התנגדות לבניה על גג

דיין בבית הדין נתיבות חיים
כ"ג טבת ה'תשע"ז

הרה”ג לוי יצחק מרקובסקי שליט”א

התביעה:

ראובן הפריש לעצמו בגג הבנין חדר מתוך הדירה של חתנו, כדי שבעתיד יוכל לעבות את הבניה, ולעשות ממנה יחידת דיור, אמנם לעת עתה השימוש בחדר היה ארעי, והכניסה אליו הייתה בסולם אל הגג, ומשם דרך חלון החדר אל תוכו. לשמעון השכן הייתה דירה בגודל 78 מ”ר שהקבלן הצמיד לה בגג הבנין עוד 65 מ”ר, שמעון ביקש מהשכנים שיחתמו לו על היתר בניה לבניה בגג, וקיבל מהעיירה היתר לבנות את 65 מ”ר המוצמדים, אולם שמעון בקש לבנות את כל הגג מעל לביתו, כלומר עוד 13 מ”ר נוספים, בטענה שהוא רוצה לחלוק ולקבל את חלקו ברכוש המשותף במקום זה, לעומתו טען ראובן כי הבניה במקום זה תחסום לו את המעבר שהיה מוחזק לו מהבנין דרך הגג לחדרו, התביעה התמשכה לאורך זמן, כאשר בתחילה ראובן ביקש לקבל צו מניעה, ובית הדין נעתר לבקשתו, אך שמעון המשיך בבניה, וכעת תביעת ראובן היא להרוס את הבניה הקיימת.

השאלות לדיון :

א. הבעלות על הגג

ב. חלוקת שותפות באופן שמזיק לשותף אחר

ג. חזקת תשמישים

הבעלות על הגג

ראשית יש לברר למי שייך הגג לפי ההלכה, כי לפי החוק מעת העברת הנכס בטבא”ו הקבלן אינו יכול להשאיר חלק מהרכוש המשותף בבעלותו, אלא או להשאיר בבעלות משותפת, או להצמיד לדירה מסוימת, וא”כ מכח המנהג שאר הגג שלא הוצמד לשום דירה, הוא בבעלות המשותפת של כל הדיירים.

אמנם בהסכמה של הדיירים לבניה של 65 מ”ר לא מסויימים, מונחת גם הסכמה לחלוקה שתתבצע בפועל ע”י שמעון, אך יש להסתפק מתי הוסמך שמעון ע”י השכנים לבצע את החלוקה, האם מיד לאחר החתימה על ההתר בניה, או רק בשעה שהוא נצרך לחלוקה כאשר הוא מתחיל לבנות בפועל, וכעת אין זה רק התחייבות והסכמה לחלוקה מאוחרת יותר.

והנה בתשובת הרא”ש (כלל צ סימן י) ומהרי”ק (שורש צד ענף ג) והו”ד לדינא ברמ”א (סימן רמא סעיף ב) מבואר כי כשאין לשון מפורשת להקנאה, מצמצמים את פירוש הלשון למחילה לחוד, וא”כ לכאורה ה”ה הכא כיון שיש ספק האם יש בחתימה של השכנים הסכמה לקנין חלוקה מיידי, או רק התחייבות לחלוקת מאוחרת יותר, יש לצמצם את הכוונה ולא להוסיף על לשון השטר. ומלבד זאת יש סתירה בנתיה”מ (סימן קעו ס”ק מ, נה) האם הסכמה לחלוקה צריכה מעשה קנין, ומספק א”א לומר שהועילה ההסכמה שלא יוכלו השכנים לחזור בהם, וכן מסתברא דכיון שהשכנים לא מקבלים תמורה לחתימתם, נראה יותר שהסכמתם היא לשעה שיצטרך לחלוק כדי לבנות, ודינא הוא דהממע”ה.

ובנד”ד שיצא צו מניעה מביה”ד קודם גמר העבודה שאין להמשיך ולעשות שום פעולה בשטח הנדון, א”כ לצד שהשכנים לא הקנו לראובן זכות לחלוק מיד, אלא רק בעתיד בשעת הבניה, יש לדון שמיד כאשר בי”ד הוציאו צו מניעה, הסכמת השכנים לשמעון הותנתה בקיום צו המניעה, כי בוודאי לא הרשו לו לחלוק בניגוד להוראת התורה, וא”כ החלוקה ששמעון חלק במה שבנה בפועל בניגוד לצו המניעה אינה מועילה, כי נעשתה שלא בהסכמת השכנים.

וגם אם נאמר שכל שלא חזרו בהם השכנים להדיא, עדיין הסכמתם בתוקף, זה דווקא ב65 מ”ר שהם שלו מכח הצמדת הקבלן, אבל ה13 מ”ר הנוספים שמעון חלק לעצמו מבלי לקבל רשות מהשכנים.

חלוקת שותפות באופן שמזיק לשותף אחר

אלא ששמעון טוען שזכות כל שותף להוציא עצמו מהשותפות, וה13 מ”ר הנוספים הם חלקו מהרכוש המשותף, והוא צירף אותם ל65 מ”ר כדי ליצור חיבור לדירה שלו, וראובן טוען שדבר זה הזיק לו את החדר.

וז”ל הגמרא (ב”ב יב:) “ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה, כי קא פלגו, א”ל פלגו לי אמצראי. אמר רבה כגון זו כופין על מדת סדום, מתקיף לה רב יוסף, אמרי ליה אחי מעלינן לה עילויא כי נכסי דבי בר מריון”.

הגמרא דנה במקרה דומה, שלאחד האחים יש שדה בסמיכות לירושה, והוא מבקש ליטול את חלקו בסמיכות לשדהו, ולדעת רבה כופים את האחים לתת לו את חלקו בצמידות משום מידת סדום, אבל לדעת רב יוסף זה נחשב שהוא תובע מחלקם, וזכותם למכור לו במחיר מופרז. וברמב”ם (שכנים פרק יב ה”א) ובשו”ע (סימן קעד סעיף א) פסקו כדעת רבה שכופים את האחים, אבל דעת ר”ת (ב”ב שם ד”ה מעלינן) והרא”ש (שם סימן מו) כרב יוסף, וכן נפסק ברמ”א (שם) ובנתיה”מ (שם ס”ק ב).

ובנד”ד שיש לראובן נזק עצום מהצירוף של ה13 מ”ר לחלק של שמעון, בוודאי יכול ראובן להתנגד להצמדה של שמעון גם לדעת הרמב”ם והשו”ע שפסקו כרבה, ואין לזה שייכות כלל למידת סדום, וזה ברור, וכ”ש לשיטת הרמ”א ע”פ ר”ת והרא”ש.

עוד טוען שמעון כי חלקו של ראובן ב13 מ”ר הנ”ל הוא מועט, ולפי שיעור חלקו אין לו דרך אל חדרו, ואין לראובן מכח בעלותו זכות למנוע את הבניה ב13 מ”ר הנ”ל, אולם נראה שטענה זה אין בה ממש, כי אין שמעון יכול לחלוק את הגג באופן שגורם נזק בשימוש לאחד משאר השותפים, כמבואר בשו”ע (סימן קעא סעיף יא) שחצר שיש בו ז’ אמות לראובן ד’ אמות ולשמעון ג’ אמות, אין ראובן יכול לחלוק את חלקו ולהשאיר את שמעון בחצר של שלש אמות בלבד, אלא על ראובן להשאיר אמה אחת לשותפות עם שמעון, וה”ה הכא אין שמעון יכול לחלוק את חלקו באופן שמזיק את השימוש של ראובן בגג. ובכל אופן שא”א לחלוק יכול שמעון לבקש גוד או איגוד על הגג כולו, אלא ששמעון לא דרש זאת, אדרבה ראובן הוא שביקש לקנות בדמים מלאים את המעבר שבגג ושמעון סירב .

חזקת תשמישים

מלבד כל זאת טוען ראובן שהוא כבר החזיק בשטח של ה13 מ”ר למעבר וכי הוא זכה בו בחזקת תשמישים, ויש לברר א: האם עצם השימוש יוצר חזקה. ב: האם מעבר לחוד נחשב כשימוש.

איתא במשנה (ב”ב נט.) “הזיז עד טפח יש לו חזקה”. ופירש רש”י (שם ד”ה הזיז) “מי שיש לו כותל סמוך לחצר חבירו, והוציא זיז טפח בולט לחצר חבירו, הויא חזקה, ואין בעל הכותל יכול לבנות שם בנין לסתור את הזיז”. ומבואר שהשתמשות יוצרת חזקה שא”א לבטלה, אלא שנחלקו הראשונים ממה נובע כוחה של החזקה, דעת הרמב”ם (פ”ח משכנים ה”א) שחזקת תשמישים היא לאלתר, כי החזקה מכח אומדנא שבעה”ב ראה ומחל, וכ”פ בשו”ע (סימן קנג סעיף ב). אבל לדעת רש”י ותוספות (שם) והרא”ש (פ”ג ב”ב סימן עד) חזקת תשמישים היא רק לאחר ג’ שנים, ורק כאשר המחזיק טוען שזכות השימוש נמכרה לו, כי החזקה מכח טענת המכירה, והביאם הרמ”א (שם), ונחלקו הנו”כ (שם סעיף טז) מהי הכרעת הרמ”א לדינא. וא”כ טענת חזקה מכח עצם השימוש, מבלי לטעון שהוא קנה את השימוש עומד במחלוקת הראשונים והפוסקים.

עוד נחלקו הראשונים האם מעבר ודרך לחוד יוצר חזקת תשמישים, דעת הרשב”א (ח”ב סימן קעז) שבזה גם לדעות שבדרך כלל חזקת תשמישים נקבעת לאלתר מכח המחילה, בשימוש של מעבר ודרך בעינן דווקא לטענת מכירה וחזקת ג’ שנים, כי אין ראיה משתיקה על מעבר שבעה”ב הקנה לו זכות זו, וז”ל: “שהרי יש בזה חיסור קרקע, שהרי משתמש בחצירו ממש ונכנס ויוצא בו, ואם בא זה לבנות חצירו ולסתום בפניו, הרי זה מוחה בידו, כדי שלא יאבד דרך ביתו”. ומאידך הרמב”ם גופא כתב (פ”ד משכנים ה”ד): “המעמיד סולם שאין לו ד’ חווקין בצד כותלו בתוך חצר חבירו בתוך שדהו, לא החזיק, ואם היה סולם גדול החזיק”. והובא בשו”ע (שם סעיף יג), ומבואר שגם השתמשות למדרך בעלמא בסולם חלה חזקת התשמישים מיד, וכ”כ הב”י (אות כא) וכתב בספר שי למורא (שם ס”ק כא כב) שמחלוקת הראשונים האם דרך נחשב חזקת קרקע או חזקת תשמישים. אמנם הנתיה”מ (סימן קמ ס”ק יט) הסתפק בדעת הרשב”א, האם כוונתו כפשוטו, שדרך הוי חזקה, או שמיירי שעשה איזה דבר קבוע לצורך הדרך, כגון בנה גשר, אבל בלאו הכי לא הוי חזקה כלל.

ג. במשנה (ב”ב נז.): “היה מעמיד בהמה בחצר וכו’ אינה חזקה, עשה מחיצה לבהמתו וכו’ הוי חזקה”, ובגמ’ מבואר דמיירי בחצר השותפין דלא קפדי על העמדת בהמה וקפדי על מחיצה. וברמב”ם (פ”ה משכנים ה”ה) כתב: “היה מעמיד בהמה בחצר חבירו וכו’ בין שהעמיד מחיצה בין שלא העמיד מחיצה, אם נשתמש בדברים אלו ג”ש, וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי מקום זה או מכרתו לי, הרי זה חזקה”, וכן נפסק בשו”ע (סימן קמ סעיף טו).

ובנתיה”מ (ס”ק כ) הקשה דאם יש בזה משום חזקת תשמישים, הרי לדעת הרמב”ם לאלתר היא חזקה, ותירץ דשאני הכא שהמחזיק רוצה להשתמש בו עולמית, ושהבעה”ב לא ישתמש בו כלל, ולכך בעינן חזקת ג”ש וטענה. ומבואר שמצד ההשתמשות לחוד היה מספיק במחילה לאלתר לקבוע חזקה, אך אם מלבד עצם ההשתמשות רוצה גם לקבוע חזקה בקרקע שבעה”ב לא יוכל לפגוע בשימוש שלו, זה בכלל חזקת קרקעות שצריך לזה חזקת ג’ שנים וטענה.

אך יש לדון האם ניתן ללמוד כלל מדבריו, שגם למ”ד בכל חזקת תשמישין שסגי במחילה לאלתר, יהא צריך טענה וג”ש כשבעתיד יוכל לטעון שכיון שכבר ניתנה לו חזקה זו, יכול הוא למנוע את חבירו מלבנות כדי לא לבטל את חזקתו, וזה נחשב לחזקת קרקע, אך נראה שאין לומר כן דמצינו בשו”ע (סימן קנג סעיף ג) נפסק שחזקת הזיז בחצר חבירו מועילה שאינו יכול לבנות ולבטל הזיז, ובכ”ז נחשבת לחזקת תשמישים בלבד ולא לחזקת קרקעות, ומוכח שלא נחשב מהשימוש חזקה בגוף חצר חבירו, אא”כ השימוש מחסר גם עכשיו בגוף החצר.

ובנד”ד אף אם נאמר שדרך נחשב לחזקת תשמישין, ואף אם המחזיק היה אדם שאין לו שייכות לבנין זה, וא”כ היתה מועילה חזקתו לאלתר להשו”ע דאינו מחסרו עתה, ונזק עתידי לא מחשיבו לחזקת קרקעות, מ”מ כיון שלעצם קיום הדיון הביא ראובן את הודאת חתנו שיש לו חלק בדירה, א”כ נחשב כשותף בבנין וכבר פסק הרמ”א (סימן קמ סעיף טו) “ואפילו היה לו חלק בחצר בשותפות, אם הוא מקום שדרכן להקפיד בזה, או שעשו שאר דברים שדרך להקפיד עליו ולא הקפידו עליו, הוי חזקה למה שהחזיק”, ומשמע שבדבר שהשותפין לא מקפידים לא הוי חזקה, וכמבואר בסמ”ע (שם ס”ק כב), וא”כ בנד”ד גם לשיטות שדרך הוי חזקה, מ”מ כיון שאין דרך השותפים להקפיד על מעבר של אחד מהם, המעבר אינו קובע חזקת תשמיש בגג.

פסק הדין:

על שמעון להחזיר מעבר ברוחב סביר לראובן, מטעם ששמעון לא קנה את השטח הנדון, ולא היה זכאי לחלוק את חלקו באופן שיוצר נזק לאחד השכנים.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. (*) שדות חובה מסומנים