גילוי דעת מצידו, אי אפשר להיעשות שלוחו לעריכת הגט.

ח) גם בתשובות שהובאו לעיל, אודות המעשה בשליח בית הדין שנלב"ע קודם שערך את הגיטין, מבואר שהטעם שניתן למנות שליח אחר הוא רק משום שהבעל גילה דעתו שהוא חפץ לגרש את אשתו, ואף ציוה על השליח לערוך את הגט במקומו, אך בלי גילוי דעת, לא מצינו שניתן להחשיב את הדבר כזכות.

ט) בשנת תשי"ז עלתה על שולחנו של הגרי"א הרצוג שאלה אחרת, אודות נשים מתימן, שבעליהן השתמדו ונשארו בתימן, והן הצליחו לעלות לארץ בקודש, ולא היתה שום אפשרות להגיע אל הבעלים וליטול מהם הרשאה לסדר את גט. הגריא"ה אמנם העלה אפשרות לומר שהגירושין ייחשבו זכות עבור הבעל, אך למעשה לא התיר מחמת סברא זו. את השאלה הוא שלח לבעל השרידי אש, שאף הוא לא מצא לנשים אלו היתר.

י) השרידי אש שדן בשאלה זו (אה"ע סי' צ), כתב בין השאר (אות לג):

"מיהו כל זה הוא רק אם אנו יודעים בבירור גמור שזו היא זכות לבעל, כגון שנאסר במאסר עולמי, והוא יר"ש ואינו רוצה לעגן את אשתו, או למשל אם הלך למדינה שאין לו אפשרות לחזור משם, וגם אין אפשרות לאשתו לבוא אליו, או מי שנשתטתה אשתו והוא נשא כבר אשה אחרת וכדומה, משא"כ בנידון דידן, שהבעל השתמד ואשתו ברחה והוא אינו רוצה לגרשה, מי יאמר שזו זכות היא לו".

והיה מקום לדקדק מדבריו, שאם אמנם היינו מוצאים טעם שהגירושין ייחשבו זכות עבור הבעל, ניתן היה לערוך את הגט מכח דין זכין. אך יתכן לומר שאין זו היתה כוונת השרידי אש, שהרי בסוף דבריו סמך יתדותיו על ההנחה שאין לכתוב גט לאשה בלא רשות מאת הבעל, ואולי כוונתו שאילו היה ידוע לנו על ידי גילוי דעת מאת הבעל שהוא חפץ בגירושין והם טובה עבורו, אז אכן היינו מחשיבים את הגירושין לזכות גמורה. אבל בכל מקרה, להלכה למעשה, הוא לא הסכים להתיר.

יא) העולה מכל האמור, שגם במקום שיש להניח שהבעל חפץ בגירושין, וכגון שהוא מקיים בכך מצוה וכדומה, מכל מקום כל זמן שלא גילה דעתו שהוא חפץ לגרש ושהגירושין הם זכות עבורו, אין להחשיבם כזכות, ואין לגרש את אשתו על סמך זה.

ו. כתיבת גט ללא ציווי מפורש מפי הבעל

א) עתה נבוא לדון בשאלה נוספת בנידון של כתיבת הגט עבור הבעל.

נפסק בשו"ע (סי' קכ ס"ד): "לא יכתבנו הסופר ולא יחתמו בו העדים, עד שיאמר להם הבעל לכתוב ולחתום, וכשיאמר להם הבעל, יכתבוהו הם בעצמם ולא יאמרו לאחרים לכתוב ולחתום. אפילו אמר לבית דין תנו גט לאשתי, לא יאמרו לסופר לכתוב ולעדים לחתום, ואפילו אמר להם אמרו לסופר ויכתוב ולעדים ויחתמו, לא יכתוב הסופר ולא יחתמו העדים, עד שישמעו מפיו". כלומר, צריך שהסופר והעדים ישמעו מפי הבעל עצמו, שהוא מצוה עליהם שיכתבו ויחתמו בעצמם, ואין מועיל שהבעל מצוה עליהם לומר לאחרים שיכתבו.

ב) המקור לדין זה, הוא מה שאמרו בגמרא (גיטין עא ע"ב) שלא מועיל 'אומר אמרו', כלומר, לא מועיל שהבעל אומר לשני אנשים שיאמרו לאחרים לכתוב את הגט. אמנם, הראשונים נחלקו בטעם הדבר. דעת הרמב"ן (הובא בר"ן גיטין לג ע"א בדפי הרי"ף), שהטעם הוא שהתורה אמרה 'וכתב', ולכן שצריך שהכתיבה תתייחס לבעל, ודין זה מתקיים רק כאשר הסופר שמע את הציווי מפי הבעל עצמו, ולא כאשר אמר לאדם אחר שיאמר לסופר. ואילו דעת הרא"ה (הובא שם), שהטעם שלא מועיל 'אומר אמרו', הוא משום ש'מילי לא מימסרן לשליח', כלומר, שליחות שעניינה שהשליח ימנה שליח אחר תחתיו, אינה שליחות [משום שהיא מתייחסת לדיבור בעלמא].

הנפקא מינה במחלוקת זו, במי שאמר לאחרים שימנו עבורו אדם פלוני שיהיה שלוחו. כלומר, שהשליח השני ייעשה שליחו של הבעל, אלא שהוא ממנה אותו שלא בפניו על ידי אחר. לדעת הרמב"ן אין המינוי מועיל, שכן הסופר לא שמע את הציווי מפי הבעל, ולא מתקיים כאן ה'וכתב', ואילו לדעת הרא"ה המינוי מועיל, שכן הבעל עצמו מינה את השליח, ולא אדם אחר על דעת עצמו.

כאמור, להלכה נפסק כדעת הרמב"ן, שאין הסופר רשאי לכתוב את הגט, עד שישמע מפי הבעל את הציווי.

ג) מאחר שהסופר צריך לשמוע את הציווי על כתיבת הגט מפי הבעל עצמו, יש לברר האם מועיל שהבעל מצווה עליו באמצעות הכתב.

ובדין זה נחלקו הראשונים. בגמרא אמרו (גיטין עב ע"א):

"כתב סופר לשמה וחתמו העדים לשמה, אף על פי שכתבוהו וחתמוהו ונתנוהו לו, ונתנו לה, הרי הגט בטל, עד שישמעו קולו שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו. ישמעו – לאפוקי ממ"ד מודה רבי יוסי באומר אמרו, קולו – לאפוקי מדרב כהנא אמר רב [שאמר שחרש שיכול רק לכתוב, מועיל שיצוה את הסופר על ידי הכתב]".

הרבה ראשונים נוקטים, שמה שאמרו בגמרא שחרש שציוה על ידי הכתב אין זה מועיל, היינו דווקא בחרש, שאינו נחשב בר דעת, אך פיקח שכתב לסופר כתוב גט לאשתי, הציווי מועיל (רמב"ן שם בשם התוס', ורשב"א). וכן פסק הרמב"ם (הל' גירושין פ"ב הט"ז): "מי שנשתתק והרי דעתו נכונה, ואמרו לו נכתוב גט לאשתך והרכין בראשו וכו' וכן אם כתב בידו כתבו ותנו גט לאשתי, הרי אלו כותבין ונותנין לה אם היתה דעתו מיושבת עליו, שאין דין מי שנשתתק כדין החרש".

ד) אולם, הרשב"א שם הביא, שבתוספתא מבואר לא כן וז"ל:

"ומיהו בתוספתא לא משמע הכין. דגרסינן התם בפ"ב, כתב סופר לשמה וחתמו העדים לשמה, אף על פי שכתבוהו וחתמוהו ונתנוהו לו ונתנו לה, הרי הגט פסול עד שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו. ולא עוד, אלא אפילו כתב בכתב ידו ואמר לסופר כתוב ולעדים חתומו, אף על פי שכתבוהו וחתמוהו ונתנוהו לו וחזר ונתנו לה, הרי הגט פסול עד שישמעו את קולו שיאמר לסופר כתוב ולעדים חתומו. אלמא אפילו בפקח אין כותבין עד שישמעו את קולו ממש, דהתם לא משתעי בחרש".

גם הרא"ש (גיטין פ"ז סי' יט) הביא שכך דעת רבינו תם, אלא שהקשה עליו, מדוע מבואר במשנה (גיטין סז ע"ב), שמי שאינו יכול לדבר, מועיל שירכין בראשו לאות כי חפץ הוא למנות את הסופר לכתיבת הגט, ומה ההבדל בין כתיבה לבין הרכנת הראש. וכתב על זה:

"ואפשר דהרכנה עדיפא טפי, משום דמראה בגופו. אי נמי, נשתתק דאי אפשר בענין אחר אקילו ביה משום תקנת עגונות".

שני תירוצי הרא"ש חלוקים הלכה למעשה. לפי התירוץ הראשון, מינוי הסופר על יד כתב ידו של הבעל, פסול בכל מקרה, ורק הרכנת הראש מועילה שהיא מעשה בגופו. אך לפי התירוץ השני, במקום שהבעל אינו יכול לדבר בפיו, מועיל מינוי בכתב, ורק במקום שיכול לדבר בפיו, לא מועיל מינוי בכתב [ולכאורה במקרה זה גם הרכנת הראש אינה מועילה]. מדברי הטור (סי' קכ) נראה שנקט כמו התירוץ הראשון, שמינוי בכתב אינו מועיל בשום מקרה [שכן לאחר שהביא את דעת הרמב"ם שמועיל מינוי בכתב בנשתתק, כתב "וא"א הרא"ש כתב כסברא ראשונה", ומשמע שהרא"ש פסל מינוי בכתב, גם במי שאינו יכול לדבר], וכן נקט הבית יוסף בדעת הטור.

[יש להעיר, שמדברי הרא"ש בתירוץ השני עולה שדין זה שצריך שישמע הסופר מפי הבעל הוא דין דרבנן, ולכן ניתן להקל בו במקום הצורך, אמנם לפי התירוץ הראשון יש לדון אם דין זה הוא מדאורייתא או מדרבנן. בתוספתא שהביא הרשב"א נאמר 'הגט פסול', ומשמע שהוא פסול מדרבנן, אך בברייתא הנ"ל שהובאה בגמרא, נאמר 'הרי הגט בטל עד שישמעו קולו', ומשמע שהגט פסול אף מדאורייתא. אמנם, יתכן שהברייתא עוסקת רק בחרש שיש חשש שאין בו דעת, כפי שפירשו הרמב"ן והרשב"א. וראה בית יוסף סי' קכ שדן אם הגט פסול מן התורה או מדרבנן, וכן האריך בזה בגט פשוט ס"ק כו].

ה) השו"ע הביא את שתי הדעות בענין זה, וז"ל (סי' קכ ס"ה):

"אפילו כתב בכתב ידו לסופר שיכתוב ולעדים שיחתמו, לא יכתבו ולא יחתמו עד שישמע מפיו, בין שהוא פיקח ובין שנשתתק, בין שמדבר ואינו שומע בין שאינו שומע ואינו מדבר [וזו דעת הרשב"א והרא"ש], ויש מכשירין במי שנשתתק, לכתוב ולחתום על פי כתב ידו, שיכתוב לסופר כתוב ולעדים חתומו, והוא שתהא דעתו מיושבת עליו [וזו דעת הרמב"ם והרמב"ן]" (וראה ב"ש שם ס"ק ח, שביאר את השיטות בזה).

ולמעשה, ראה פתחי תשובה שם (ס"ק יח) שהביא כמה אחרונים שכתבו שבמקום עיגון, יש להקל ולהתיר כתיבת גט על פי ציווי בכתב [ראה שם שהביא כן בשם הרד"ך, המבי"ט ומהרי"מ מבריסק. ולכאורה לדבריהם הדין שצריך לשמוע מהבעל הוא רק מדרבנן, ולכן ניתן להקל בו במקום עיגון, וכפי שעולה מהרא"ש בתירוץ השני].

ו) אמנם, דעת הפרי חדש שאין להקל בה אפילו במקום עיגון, וטעמו, משום שבירושלמי אמרו על דין זה פ"ז ה"א): "הרי שכתב בכתב ידו, אמר לסופר וכתב, לעדים וחתמו, אך על פי שכתבוהו וחתמוהו ונתנוהו לו וחזר ונתנו לה, אינו גט", ומהלשון 'אינו גט' משמע שזהו דין גמור לעיכובא, שלא ניתן להקל בו אפילו במקום עיגון. ומה שהביא הבית יוסף, שמלשון הברייתא בבבלי שנאמר בה 'פסול' משמע שהוא פסול רק מדרבנן, כתב הפר"ח שאין זה בדווקא, ומצינו מקומות שהלשון פסול נאמר גם על דבר שהוא פסול מדאורייתא, לעומת זאת הלשון 'אינו גט', לעולם משמעו שאינו גט אפילו מן התורה.

עוד הוסיף הפר"ח, שאפילו אם נניח שזהו דין דרבנן, עדיין יתכן שזהו סוג של פסלות מדרבנן המעכב אפלו בדיעבד, שכן מצינו מקומות שגט הפסול מדרבנן אם נישאת בו תצא, ולכן אין להקל בדבר זה אפילו במקום עיגון.

גם המהרש"ם (ח"ה סי' מד) נקט כדעת המחמירים, וכתב שאין לסמוך ולהתיר ציווי בכתב על כתיבת גט, משום שלדעת הרבה ראשונים זהו דין דאורייתא [אך הוסיף שם שיש עצה, שיכתוב הבעל את נוסח הגט בכתב ידו, וישלח את הכתב, ובזה הדבר מועיל מדאורייתא, ולאחר שלענין דאורייתא הגט יועיל, לענין דרבנן ניתן לסמוך על המקילים בציווי בכתב].

גם החזון איש נקט שיש להחמיר בזה, וז"ל (סי' פה):

"נראה דהעיקר כדעת הפרי חדש שאין להקל אף במקום עיגון, ואף אם נשאת תצא, כיון שלדעת הרשב"א והרא"ש והר"ן וספר התרומה וסמ"ג וסמ"ק ומרדכי וההג"מ וטוש"ע להחמיר, והפוסקים כתבו כן גם בשם ר"ת. ואע"ג דהרא"ש בתירוץ אחד כתב דכת"י והרכנת הראש שווין, ומקילים באלם ומחמירים בפקח. ולפי"ז י"ל דמקילים גם כשהבעל במדינת הים דכאלם דמי, וגם תלמידו רבינו ירוחם החזיק בתירוץ זה, מ"מ אין כן דעת הפוסקים, כמש"כ בב"י, ואין לנו מקור לומר שהוא מדרבנן".

ז) למעשה, המנהג בימינו, שכאשר אין אפשרות שהסופר ישמע מפי הבעל את הציווי על כתיבת הגט, חותם הבעל על שטר בפני בית דין או בפני עדים, ובו הוא מצווה על הסופר לכתוב ועל העדים לחתום, ובנוסף, הוא מצווה בפיו את העדים שיאמרו לסופר לכתוב. וראה דברי יוסף (ח"ב סי' קכ אות ה), שביאר היאך מועיל הצירוף של הציווי בפה את העדים, יחד עם המינוי בכתב.

ח) על כל פנים, בניד"ד כאשר אנו באים לכתוב את הגט עבור הבעל בלא שציווה על כך בפיו כלל, בודאי אין הדבר טוב יותר מאשר ציווי בכתב, ויש מקום גדול לומר שאין הדבר מועיל, כפי שנקטו הרבה אחרונים, וכנ"ל.

ז. שמיעה מפי הבעל במקום שהגט זכות עבורו

א) לכאורה יש לעמוד על דעת הרמב"ן הנ"ל. הנה התבאר, שדעת הרמב"ן שצריך שהסופר ישמע את הציווי על הכתיבה מפי הבעל ממש, ולא משלוחו, ואם אמר הבעל לשני עדים שיאמרו לסופר פלוני שיכתוב את הגט – אין מועיל, וכדעתו החמיר השו"ע (קכ ס"ד). אולם, מאידך הרמב"ן עצמו סובר, שאם כתב הבעל בכתב ידו שהוא ממנה את הסופר, המינוי מועיל, על אף שהסופר לא שמע זאת מפי הבעל, וכפי שהובא לעיל. ויש להבין מה החילוק שבין שני המקרים.

ב) והאגרות משה (אה"ע ח"א סי' קטז) עמד בזה, וז"ל:

"וצריך לומר, משום דדין נאמנות דעדים הוא דין התורה לב"ד, אבל אינו עדות התורה ששני עדים לא ישקרו שהיה זה נאמנות בעצם שכל אדם בעצמו יהיה מחוייב להאמינם גם על עסקיו. ולכן אפשר שהסופר והעדים לא יאמינום בלבם שהבעל מינם, ויסברו שאומרים שקר, ואז לא הוי עשייתן לשמה אף שכתב וחתמו לשמה, דבלא ציווי הבעל לא חשיב לשמה כדאיתא בתוס' גיטין דף כב (ע"ב ד"ה והא). ובזה יודו גם הרא"ה והר"ן שלא מהני מטעם שלא הוי לשמה אף אם אח"כ נתברר שאמרו אמת, כיון שעכ"פ בעת הכתיבה והחתימה לא האמינו שהבעל ציוה, לא הוי עשייתם מצד ציווי הבעל. ורק אם האמינו להם, בזה פליגי, שהרא"ה והר"ן סברי דהוי עשייתן לשמה מצד ציווי הבעל, והרמב"ן פליג אף בזה, דסובר מאחר שיכולין שלא להאמינם אם ירצו לא נחשב ידיעתן מהבעל לכתוב הגט אלא מצד עצמן שרוצים כן להאמינם, ואפשר שיתבטל נאמנותם כשישמעו מאחד שיאמר להם שא"א שירצה לגרש, ולכן אף אם מאמינים נחשב עשייתן מצד עצמן".

"ומדוייק בזה לשון הרמב"ן שהובא בר"ן ס"פ התקבל, שכתב דשאני גט דכיון דבעינן לשמה ובעינן נמי וכתב לה כלומר שיכתבנו לה הבעל, אין הסופר והעדים חותמין במקום הבעל אלא כששמעו הן מפיו, פירוש, דכיון דבעינן לשמה, ואינו כשאר דברים דצריך בהו לשמה דסתמן לשמן עומדין שלכן אף אם עושה מספק הוי לשמן, דהכא בעינן וכתב לה שיכתבנו הבעל, דבלא זה לא הוי לשמה, דסתמא לאו לשמה עומד. ולכן אין כתיבת אחר נחשב לשם הבעל, רק כתיבת הבעל בעצמו, או גם כתיבת אחר כששמע מפיו ממש, שרק אז עושה בברור ע"פ ציווי הבעל והוא לשמה ככתיבת הבעל בעצמו".

כלל דבריו, שאם ברור לסופר שהבעל ציווהו, הגט כשר, שכן הסופר כותבו לשם גירושין, והדבר מועיל אפילו אם הבעל ציווהו רק באמצעות כתב ידו, אך אם לא ברור לסופר שהבעל מינהו, אזי אפילו עדים לא מועילים על כך, שכן הסופר לא כותבו לשמה.

ג) על פי סברא זו, כתב השרידי אש (סי' צ אות לב), שאם הדבר ברור שהגירושין הם זכות עבור הבעל, רשאי הסופר לכתוב עבורו את הגט, ואין צריכים שישמע את הציווי מפורש מפי הבעל, שכן כל ענין המינוי מאת הבעל הוא רק כדי שיהיה ברור שהוא חפץ לגרש, ושמכוח ידיעה זו הגט יכתב לשמה, ודבר זה מתקיים גם כאשר ידוע שהוא חפץ בגירושין, וכותבים את הגט מדין זכין.

ד) אמנם, יש לעיין אם אכן זהו הביאור בשיטת הרמב"ן. הנה הרא"ה (שהובא בר"ן גיטין לג ע"א בדפי הרי"ף) הקשה על הרמב"ן, שהרמב"ן כתב שטעמו של רבי יוסי הסובר שלא מועיל 'אומר אמרו', הוא משום שלא מתקיים בזה ה'וכתב' שהצריכה תורה, ולכאורה קשה, שבגמרא (עב ע"א) אמרו שטעמו של רבי יוסי הוא אחר, משום ש"מילי לא מימסרן לשליח", ולא משום שיש חסרון ב'וכתב'. ותירץ הר"ן (שם), שאילו היה הדין ש"מילי מימסרן לשליח", הדבר היה נחשב שהסופר שמע מפי הבעל עצמו, וכל מה שאין זה נחשב כשומע מפי הבעל, הוא משום ש"מילי לא מימסרן לשליח", ולכן שני הטעמים נצרכים, גם הטעם של מילי לא מימסרן לשליח", וגם הטעם שיש חסרון ב'וכתב'.

לפי הסברו של האג"מ בדברי הרמב"ן, לא יובן תירוצו של הר"ן, שהרי טעמו של הרמב"ן שיש חסרון ב'וכתב' הוא שהסופר אינו יודע אם הבעל אכן רוצה לגרש, ומאחר שזהו החסרון, מה היה מועיל לומר ש"מילי מימסרן לשליח", והרי אפילו אם אכן היתה כאן שליחות גמורה, עדיין אין לסופר ידיעה ברורה שהגט נעשה ברצון הבעל [שהרי אם שני עדים אינם מספיקים לידיעת הסופר שהבעל שלחו, קל וחומר ששליחות בעלמא אינה מספיקה].

ה) עוד יש להקשות על יסודו של האג"מ, שהלא מצינו שכאשר אכן הסופר שומע את הציווי מפי הבעל, רשאי הוא לכתוב את הגט אפילו שאין מכירו כלל, וכפי ששנינו (גיטין סו ע"א): "מי שהיה מושלך לבור, ואמר כל השומע את קולו יכתוב גט לאשתו, הרי אלו יכתבו ויתנו". ומסקנת הגמרא שם, שבשעת הסכנה כותבים ונותנים גט אפילו שאין מכירים את הבעל. כלומר, אפילו בא לפנינו אדם שאין אנו מכירים אותו, וטוען ששמו הוא כך וכך וכו' ומצוה לכתוב גט לאשתו, ואין אנו יודעים כלל אם אכן זה שמו וכו', מכל מקום מותר לכתוב עבורו גט בשעת הסכנה, ובכל מקרה הגט כשר בדיעבד.

אמנם, הטור והרמ"א (קכ ס"ג) פסקו שלכתחילה צריך שהסופר יכיר את הבעל והאשה, וכך יוכל לכתוב את הגט לשמה, וכפי שביאר החלקת מחוקק שם (ס"ק ט): "דהא צריך שישמע מפי הבעל, וצריך לכתוב לשמו ולשמה, על כן צריך לכתחילה לידע קודם שיכתוב שזה שם האיש ושם האשה". אכן, הבית יוסף חולק גם על זה, וסובר שאפילו לכתחילה אין צריך שיכיר הסופר את הבעל והאשה, ודי ששמע את הבעל מצוה עליו לכתוב את הגט.

ולכאורה, לדברי האגרות משה היאך מועיל ששומע מפי הבעל בלא שמכירו, והרי אינו יודע מיהו העומד לפניו, ואם אכן זהו הבעל, ומנין לסופר הידיעה שאכן הבעל חפץ בגירושין, שעל פיה יוכל באמת לכתוב את הגט לשמה על דעתו של הבעל.

ו) אכן, יש אחרונים שביארו באופן אחר את שיטת הרמב"ן. ראה פסקי הלכות יד דוד (לגר"ד קרלינר, ח"א דף נה ע"ב), שביאר את שיטת הרמב"ן כך:

"ולדעת הרמב"ן בפרק התקבל דאומר אמרו כשר בכל מקום, רק גבי כתיבת הגט דבעינן לשמה ובעינן שהבעל יכתוב הגט דכתיב וכתב, ור"ל דלא נתרבה שליחות בכתיבת הגט, ולא מהני אלא דווקא כשכותבין על פי ציווי מפיו, דחשבינן כאילו כתב בעצמו, לכן פסול אומר אמרו, ולא מתכשר אלא דוקא כשהכותב ישמע מפיו בעצמו שמצווהו לכתוב".

כלומר, הטעם שלא מועיל שהבעל אומר לשני עדים שיצוו בשמו על הסופר שיכתוב, אינו משום שהדבר אינו ברור אצל הסופר [כדברי האג"מ], אלא מטעם אחר הוא, שבכתיבת גט נאמר בתורה 'וכתב', ובזה חידשה תורה שאין מועיל שליחות סתם, אלא צריך שהבעל עצמו יכתוב, או שהסופר ישמע מפיו ממש, שבזה הכתיבה יותר מתייחסת אל הבעל מאשר בסתם שליחות.

על פי זה כתב היד דוד שם, שאפילו במקום שהגירושין הם זכות עבור הבעל, אין מועיל כתיבת גט עבורו מדין זכין, שכן לו יהי שעל ידי דין זכין אפשר להיות שלוחו, עדיין אין זה מספיק, שכן בכתיבת הגט צריכים שהבעל עצמו יכתוב, או שימנה בפירוש את הסופר, שאז הכתיבה יותר מתיחסת אליו, אך שליחות בעלמא אינה מספיקה.

ובאמת מלשון הרמב"ן משמע כהסברו של היד דוד, שכן כתב: "ובעינן נמי וכתב לה, כלומר שיכתבנו לה הבעל, [ולכן] אין הסופר והעדים חותמים במקום הבעל אלא כששמעו הם מפיו". ומשמעות דבריו, שהשמיעה מפיו גורמת שהכתיבה והחתימה יהיו במקום הבעל עצמו, ובכל מתקיים מה שאמרה התורה 'וכתב'.

ז) מדברי הגט פשוט (ס"ק כו) נראה שאף הוא הבין שדין ציווי הבעל לא בא כדי שרצונו יתברר כפי הבנת האג"מ, אלא כדי שהכתיבה תיחשב מיוחסת לו, כדרכו של היד דוד. בדבריו דן אודות עגונה שקיבלה עדות בכתב יד על כך שבעלה מת, והנידון בדבריו הוא האם יש לדמות זאת למה שמבואר ברא"ש הנ"ל, שלענין ציווי הבעל לכתוב גט אין מועיל מינוי בכתב, וז"ל שם:

"וע"כ יראה, דמרן ס"ל דאין להוכיח מההיא דהרא"ש ז"ל סבר דלענין גיטין מהני כתב יד, משום דנהי דמההיא סוגיא הכי משמע דכתב יד והרכנה כי הדדי נינהו לענין גיטין ולענין עדות אשה, מ"מ לענין גיטין כיון דמצינו בתוספתא בהדיא דפסלי כתב יד, יש לחלק ולומר דלענין גיטין הרכנה עדיפא דמראה בגופו, ואין הסופר במקום הבעל אלא כשמצוה לו בפיו או ע"י הרכנה שהיא מעשה בגופו, אבל כתב לא, משא"כ בעדות אשה דכיון דאנו יודעים דבעלה של זו מת מה לי ידענו ע"י הרכנה או ע"י כתב יד".

כלומר, שהדין שנאמר בגט שצריך לשמוע מפי הבעל, יסודו הוא שהכתיבה תתייחס לבעל, ועל כן אין לדמות זאת לעדות על עגונה [אמנם דבריו נסובים על דעת הרא"ש הסובר שכתיבה אינה מועילה בציווי הבעל לסופר, ואילו הרמב"ן עצמו סובר שכתיבת הבעל מועילה, אך ביסוד הדברים מוכח בדבריו שענין ציווי הבעל בגט, לכל שיטה לפי דרכה, אינו משום בירור רצונו, אלא כדי שהכתיבה תתייחס אליו].

גם בשו"ת חלקת יואב (אה"ע סי' ל) האריך בביאור דברי הרמב"ן על דרך זו, וכן במרחשת (ח"ב סי' י), עיי"ש.

ח) העולה מדברי כל האחרונים הנ"ל, הדין שנאמר שצריך שהסופר ישמע מפי הבעל, עניינו הוא שבכך הכתיבה מיוחסת את הבעל, ולא שבכך מתברר רצונו האמיתי של הבעל. ולפי זה, גם כשברור שרצון הבעל הוא לגרש, עדיין אין אפשרות לבוא מדין זכין, ולכתוב עבורו את הגט מבלי שיצווה על כך בפירוש.

ט) הגר"מ בלייכר שליט"א, הביא ראיה ברורה שלא מועיל לכתוב גט עבור הבעל מדין זכיה. הנה הרא"ש (גיטין פ"ז סי' כ), לאחר שהביא את שיטת רבינו תם שמינוי בכתב אינו מועיל, הוסיף וכתב:

"ונראה, דדוקא לענין צווי הבעל הוא דבעינן שידבר בפיו ושישמעו קולו, אבל לענין שליחות האשה, כל היכא דקים לן שהיא רוצה בדבר לא בעינן שמיעת קולה, דגבי תן גט זה לאשתי בפרק קמא (דף יא ע"ב), אם היה זכות לאשה כמו לעבד לא היה יכול לחזור בו, וביבמות בשילהי פרק האשה (דף קיח ע"ב) גבי מזכה גט לאשה במקום יבם, אי לאו משום דזימנין דרחמא ליה הוה מצי לזכות לה בלא דעתה, הלכך יכולה אשה למנות שליח לקבלה למקום אחר, ועדים כותבין וחותמין על פיה שהאשה מינתו להיות שליח לקבלה. ונראה לי, דאיש ואשה שוין בדבר זה, דגם האיש יכול למנות שליח לגרש במקום אחר, ואין צריך השליח שישמע קולו. ודווקא לענין כתיבת הגט וחתימה הוא דבעינן שמיעת קולו, וכן כתבתי למעלה".

כלומר, כל הדין שצריך לשמוע מפי הבעל, הוא רק לענין כתיבת הגט והחתימה, אך לענין נתינת הגט, הרי זה כשאר שליחויות, שאין צריכים שהשליח ישמע מפי הבעל. והנפקא מינה שכתב הרא"ש בזה, היא שלענין כתיבת הגט אין מועיל מינוי מדין זכיה, שכן אין צריכים שמיעה מפי הבעל, ואילו לענין שאר שליחויות לא קיימת חומרא זו. מבואר להדיא, שלענין כתיבת גט לא מועיל דין זכיה, שהרי על כך נאמר הדין שצריכים שישמעו מפי הבעל [וראה שו"ת ברית יעקב אה"ע סי' סו-סז, שהאריך בביאור דברי הרא"ש הללו, וגם מדבריו עולה בבירור שאין להתיר כתיבת גט מדין זכיה].

י) היה מקום לומר, שאמנם בדברי הרא"ש מבואר שלענין כתיבת הגט לא מועיל זכיה, אך יתכן שזאת משום שהרא"ש הולך בשיטתו שהובאה לעיל, שאפילו בעל שציוה על ידי הכתב על הסופר שיכתוב את הגט, אין הדבר מועיל. מדין זה, עולה שדעת הרא"ש שהטעם שצריכים לשמוע מפי הבעל אינו כדי לברר אצלו את רצון הבעל [כפי שנקט האג"מ], אלא כדי שהכתיבה תתייחס אליו, ולכן צריך שהסופר ישמע מפיו דווקא, הואיל וכך, גם זכיה אינה מועילה. אבל הרמב"ן, הסובר שציווי הבעל על ידי הכתב מועיל, יתכן שהוא סובר שכמו האג"מ, שהטעם שצריך לשמוע מפי הבעל הוא כדי לברר את רצונו, ועל כן גם זכיה תועיל. ומאחר שהובא לעיל (אות ו) שהפתחי תשובה הביא אחרונים שנקטו שניתן להקל במקום עיגון לסמוך על ציווי בכתב, אם כן יש להקל גם לסמוך על דין זכיה.

אך למעשה אין הדבר כך, משום שאפילו אם נניח שהרמב"ן עצמו סובר שהטעם שצריך שמיעה מפי הבעל הוא כדי לברר את רצונו [וכביאור האגרות משה], עדיין אין בזה כדי להקל, שהרי האחרונים שהקילו לסמוך על ציווי בכתב, לא הקילו משום שיש לסמוך על דעת הרמב"ן, אלא משום שיש לסמוך על התירוץ השני שברא"ש, שחילק בין מי שנשתתק, שמועיל בו ציווי על ידי הכתב משום עיגון, לבין אדם רגיל, שאין מועיל בו ציווי בכתב. כלומר, בכל מקרה הלכה כהרא"ש, שציווי בכתב אינו מועיל לכתחילה, אלא שבמקום עיגון יש לסמוך ולהקל בזה. אם כן, הלא בדברי הרא"ש עצמו מבואר שרק בציווי בכתב יש להקל במקום עיגון, אך לכתוב בלא ידיעת הבעל על ידי דין זכין, לא מועיל, וכפי שהוכח מדברי הרא"ש.

יא) העולה מן האמור, מדברי הרא"ש נראה שלא מועיל זכיה בכתיבת הגט, וכפי שביאר את דבריו הברית יעקב, וכן עולה מדברי היד דוד, המרחשת, החלקת יואב והחבצלת השרון [שיובאו דבריו להלן]. ויש להוסיף לזה את מה שהובא לעיל, שלדעת הרבה פוסקים לא מועיל אפילו ציווי בכתב מאת הבעל, וכפי שכתבו הפרי חדש והגט פשוט, וכן הכריעו המהרש"ם והחזו"א. ומדבריהם עולה, שהטעם שהצריכו לשמוע מפי הבעל, אינו כדי שהסופר ידע את רצונו בבירור, אלא שבכך מתקיים הדין של 'וכתב'. לפי זה, אין להקל בנידון דידן, לכתוב את הגט עבור הבעל בלא שציווה על כך כלל.

ח. עוד בענין דין ציווי הבעל במקום זכות עבורו

א) התבאר לעיל, שאין לכתוב גט עבור הבעל, גם כאשר ברור שהוא רוצה לגרש, וזאת משום ההלכה שצריך לשמוע את הציווי מפי הבעל, וכפי שסובר הרמב"ן, ש'אומר אמרו' לא מועיל בשליחות לכתיבת גט. והתבאר עוד, שדעת הרא"ש ועוד ראשונים, שאפילו מינוי בכתב אינו מועיל, והוא הדין לשליח שנעשה על ידי זכיה (ראה לעיל אות ו).

אמנם, לשיטת הרמב"ן הסובר שמועיל מינוי בכתב, התבאר לעיל (אות ז) שדעת האגרות משה שטעם הדבר הוא, משום שסובר הרמב"ן שהסיבה שצריך לשמוע מפי הבעל היא כדי שיתברר היטב שאכן רצונו לגרש, ולכן מינוי בכתב ידו מועיל לזה. ועל פי זה התבאר לעיל, שלכאורה גם כאשר ידוע שרצונו לגרש, ניתן לכתוב עבורו את הגט מדין זכיה, ואין צריכים לשמוע את הציווי מפיו ממש.

ב) ונראה לומר, שאפילו אם ננקוט שהטעם שצריך לשמוע מפי הבעל הוא כדי שרצונו לגרש יתברר לסופר, וכדרכו של האג"מ, עדיין אין בכך כדי להתיר לכתוב את הגט מדין זכין, משום שרחוק לומר שיהיה מצב שרצונו של הבעל לגרש יהיה ברור לנו לגמרי, באופן המועיל לכתוב גט על סמך זה. שהרי מבואר בדברי הרמב"ן הנ"ל שאפילו אם הבעל אמר לשני עדים שיאמרו לפלוני שיכתוב עבורו גט, עדיין אין זה מועיל, משום שלא ברור לסופר כל הצורך שרצונו של הבעל הוא אכן לגרש [שכן אינו חייב להאמין לעדים]. וגם כתב ידו, הלא דינו שנוי במחלוקת הפוסקים, ואפילו כשמרכין בראשו עדיין אין זה מועיל לכתחילה. ואם כן, במקום שאנו באים לכתוב עבורו את הגט רק מדין זכיה, מסתבר שרמת הידיעה שלנו אודות רצונו לגרש, פחותה מהמקרים הנ"ל.

ג) ומצינו לענין גר קטן, שבית דין יכולים להטביל אותו בקטנותו (ראה כתובות יא ע"א), וכתבו התוס' (שם ד"ה מטבילין) שטעם הדבר הוא משום שזכין לאדם. והנה, בכל זאת כאשר הקטן הגדיל, יכול הוא למחות. ומבואר, שאפילו בדבר שהוא מוגדר כזכות גמורה, עדיין יתכן שיהיה בו איזה שהוא צד חובה, שכן גם אם אצל רוב בני האדם זו זכות, יתכן שלאדם זה לא נוח בכך. ואם כן, כשאנו נצרכים לדעת בודאות גמורה מה רצונו של הבעל, לכאורה לא ניתן להסתמך על מצב המוגדר כזכות עבורו לענין דין זכין, שכן יתכן שגם במצב שבו רוב הבעלים ירצו לגרש את נשותיהם, אדם זה לא ירצה בכך.

[אכן, זאת כתבנו רק לפי דעת האג"מ, שטעמו של הרמב"ן שפסל 'אומר אמרו' הוא משום שצריך בירור רצונו של הבעל, אך לפי האחרונים האחרים שהובאו לעיל (אות ז), שפירשו את הרמב"ן באופן אחר, כלל אין מקום להתיר כתיבה על ידי זכיה בגט, שכן לדעתם טעמו של הרמב"ן הוא משום שהצווי מפי הבעל נצרך כדי להחשיב את הכתיבה לכתיבה לשמה, ולצורך זה ברור שדין זכין אינו מספיק. כמו כן, לפי האחרונים שהובאו לעיל, הסוברים שלהלכה אין להקל ולסמוך על ציווי הבעל בכתב, עולה שגם מדין זכיה אי אפשר לכתוב, שכן צריכים שהסופר ישמע מפי הבעל ממש].

ד) יש להוסיף, שגם השרידי אש (סי' צ), שהלך בדרכו של האגרות משה שציווי הבעל נצרך כדי לברר את רצונו, ועל פי זה ביקש להתיר כתיבת גט מדין זכיה, סיים את דבריו וכתב:

"ועוד הפעם אני חוזר ומשנן, שכל מה שכתבתי ופלפלתי בתשובה זו אינו אלא כתלמיד הדן לפני רבותיו בקרקע, וההכרעה מסורה לגדולי ההוראה שבדור ולא לאיש כמוני להכריע בענין חמור זה, ובפרט שמסתימת הראשונים משמע שאינם סוברים לא כמהר"ם ולא כדעת בעל פתח הבית שאפשר לכתוב גט לאשה בלא ידיעת הבעל, ועל כגון דא נאמר וכי בשביל שאנו מדמים נעשה מעשה".

כלומר, גם הוא, לא אבה להסתמך על היתר זה לדינא. לכן, למעשה נראה שאין להקל ולכתוב גט עבור הבעל בלא ציווי מפורש ממנו, גם כאשר ברור שהגירושין הם זכות עבורו.

ט. מו"מ בראיות שהובאו בפסק הדין שהוזכר בראש

א) עתה נדון בכמה ראיות שהובאו בפסק הדין הנ"ל, להתיר את כתיבת הגט בלא ציווי מפורש מאת הבעל. וזה לשון פסה"ד:

"בשו"ת חבצלת השרון תניינא סי' (עב) [עט] כתב להתיר לכתוב ולחתום ולמסור את הגט באמצעות זיכוי לבעל, בנסיבות שהגירושין זכות ברורה לבעל. בנידון שם היה ציווי של הבעל, ונשלח גט כדין, אך הגט אבד בדרך, וכתבו גט חדש בלא ציווי מחדש של הבעל. עיקר הקולא היתה מיוסדת שהכתיבה המחודשת תועיל על יסוד דין זכין לבעל את הכתיבה וכדלהלן, וז"ל חבצלת השרון:

'ברם נ"ל להעיר בזה דבר חדש, דלכאורה צריך לחקור בהא דמיבעיא לי' להש"ס ביבמות (קיח ע"ב) אם יכול לזכות גט לאשתו במקום יבום ובמקום קטטה משום דזכין לאדם שלא בפניו, אי אמרינן איתתא בכל דהוא ניחא לה דטב למיתב וכו', האיך הדין באיש כה"ג היכא דידעינן דזכות הוא לו, אם יכולין לכתוב ולחתום גט שלא מדעתו משום דזכין לאדם שלא בפניו. דבקידושין מצינו כה"ג דמהני כמ"ש רש"י בקידושין (דף מה ע"ב ד"ה ודילמא ארצויי) וז"ל, דכיון דהבן גילה דעתו שחפץ בה האב נעשה לו שליח מאליו וזכין לאדם שלא בפניו עיי"ש. וכיון דאיתקש יציאה להוויה, לכאורה הי' הדין נותן גם היכא דידעינן דזכות הוא לו וגם גילה דעתו דחפץ לגרשה דנהיה יכולין לכתוב ולחתום אח"כ שלא מדעתו משום דזכין לאדם… מה שכתבו התוספות דכשכותבין שלא בציווי הבעל לא חשיב לשמה, משום דסתם אשה לאו לגירושין קיימא, היינו אף דהם כותבין בפירוש לשמה, מ"מ כיון דלאו בדידהו תליא מילתא, דאם לא ירצה הבעל לא יגרש, מחשבתם לאו מחשבה הוא. ואמנם הבעל מעצמו דבידו תליא מילתא ומחשבתו מחשבה מעלייתא היא, כשמצווה הוא לכתוב לשמה, שליחותו עבדי במחשבתן לשמה ובמקומו הם עומדים, והוי כאילו הוא עומד בשעת כתיבת הגט וחתימתו ומחשב לשמה… וא"כ לפי"ז בנ"ד שכבר כתבתי שכיון דזכות הוא לו, נעשים שלוחו שלא מדעתו, משום דזכין לאדם שלא בפניו וכו'. א"כ גם לדברי התוספות יכולים כאן לכתוב גט אחר ואין צריך דעת הבעל' [עד כאן לשון החבצלת השרון].

אמנם הנסיבות בתשובת חבצלת השרון שונות מבניד"ד, אך בלא היסוד המוסכם על הרב חבצלת השרון שמועיל זיכוי כתיבת הגט לבעל, לא היה מקום להורות על כתיבת גט מחדש בנידון שלו, לאחר שהמינוי הראשון כבר אינו בתוקף ועשו העדים שליחותם".

עד כאן לשון פסק הדין.

כלומר, משו"ת חבצלת השרון הוכיחו בפסק הדין את היסוד שמועיל לכתוב גט עבור הבעל כאשר הדבר הוא זכות לו. ואף על פי שהמקרה שעליו דן היה בבעל שציוה על כתיבת הגט, מכל מקום יסוד ההיתר מבוסס על ההנחה שניתן לכתוב גט על ידי זכיה, ומכאן הקילו גם במקום שהבעל כלל לא ציוה על הכתיבה.

ב) אמנם, המעיין בשו"ת חבצלת השרון שם, ימצא שדעתו היא ההיפך. הנה תחילה ביאר שמועיל דין זכין כדי לגרש, ודימה זאת למה שאמרו שאפשר לקדש אשה עבור אדם כאשר יודעים שהוא רוצה בה. אולם, כאן נדרש החבצלת השרון לנקודה נוספת, והיא, האם ניתן לפעול מדין זכין גם לענין הכתיבה והחתימה, וז"ל:

"אך באמת הרגיש בזה הרא"ש בגיטין סוף פרק האומר אות כ' שכתב וז"ל: ונ"ל דדוקא לענין ציווי הבעל הוא דבעינן שידבר בפיו ושישמעו קולו אבל גבי שליחות האשה וכו' [ראה לעיל שהובאו דבריו במלואם] ודוקא לענין כתיבת הגט וחתימה הוא דבעינן שמיעת קולו וכו', הרי דגם הרא"ש הרגיש בזה מהא דיבמות אלא דחילק משום דבכתיבה וחתימה בענין שישמעו מפי הבעל בעצמו וכו'. ומבואר מכל זה, דאי לאו דכתיבה וחתימה בענין שישמעו מפיו והוא מדאורייתא להרמב"ן כמש"כ הב"י שם, הוי מהני זכיה בבעל כמו באשה היכא דזכות הוא לו.

והנה בנד"ד שכפל בלשונו כמה פעמים, איך בין זעהר צופרידען וויל איך וויל זי נישט קענען [לשון שמשמעה שהוא חפץ בגירושין], לא גרע ממה שכתב רש"י בקידושין הנ"ל דכיון דגילה דעתו דחפץ בה יוכל האב להיות לו שליח ממילא משום דזכין לאדם שלא בפניו. וה"נ בהיפך שאמר בפירוש שהוא נהנה מאד מהגירושין מחמת שאינו רוצה בה יכולין להעשות לו שליח לגרשה זכות הוא לו…וא"כ לפי"ז בכה"ג מכל הני טעמי ע"פ שורת הדין היה העדים והסופר יכולים לכתוב שלא מדעתו דזכות הוא לו. אלא משום דבכתיבה וחתימה בענין לשמה צריכין לשמוע מפיו דוקא כמש"כ הרמב"ן והרא"ש הנ"ל, אמנם בכאן דכבר שמעו מפיו פעם אחת שציווה אותם לכתוב ולחתום אפילו לאחר זמן מרובה והוי שפיר לשמה, נהי דבעלמא היכא דכתבו גט ונאבד אין יכולים לחזור ולכתוב משום דכבר עשו שליחותם היינו היכא דלא הוי זכות ואין יכולים להיות מעצמם שלוחים אם לא שהבעל עושה אותם שלוחים… משא"כ בנד"ד דלענין שליחות יכולים מעצמם להיות שלוחים כיון דזכות הוא לו, וכשנאבד הראשון יכולים לכתוב ולחתום שנית מעצמם, דנהי לדענין כתיבה וחתימה בעינן שישמעו מפיו משום דבעינן לשמה, בזה שפיר מועיל מה שכבר שמעו מפיו, דעפ"י דיבורו זה יכולים לכתוב אף לאחר זמן מרובה, כנלענ"ד נכון והיא מילתא דמסתברא".

כלל דבריו, שאף על פי שהתבאר שניתן לגרש עבור הבעל מדין זכין, מכל מקום אין הדברים אמורים לענין הכתיבה והחתימה, שבהן צריכים את השמיעה מפי הבעל דווקא, אלא שלמעשה במקרה שאודותיו דן, הבעל ציוה את השליח והעדים על הכתיבה והחתימה, ועל ציווי זה הסתמך החבצלת השרון להתיר, ולומר שהואיל ולא נעשה עדיין רצון הבעל לגירושין, הציווי של הבעל עדיין בתוקפו, שכן זכות היא לו. אולם בלא שיהיה לפנינו ציווי מאת הבעל, הלא הדגיש בדבריו שאין מועיל בזה דין זכין, שכן לענין זה צריך שהסופר והעדים ישמעו את הדברים מפי הבעל ממש.

ג) ראיה נוספת הביאו מדברי הרעק"א (ב"מ כב ע"א). הרעק"א מבאר את דברי הרמב"ן (הובאו בר"ן גיטין לב ע"ב בדפי הרי"ף), הסובר שלא מועיל גילוי דעת של הבעל שהוא חפץ לגרש את אשתו, אלא צריכים שימנה הבעל את השליח בפירוש, וביאר הרעק"א, שטעם הדבר הוא משום שגירושין במהותם הם דבר שהוא חובה כלפי הבעל, ובדבר כזה צריכים ציווי מפורש שיעשו זאת עבורו [בשונה מתרומה, שביסודה הוא זכות, אלא שיש בה צד חובה משום שמצוה בו יותר מבשלוחו, ובזה די בגילוי דעת שהוא חפץ בהפרשה]. וכן הביאו בשם החזו"א (אה"ע סי' קמז בחידושים על פרק האומר דף סו).

מדברי הרעק"א אלו, דייקו בפסה"ד שאילו יהיה מצב שהגירושין יהיו זכות גמורה עבור הבעל [וכמו תרומה], לא יהיו צריכים ציווי מפורש, אלא יהיה די בזה שיודעים שהבעל רוצה לגרש.

[אמנם, כבר התבאר לעיל שהחזו"א עצמו סובר שאין להקל אפילו בציווי בכתב מאת הבעל, וכדעת המחמירים בשו"ע (קכ ס"ה, וכפי שהובא לעיל סוף אות ו), כלומר, אפילו כאשר ברור שרצונו של הבעל הוא לגרש, עדיין אין די בזה, וקל וחומר בניד"ד, שאין לנו שום גילוי מפורש על דעתו של הבעל. ועל כרחך לא ניתן לדייק מדברי החזו"א שכוונתו לומר שאילו הגט הוא זכות, ניתן לעשותו מדין זכין].

ד) מנגד, הביאו בפסה"ד את דברי המרחשת (ח"ב סי' י) שביאר את שיטת הרמב"ן באופן אחר, ולדעתו כוונת הרמב"ן היא שבלא ציווי מאת הבעל אין הגט נחשב לשמה, ואין הדבר תלוי בשאלה אם הגירושין הם זכות עבורו או לא. ולדעתו אין היתר לכתוב גט עבור הבעל מדין זכיה.

ולאחר הדברים הללו, העלו בפסה"ד וכתבו:

"ונראה שקיימות ראיות ברורות שהעיקר כדעת הגרע"א ז"ל והחזו"א, ושלא כמרחשת, וגם מפשטות לשונם של כמה פוסקים נראה שסברו כן. עיין בספר עונג יו"ט סי' קח בהגהה, שכתב להדיא שגילוי דעת גרידא אינו מועיל שיכתבו את הגט על סמך גילוי הדעת, אלא בעינן ציווי מפורש מהבעל, כי בלא ציווי לא ברור שזו זכות עבור הבעל. וז"ל העונג יו"ט:

'דוקא גבי זכיית גט לאשה היכא דזכות גמור הוא לה כמו במקום יבום או בגט שחרור בזה אדם נעשה שלוחו של חבירו שלא מדעתו, וכן בתרומה, כיון שהכרי עומד לתרום בלא"ה והוא גילה דעתו דניחא ליה שיתרום, מהני אפילו בלא ציוה לו בהדיא. אבל בכתיבת הגט בעינן ציווי ממש שיאמר לסופר לכתוב, ואם לא אמר ציווי ממש אינו נעשה שלוחו, דהא לא הוי זכות לגרש את אשתו, ובמידי דלא הוי זכות וגם אין סתמו עומד לזה, בעינן ציווי ממש, וק"ל'. משמע מדברי העונג יו"ט, שבכה"ג שאין כל ספק שזו זכות גמורה עבור הבעל לגרש את אשתו, גם בכתיבת הגט יועיל זיכוי עבורו".

ה) אמנם, לצורך בירור דעתו של העונג יו"ט, יש להביא את כל לשונו שם. בתחילה הביא את הדין שצריך שהסופר והעדים ישמעו את הציווי מפי הבעל, וכתב שיש בזה שתי שיטות, שיטה אחת, שטעם הדבר משום שצריך שמעשה הכתיבה יתייחס לבעל, ושיטה שניה, שטעם הדבר כדי שהכתיבה תיחשב לשמה, וז"ל שם:

"אלא דגבי כתיבת ונתינת הגט מיד הבעל בעינן שיצוה הבעל לכתוב כדאמרינן בגיטין עד שיאמר לסופר שיכתוב ולעדים ויחתמו, ולא מהני מאי דניחא ליה, רק בעינן שיצווה לעשות הדבר. ולדעת כמה רבוותא אין הטעם משום שליחות כלל, דלא בעינן שליחות בכתיבה כמ"ש התוס' והר"ן בגיטין (כב ע"ב), ומהאי טעמא מכשרינן כתיבת חש"ו. והא דמוזכר בש"ס בכמה דוכתי בזה שליחות, לאו משום לתא דשליחות הוא, אלא משום לשמה, דלא מיקרי לשמה אלא א"כ כתב בצוואת הבעל. וגם הרמב"ן והר"ן הם עומדים בדיעה זו".

וכאן באה ההגה"ה שהביאו בפסק דין הנ"ל. וזה לשון ההגהה מתחילתה:

"ולטעמא לשמה ודאי דאתי שפיר, דלא מקרי לשמה אא"כ ציוה בהדיא, שאז מקרי לשמה. אבל לטעמא דבעינן שליחות ממש בכתיבת הגט, ומהאי טעמא בענין שיצווה לעדים ולסופר, צ"ל הא דלא מהני גילוי דעתא שאומר שרוצה לגרשה, דדווקא גבי זכיית גט לאשה וכו'" [והמשך ההגה"ה מכאן ואילך הובאה בציטוט הנ"ל מפסה"ד].

העולה מדבריו, שכל המקום לומר שיועיל לכתוב את הגט כאשר הגירושין הם זכות גמורה, הוא רק לשיטת הסוברים שהטעם שצריך לשמוע מפי הבעל הוא משום שהכתיבה צריכה להיעשות בשליחות הבעל, ובשיטה זו כתב, שהדבר תלוי בכך שהגירושין אינם נחשבים זכות עבורו, אך לדעת הסוברים שאין צריכים דין שליחות בכתיבת הגט [דעת רוב הראשונים], והשמיעה מפי הבעל היא כדי שהכתיבה תיחשב לשמה, אין כל מקום לומר שיועיל לכתוב את הגט מדין זכיה.

ו) עוד נראה, שגם מה שכתב העונג יו"ט שלדעת הסוברים שהטעם שצריך שמיעה מפי הבעל היא מפני שצריך שהכתיבה תיעשה בשליחותו, הדבר תלוי בכך שהגירושין הם חוב עבורו, אין להוכיח מדבריו שכאשר הגירושין הם זכות עבורו אפשר לכתוב את הגט מדין זכין, שהרי בדבריו שם העמיד שבזה חלוק דין כתיבת גט מדין קבלת גט אצל האשה, שבבעל אין לזכות עבורו ובאשה ניתן לזכות עבורה. ואילו לפי ההבנה של הדיינים בפסה"ד, שבכתיבת גט הדבר תלוי בכך שהגירושין הם חוב, הלא אין כאן כל חילוק בין דין הבעל לבין דין האשה, אלא בשניהם הדבר תלוי אם המעשה הוא חוב עבורם או זכות עבורם. ועל כרחך, שיש טעם מיוחד בבעל, שאפילו כאשר הגירושין הם זכות עבורו, אי אפשר לכתוב עבורו את הגט מדין זכיה.

ויש להוסיף, שהמרחשת הנ"ל, שכתב בפירוש שלא מועיל כתיבת גט מדין זכיה, כתב בסוף דבריו שיש לו תנא דמסייע, והוא העונג יו"ט הנ"ל. ואם כן מבואר שגם הוא הבין בכוונת העונג יו"ט שבכתיבת גט לעולם אין מועיל דין זכין.

ז) עיקר הסמך שעליו סמכו הדיינים להתיר את עריכת הגט מדין זכין, הוא מדברי הגאון ר' אליהו קלאצקין זצ"ל בכמה מקומות בספריו, שהתיר את הדבר במקרים מעין אלו, והביא שהסכים עמו הגאון ר' מאיר אריק זצ"ל.

אולם, מעיון במקורות הדברים, עולה שאין לדמות כלל את ההיתר שהתירו הם לנידון דידן.

הגר"מ אריק (שהגר"א קלאצקין הביא את תשובתו בספרו דבר הלכה, מילואים אות קכב), נשאל אודות אדם שיצא למלחמה בשנות מלחמת העולם הראשונה, ולפני צאתו מינה סופר ועדים ושליח להולכה, ואמר להם שאם לא יחזור מהמלחמה, יערכו את כל סדרי הגט כדת וכדין, אלא שלבסוף מת השליח הולכה שמינה הבעל. במקרה זה, התיר לכתוב את הגט עבור הבעל מדין זכין. אולם המעיין שם יראה, שלהיתר זה הקדים וכתב שאשה זו אינה אשת איש מדאורייתא, שכן יש רוב המורה שהבעל מת, ועל כן מן התורה היא מותרת, ורק מדרבנן החמירו שלא תינשא. אם כן, רק במקרה זה הקל הגר"מ אריק והתיר את כתיבת הגט מדין זכין. ועוד, שהדגיש בדבריו שם, שבמקרה שבו עסק אין חסרון בכתיבת הגט שלא על פי ציוויי הבעל, שכן הסופר והעדים שאותם מינה הבעל, חיים וקיימים לפנינו, ורק את השליחות להולכה היה צריך לעשות מכל דין זכין. לא כן בניד"ד, שהבעל כלל לא ציווה על כתיבת הגט.

אם כן, המקרה שלפנינו שונה מההיתר שהובא שם, הן משום ששם המדובר על אשת איש רק מדרבנן, והן משום ששם היה ציווי של הבעל על מתן הגט, והן משום ששם היה חסר רק שליח הולכה, ולא ציווי על כתיבת הגט.

ח) אמנם, הגר"א קלאצקין עצמו, כתב בכמה מקומות בספריו להתיר גם את כתיבת הגט מדין זכין, וזאת גם במקומות שלא היה גילוי דעת מפורש מאת הבעל. אולם, גם מדבריו אלו אין להביא ראיה לניד"ד, שכן בכל המקומות הללו המדובר במקרה שמדאורייתא יש להתיר את האשה בלא גט (ראה בספרו דבר הלכה מילואים אותיות צג, קכב, ובספרו דברים אחדים אות מד, ובספרו מילואי אבן אות כט. וראה לדוגמא בדברים אחדים שם, שנשאל אודות עגונה שבעלה נעלם, והשואל רצה להתירה משום שהיה שם רוב המורה שהוא מת, ואחר שנטה להתירה להינשא בשעת הדחק, הוסיף את הסברא הנ"ל להתיר את כתיבת הגט מדין זכיה. ובמילואי אבן שם הנידון היה כאשר היה ספק על עיקר הקידושין, עיי"ש).

ויש להוסיף, שהגרא"ק עצמו כתב על כך (דברים אחדים שם): "אם נאמר לעשות התיקון הזה, יהא זה חומרא המביא לידי קולא, ויבואו מזה התפרצות להשתמש בזו התקנה גם כשאין היתר משורת הדין [כלומר, כשאין היתר נוסף]". והוכיח ממה שמצינו שאשה שנשאת על פי בי"ד, שאף על פי שיש חשש שיבוא בעלה, לא עשו תקנה לערוך לה גט מדין זכיה, ומוכח שחז"ל לא אבו להשתמש בעצה זו. ויש להוסיף עוד, שהגרי"ז מינצברג שדן בענין זה (שו"ת שארית ישראל סי' ה), כתב ששוחח על הדבר עם הגרא"ק עצמו, וביקשו שיחזור בו מההיתר הנ"ל של כתיבת גט מדין זכין.

על כן, ברור שאין ללמוד לניד"ד מדבריו הנ"ל, שנאמרו רק במקום שיש סברא נוספת להתיר, תוך הדגשה שאין ללמוד מכן למקומות אחרים פן תהיה פירצה מהדבר.

בנוסף, הלא הוכח לעיל (אותיות ו-ח) בארוכה מדברי הראשונים והאחרונים שלא כדבריו, והיינו שאין להתיר כתיבת גט מדין זכין. ועוד, שבניד"ד שהמדובר במי שמוגדר כשוטה, יתכן שכלל אין מועיל זכין לענין גט, וכפי שהתבאר לעיל (אות ד).

ט) לסיום יש להביא את תשובת המהרש"ם (ח"ה סי' מד) שדן במעשה כגון זה. השאלה אודותיה דן, היתה באדם שברח מאירופה לארה"ב, והניח אשתו עגונה, ולא אבה לגרשה בבית דין, משום שהדבר היה גרום לו בושה, שכן הוא כבר נשא אשה אחרת בארה"ב. אמנם בכל זאת הוא הודיע, שאם ירצו בכך הוא יתרצה לכתוב שהוא ממנה שליח לגירושין. ולאחר שדן בדברים, סיים וכתב:

"א"כ בניד"ד שעזב אשתו עגונה ונסע למדה"י, ואינו זנה ואינו דר עמה כפי שמחויב ע"פ דת תוה"ק, א"כ מחויב לגרשה כמ"ש באה"ע סי' קנ"ד, וא"כ מהיכי תיתי נימא שאינו מרוצה בהגט, הרי אדרבא, אפילו כשאנו כופין אותו אמרינן דהוי מרוצה, מכ"ש כשכותב ברצונו שרוצה לגרשה בודאי מהראוי לומר שעושה בכל לבו ואינו משטה בה כלל. והירושלמי ותוספתא מיירי בגוונא שאינו מחויב עפ"י תורה לגרשה בזה בעינן שישמעו קולו, משא"כ בזה. אבל בכל זאת מסתפינא להקל מסברא באיסור תורה וכבר כ' הר"ן בתשובותיו דאין לסמוך על סברות באיסור תורה".

הנה, אף על פי שהעלה בדבריו את הסברא שכאשר הגירושין הם זכות יתכן שניתן לכתוב את הגט עבור הבעל מדין זכין, מכל מקום לא סמך על כך למעשה. וזאת, למרות ששם המדובר בזכות גמורה, שכן על פי דין הוא חייב בכל חובותיו כלפיה בעדה נשואה לו, וכן הוא עובר בחדר"ג משם היותו נשוי לאחרת, וגם גילה דעתו בפירוש שהוא מתרצה לגרשה, ובכל זאת לא אבא המהרש"ם, גדול המתירים, לסמוך על היתר זה ולכתוב גט בלי ציווי הבעל.

וקל וחומר לניד"ד, שלא היה כל גילוי דעת מהבעל שהוא מעוניין בגירושין, וגם אינו חייב לה דבר בעודו אנוס, ולא ברור כלל שמצב זה מוגדר כזכות וכנ"ל, שבודאי אין להתיר כתיבת גט עבורו מדין זכין.

סיכום

העולה מכל האמור, שאין כל מקום להתיר כתיבת גט עבור הבעל מדין זכין. ראשית, משום שלא ניתן לקבוע בבירור שאכן המדובר במקום זכות, ועוד, משום שההלכה היא שצריך שהסופר והעדים ישמעו את הציווי מפי הבעל, והלכה זו, אינה משום שהגירושין הם חוב עבורו, אלא משום שכשרות הגט תלויה בכך שהיה ציווי על הכתיבה מפי הבעל.