ייחדו עדים פסולים ולאחר מכן התגרשה האם מותרת לכהן

הרב זאב ליטקה
י"ג כסלו ה'תשע"ז

 

שאלה:

אשה נישאה בחו”ל כדמו”י. אולם העדים היו מחללי שבת. מצפיה בסרטון הקידושין נראה שכולם לא היו דתיים מלבד הרב המקדש והרב המקומי. שם גם נראה כיצד הרב מזמין את העדים לחופה. כלומר, מלבד הרבנים שהיו בחופה וראו את הקידושין לא היו שם עדים כשרים כולל העדים שיוחדו לעדות.

לאחר מכן האשה התגרשה ועתה היא שואלת האם יש מקום להתירה לכהן. לאחר שכבר נקשרה עם כהן. יודגש, כי גם האשה וגם הכהן הם ספרדים ההולכים אחר פסיקותיו של מרן הבית יוסף, שאם הקידושין קיימים מעיקר הדין, האשה לא נפסלת לכהונה משום ריח הגט. והדברים ארוכים ואין כאן המקום להאריך.

תשובה:

א

ביאור שיטות הראשונים בנמצא קרוב או פסול

כפי שהוזכר בשאלה, בקידושין אלו היו שני עדים כשרים שראו את מעשה הקידושין. אולם העדים שיוחדו לעדות הם עדים פסולים. לכך אנו צריכים להרחיב בסוגיית נמצא קרוב או פסול כדי לברר את תוקפם של הקידושין בנ”ד.

הנה, בדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדות כולם בטלה יש מחלוקת גדולה בראשונים. ישנם שתי שיטות עיקריות. דעת הרמב”ם (פ”ה מעדות ה”ד) שהכל תלוי בכוונת העדים. כלומר, אם רק הכשרים התכוונו להעיד, עדותם כשרה, והפסולים שלא התכוונו להעיד אינם פוסלים את עדות הכשרים. אולם אם יש גם פסולים שהתכוונו להעיד, גם עדות הכשרים בטלה משום שהדין הוא נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה. ודעת התוס’ (מכות ו,א) והרא”ש שכדי לפסול גם את עדות הכשרים, צריכים גם ראיה משותפת וגם עדות לפני הבי”ד, כלומר, רק באופן שגם הפסולים העידו לפני הבי”ד מצטרפים לכשרים כדי לפסול אותם לעדות.

בשו”ע (חו”מ סי’ לו סעי’ א’) כתב: “עדים רבים, שנמצא אחד מהם קרוב או פסול, עדותן בטלה. במה דברים אמורים, בזמן שנתכוונו כולן להעיד. אבל אם לא נתכוונו כולם להעיד, תתקיים העדות בשאר. וכיצד בודקים הדבר, אומרים להם בית דין כשראיתם דבר זה, באתם כדי להעיד או כדי לראות בלבד, כל מי שאמר להעיד באתי, מפרישים אותו, אם נמצא באלו שנתכוונו להעיד קרוב או פסול, עדותן בטלה…. וי”א שאפילו כוון לראות כדי להעיד, אינו פוסל אלא אם כן בא לבית דין והעיד, דתרתי בעינן, כוון לראות כדי להעיד, ובא לב”ד והעיד”. וידוע הכלל בדברי המחבר סתם ויש הלכה כסתם. כלומר, דעת המחבר כדעת הרמב”ם שאין צורך בעדות לפני בי”ד כדי לפסול את עדות הכשרים.

וכן הוא גם הכרעת הש”ך שם (ס”ק ח’): “ויש אומרים….הוא דעת התוס’ והרא”ש. ואע”פ שכן נראה ג”כ דעת הרשב”א (ב”ב קיג,ב ד”ה ויש מפרשים),  והר”ן (שם ד”ה נמצאו) ומביאם ב”י לעיל סימן ז’ גבי אין עד נעשה דיין. מ”מ נ”ל עיקר בהא כהרמב”ם והרמ”ה (הובא בטור סעיף ב’) ורש”י ורשב”ם פרק יש נוחלין (ב”ב קיג,ב ד”ה ג’ שנכנסו) דבכיון להעיד לחוד סגי אפילו לא העידו אח”כ, דהא לא אדכר כלל במתני’ או בש”ס דבעינן שיעידו אח”כ, ואדרבה פשטא דמתני’ משמע דבין לרבי ובין לר’ יוסי בכיונו להעיד לחוד נצטרפו”.

נוסיף, שידוע שיטת הריטב”א בשם רבו (קידושין מג,א, והובא גם בקצוה”ח סי’ לו סק”א), שגם אם בממונות יש צורך שיגיעו לבי”ד כדי שיחשבו לכת אחת בשביל שיפסלו ע”י צירוף הפסולים. מ”מ בגיטין וקידושין שהעדים הם לקיום הדבר, אז נגמר עדותם, וגם בלי שיבואו לבי”ד אם נמצא שם קרוב או פסול בטלו הקידושין ולכן יש לייחד עדים בקידושין כדי שלא יצטרפו אחרים (פסולים) לעדותם.

ב

דעת החתם סופר

הנה, בשו”ת חתם סופר (אבה”ע ח”א סי’ ק’) נשאל בקידושין שנעשו ואחד מהעדים היה קרוב באופן שהוא פסול לעדות האם צריכים שוב לקדשה. והשיב שמעיקר הדין אין צורך לקדשה, ודי בכך שהיו שם ציבור שלם שיודעים בבירור שהיא התקדשה והרי זה אומדנא ברורה שאכן היא התקדשה ודי בכך. כלומר, אין צורך שיראו בבירור את מסירת הטבעת.

אלא ששוב כתב שלכאורה יש לפקפק בזה משום שהרב ייחד את העדים הפסולים נמצא שגם הכשרים נפסלו משום נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה, ודן שם לשיטת התוס’ והרא”ש שצריכים גם להעיד בבי”ד כדי שיצטרפו לפסול אם זה גם בעדות לקיום הדבר כמו בקידושין וכך הביא מהבית הלל והבית שמואל בסי’ מב.

ומ”מ כתב: “אמנם אמת נכון הדבר מה שכתב באבני מילואים סי’ מ”ב נהי דראוי ונכון ליחד עדים בגיטין וקידושין. מ”מ העיקר דלא נאמרו דברי רי”ף ורמב”ם אלא כגון עדות ממון ונפשות אבל דברים שתחלת עשייתן צריכים עדים אעפ”י שאינו מייחדים עדים מ”מ דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמיניהו דפסולים לבטל רצון הבעלים ומעשיהם. ויצא לו מלשון הרא”ש פ”ק דמכות והוא בש”ע ח”מ סימן ל”ו ובש”ך שם סקי”ז הרגיש בזה ע”ש. מ”מ כך העלה באבני מילואים ונכון הוא וכ”כ בקצה”ח סי’ ל”ו סק”ו. וא”כ הכא אע”פ שהזמין הרב המסדר זה הפסול להצטרף לאו כל כמיניה להפסיד הקידושין שהחתן והכלה מיאנו בו ולא רצו שיהיו עליהם עדים זולתי הכשרים”.

עוד כתב, מאחר שכפי שכתב בתחילה שהאשה מקודשת גם ע”פ האומדנא הברורה שיש לכל הציבור שהגיעו לשמחת הנישואין, גם אם לא ראו את מסירת הטבעת. וזו היא עדות הקידושין. א”כ עדות זו שעפ”י האומדנא אינה מצטרפת עם העדות של אלו שבאים להעיד, וממילא העדות שעפ”י האומדנא אינה מצטרפת עם הפסולים ויש לקיים העדות והקידושין. [והוסיף, שבאופן שהכלה  מכסה פניה ואינה נראית י”ל שכולם הם עדות עפ”י אומדנא ומצטרפים לפסול]. וסיים, שכל דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול לא נאמר כלל בעדות של אנן סהדי, שמועילה מדין עדות של אומדנא ברורה. ודין זה נאמר רק בעדות רגילה, וממילא יש לקיים את הקידושין, אלא שמהיות טוב כדאי לעשות שוב קידושין בצנעא לצאת ידי אפשרות של ספק.

כלומר, לשיטת החת”ס במקרה שייחדו עד פסול לקידושין, הקידושין יכולים להתקיים עפ”י הכשרים משום שיש אומדנא שכולם ראו שהיא מתקדשת. ומה שאין הפסולים מצטרפים לכשרים לפסול את עדותן הוא מג’ טעמים:

  1. יחוד העדים נעשה ע”י הרב, ובלי אותו ייחוד היינו אומרים את סברת האבני מלואים שהחתן מן הסתם מתכוון שרק העדים הכשרים הם יהיו לו לעדים. וממילא לאו כל כמיניה של הרב שיכול לייחוד עדים באופן שיפסול את הקידושין שלהם.
  2. משום שעדות של אומדנא אינה מצטרפת לעדות אחרת כדי שיפסל ע”י דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול.
  3. בעדות עפ”י אומדנא לא נאמר דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה.

בשו”ת יביע אומר (ח”ח אבה”ע סי’ ג’) האריך לדחות את דברי החתם סופר. וזאת מכמה טעמים.

  1. דברי החת”ס נסמכים על האבני מלואים שסתם אדם דעתו על הכשרים, ולכן אין צורך לייחד עדים. לכן אם נאמר שייחוד העדים ע”י הרב לא הואיל, נמצא שדעתו של החתן היה על הכשרים והקידושין. וממילא הייחוד של הרב ייחד את הפסולים אינו יכול לקלקל את הסתמא של החתן. הראשונים הקשו כיצד מצאנו ידינו ורגלינו בגיטין וקידושין שיש שם תמיד קרובים הפסולים לעדות. ואם תמיד אנו אומרים מסתמא הוא מתכוון לכשרים, מדוע הקשו?
  2. עוד הביא שם ביביע אומר חבל פוסקים שכתבו כדעת מהר”י וייל שאם הוא מייחד פסולים לעדים. בכך האו פוסל את שאר העדים. אולם בזה סייג את הדברים באות יא שיש פוסקים שחילקו בין אם החתן מייחד את העדים, שאז אנו אומרים שהוא פוסל את השאר. לבין אם הרב או החזן מייחדים את העדים. והביא מחלוקת בזה כפי שיובא בהמשך.

הנה, הקושיא הראשונה מדברי הראשונים עדיין טעונה ביאור. משום שלכאורה קשה רק על מה שכתב החת”ס עפ”י האבני מלואים. אולם הרישא של דברי החת”ס שהקידושין יחולו על פי עדות השאר – עדות אומדנא, ועל עדות זו אין דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול, לא קשה כלום. שהרי למרות שאין אנו מקבלים את חידושו של האבני מלואים. עדיין תתקיים העדות בשאר שאינם נפסלים מחמת דין נמצא קרוב או פסול.

אלא שעדיין יש להעיר על דבריו, מדוע הקשו הראשונים הרי לכאורה עדות אומדנא כזו תועיל גם במקרים שלהם. אך כאן צריכים לשים לב. התוספות (מכות ו,א ד”ה שמואל) הקשו רק מגיטין: “קשה האיך מצינו ידינו ורגלינו כשנותנין גט שיש במעמד קרובים והיה לנו לומר דעדות הכשרים בטל וכו”. ואכן המעמד הגירושין מן הסתם היו רק עדי ראיה ולא עדים מהקהל שהם יעידו כעדי אומדנא כפי שכתב החת”ס. א”כ שפיר הקשו התוס’ האיך מצינו ידינו ורגלינו משום שבעדות ראיה הם ודאי נפסלים משום דין נמצא קרוב או פסול וחידושו של החת”ס אינו שייך בכה”ג.

אולם הרא”ש (שם סי’ יא) הקשה גם מקידושין, וכך גם הרמב”ן בב”ב קיג, שם לכאורה אמור להיות שהמעמד היה כמו המעמד של הקידושין בתקופת החת”ס שהיו עדים בקהל. וראיתי בסוף התשובה החת”ס עמד על כך. וביאר שזה הטעם שהתוס’ הקשו רק מגיטין ולא מקידושין. ועל דברי הרא”ש והרמב”ן כתב שאפשר שהם לא מדברים על קידושין שנעשים בפומבי עם הרבה אורחים וקהל. וצ”ע.

אולם גם אם לא נקבל את חידושו של החת”ס מחמת קושיית הראשונים, עדיין הדבר לכאורה יהיה תלוי במחלוקת הראשונים האם כדי לפסול עדות קידושין מדין נמצא קרוב או פסול, צריכים העדים להעיד בבית דין כמואר לעיל.

ג

ייחד עדים פסולים האם פסל את השאר

עוד הקשה שם ביביע אומר מדברי המהר”י וייל שאם ייחד פסולים בכך הוא פוסל את שאר העדים. א”כ אין לנו עדים כשרים כלל. וכך נראה גם מתשובת מהרשד”ם (אבה”ע סי’ קעב) שהשיב אודות מעשה קידושין שנעשו לפני עשרה אנשים ושנים מהם ייחדו את עצמם לעדים והם היו פוסלים. ומהרשד”ם כתב שאין זה ייחוד משום שהוא לא נעשה ע”י החתן עצמו אלא הם עצמם ייחדו את עצמם. ומשמע מדבריו שאם זה היה ייחוד בכך הוא פוסל את שאר העדים להעיד.

אולם האפשרות הזו שעל ידי ייחוד עדים, יש בכך כדי לפסול את האחרים אינו ברור בדברי הפוסקים. ראה שם ביביע אומר בסוף אות ה’ שהביא את דברי המהר”י בן לב (ח”א כלל יז סי’ קא) שכתב על המהר”י וייל הנ”ל, שלא לסמוך על תשובה זו, להתיר אשה בלי גט. והביא את דברי הרשב”א שהובאו בטור ושו”ע אבה”ע סי’ קלד סעי’ ג’ שצריכים לומר לבעל בשעה שהוא מגרש שיבטל את המודעות, ומאחר שיתכן שעשה מודעא לביטול המודעות, צריך לפסול כל עד שיעיד על מודעא שהוא מסר. כלומר, בפשטות היה נראה מדבריו שמועיל להחליט מי יהיה עד ומי לא. דהיינו ראיה מדברי הרשב”א שבעקרון מועיל פיסול עדים.

אולם המעיין שם בבית יוסף יראה שברור שאדם אינו יכול לקבוע מי יהיה עד, ואם יהיה עד שיבוא ויאמר שמסר מודעא עדותו קיימת, אלא הכוונה היא שע”י אמירה זו יש יותר גמירות דעת לגרש מדעתו. כלומר, הלכה למעשה, אדם אינו יכול לקבוע מי יהיו העדים.

ועי’ בשו”ת תורת חסד (אבה”ע סי’ כא) שהביא את המהר”י בן לב כמסתפק, וכן בשו”ת שב יעקב אבה”ע סי’ כא. אולם המעיין בדברי המהר”י בן לב לא ברור שיש לו ספק בענין. ויותר נראה שהוא מצדד לומר שלא ניתן לייחד עדים באופן שהאחרים אינם עדים.

וכך גם נראה מדברי הרמ”א (סי’ מב סעי’ ד’): “ואפילו ייחד עדים, יכולים אחרים שראו המעשה להעיד (ריב”ש סי’ תע”ט)”. אמנם, בשו”ת משיב דבר (ח”ד סי’ לא) ביאר את דברי המהר”י וייל באופן שלא יסתור את הנ”ל. שכוונתו לומר שאם ייחד עדים פסולים אין הכוונה שהאחרים אינם עדים, אלא כולם יכולים להעיד, אך מאחר שייחד את הפסולים, הם ודאי מצטרפים וממילא נמצא קרוב או פסול עדותן בטלה. לכן באופן שייחד כשרים גם האחרים יכולים להעיד ואין כל דופי בקידושין. ועי’ שו”ת בית יצחק סי’ צט סק”ח.

גם מדברי העין יצחק (ח”ב סי’ סד אות ה’) נראה שאם ייחד פסולים הדין חוזר לדין נמצא קרוב או פסול, ולא שאין האחרים יכולים להעיד כלל משום שלא ייחדם. כלומר, לשיטת התוס’ והרא”ש שבראיה לבד אינם מצטרפים, הקידושין קיימים ע”י הכשרים.

וכך גם כתב בשו”ת אגרות משה (אבה”ע ח”ד סי’ מו) שדן בקידושין שנעשו ע”י עדים פסולים אם אפשר להתירה לבועל וכתב: “אבל צריך להודע שאולי היו נמצאים שם בהקרואים שני עדים כשרים בשעת הקידושין והחופה ומה שהלכו על חתונה כזו אולי היו ממכירי המחותנים שהוכרחו בשביל הכרתם וגם אולי ידידים בשביל משא ומתן וראו איך שנתקדשה ואמר הרי את מקודשת בטבעת זו, שאז הרי היו עדים כשרים שראו הקידושין שאף שלא נתייחדו לעדים הם קידושין דלא בעינן שיאמר אתם עדים, ומצד נמצא קרוב או פסול להרבה מרבותינו לא נפסלו הקידושין, וגם כיון שהראביי ייחד עדים הפסולין שיהיו עדים הרי לא נצטרפו עמהם ליפסל”.

כלומר, אם יש שם שני עדים כשרים שראו את הקידושין אפילו אם ייחד את הפסולים חוששים לשיטת התוס’ והרא”ש שדין נמצא קרוב או פסול נאמר רק אם מצטרפים גם להעיד בבי”ד, אבל בלי עדות בבי”ד הפסולים אינם פוסלים את עדותם של הכשרים. וא”כ לשיטתם הרי היא מקודשת.

לסיכום: מדברי הרבה מהפוסקים נראה שלא ניתן לפסול את שאר העדים ע”י הייחוד. והייחוד רק יוצר מצב שחוזרים לעיקר הדין של נמצא קרוב או פסול. שלדעת הרמב”ם הפסולים מצטרפים, וכל העדות בטלה. ולדעת התוס’ והרא”ש, הפוסלים אינם מצטרפים אם לא באו להעיד בבי”ד. ולדעת הריטב”א בקידושין כדי שיצטרפו אין צורך בעדות לפני הבי”ד. כלומר, לדעת התוס’ והרא”ש עדיין הקידושין קיימים לדעת אותם פוסקים שלא מועיל פיסול עדים ע”י הייחוד של הפסולים.

זאת ועוד, בשו”ת יביע אומר שם סייג את הדברים באות יא שיש המחלקים בין מקרה שהחתן ייחד את העדים לבין אופן שהחתן או הרב ייחדו את העדים, שלהם אין סמכות לייחד ובכך לפסול את האחרים.

והביא שם משו”ת נאמן שמואל (סי’ עט): “ואין ספק שמה שמוליך החזן את הכתובה להחתימה בעדים חשיב ייחוד העדים והזמנתם על ידי החתן עצמו, כי החזן שלוחו, ושלוחו של אדם כמותו, וגם כיון שבשעה שבאים לקדש הכלה נכנסים העדים המוזמנים פנימה לראות מעשה הקידושין, והחזן מראה להם הטבעת קודם הקידושין, בודאי שאין לל ייחוד העדים גדול מזה ונפסלו שאר העם העומדים שם להעיד על אותם הקידושין”. וכך הביא בשם הכרם שלמה (סי’ כא).

אולם בשו”ת פרח מטה אהרן ח”ב סי’ קיז חילק כנ”ל שאם החזן ייחד את העדים לא נתבטלה עדות השא. וכך הביא בשם הכנסת הגדולה, ובשו”ת ראש משביר (אבה”ע סי’ כד).

אלא שהמעיין בדברי הכנה”ג אפשר שאינו חולק כלל על שו”ת נאמן שמואל, וז”ל הכנסת הגדולה (חו”מ סי’ לו הגב”י אות ד’): “כתב מהרי”א הלוי ז”ל בתשובה כ”י, דהיינו דווקא כשהבעל דבר זימנם להעיד אז בדיני ממונות והעיד בב”ד, עדותם בטלה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ובדיני גיטין וקידושין אפילו לא העידו בב”ד עדותן בטלה. אבל אם לא זימנם בעל דבר להעיד, אע”פ שנתכוונו להעיד אין העדות בטלה. ע”כ. ויראה לי שסברא זו היא סברת הר”ן ז”ל והרמב”ן ז”ל בפי”נ, שהזכרה בדברי רבינו המחבר ז”ל בסי’ ז’ ע”ש וספר בני שמואל”.

כלומר, הוא רק אומר שבעל דבר צריך להזמינם. ויתכן שגם החזן או הרב שהם שליחים של החתן גם הם יכולים לייחד עדים כפי שכתב בנאמן שמואל, ואין כל ראיה שהכה”ג סובר כדעת פרח מטה אהרן. וגם המהרשד”ם שהובא לעיל, שחילק כאמור כמו שכתב בשו”ת פמ”א. אין כל ראיה שחולק על הנאמן שמואל משום שהוא מדגיש שהייחוד נעשה ע”י העדים עצמם שהם החליטו לייחד את עצמם לעדות ולא החתן. אבל החזן או הרב יתכן כדברי הנאמן שמואל שהם שליחים של החתן.

עכ”פ אפשר שבחופות שעורכים לאנשים שאינם דתיים והחתן אינו יודע מאומה בענייני החופה והקידושין. הוא מזמין רב שיסדר את כל העניינים. לכאורה דברי הנאמן שמואל הרבה יותר מתיישבים, שהוא שליחו בכל הנושא העדות והקידושין. (וסברא מעין זו ראיתי שכתב מו”ר הגר”א וייס שליט”א בתשובה בכת”י).

א”כ נמצא איפוא שאם אנו חוששים לשיטת התוס’ והרא”ש יש מקום להחמיר לחשוש לשיטת החת”ס.

אולם מצאנו בעין יצחק (ח”ב סי’ סד סק”ה) שבדיעבד ניתן להקל כשיטת הרמב”ם והשו”ע שזה עיקר הדין (וכש”כ שלא ניתן לעשות ממזרים נגד דעת הרמב”ם והשו”ע, ופשוט). וז”ל העין יצחק שם:

“שוב ראיתי במכתב מעכת”ר שכתב כי מלמד א’ היה מסדר הקידושין שבנ”ד. א”כ לפ”ז יש עדיין להחמיר בנ”ד לשיטת הרא”ש כיון דבעינן גם הגדה בב”ד וכל זמן דלא הגידו בב”ד לא נפסלו הכשרים מעת הראיה א”כ היה בעת הראיה שני עדים היינו העד השני עם המלמד…. אך בזה י”ל כיון דהמקדש הזמין להנך שני עדים בלבד והם חתמו על הכתובה וכפי חוקי המדינה דשם דהעדי קידושין הם חותמים על הכתובה. א”כ הוי כאלו אמר להנך שני עדים שהם בלבד יהיו עדים ולא להאחרים. אך יש עדיין מקום לומר דדוקא בהזמין להכשרים להיות עדים דיינינן דנתכוון להוציא להפסולים שלא יהיו עדים ע”ז וכמש”כ הש”ך בסי’ ל”ו ס”ק ח’ בלשון דלאו כל כמינייהו דקרובים והפסולים להיות עדות בעל כרחינו כו’ ולא מצינו זה הסברא רק ביחד לעדים כשרים דלא נתכוין אלא בראוין להעיד ולא על הפסולין. אבל היכא דאלו העדים דהזמין היו פסולין. והיו שם עדים אחרים כשרים י”ל דלא נתכוין להוציאן וע”כ יש עדיין מקום להחמיר בנ”ד”.

“אכן באמת גם משום זה אין להחמיר דהא חזינן דהמחבר סתם בדיעה קמייתא בסי’ ל”ו סעי’ א’ לשיטת הרי”ף בלא לשון יש אומרים רק דיעה שניה בשם י”א. וגם הש”ך שם ס”ק ח’ וס”ק י”ז הכריע לדינא כשיטת הרי”ף דבראיה בעלמא נצטרפו. וגם יש לצרף לזה שיטת הריטב”א שהובא בקצה”ח סי’ ל”ו ס”ק א’ דבעדי קדושין ודאי מצטרפי בעת הראיה לבד דזה הוי בכלל מקיימי דבר בפשיטות דהא בלא העדים אין חלין הקדושין כלל. מכל הלין טעמי יש לנו להקל בענין גזירת חז”ל כמו בנ”ד והדין נותן דיש לנו להקל דלא מקרי קידושין ונישואין כלל ודינה כמו זינתה. וראיתי בחלקת מחוקק סי’ מ”ב ס”ק ו’ שכתב בזה”ל דמשום חומרא דקידושין יש לחוש לכתחילה ולדון דלא נפסלו העדים לשיטת הרא”ש כו’. אכן בנ”ד לא שייך לדון לחומרא דהא אם נידון להחמיר יצא חורבא וקלקול רב באיסור חמור לכל ימיהם ע”כ אין לנו להחמיר מצד חומרא בעלמא רק מה שהדין נותן מצד הדין. וכיון דמצד הדין נתבאר דאין לחוש להקידושין ע”כ ממילא אין אנו רשאים להחמיר בזה מצד חומרא ומוקמינן על הדין דאין לחוש להקידושין”.

כאן המקום להדגיש, שאמנם עיקר הדין כאמור הוא כשיטת הרמב”ם השו”ע והש”ך. אולם מלבד שיטת התוס’ והרא”ש יש דעה נוספת שעל פיה יתכן שאין כל דופי בקידושין בנד”ד. התוס’ במכות ו,א הביאו את שיטת רבינו חיים כהן. שכתב שאם הכשרים התכוונו רק לראות והפסולים התכוונו להעיד אינם מצטרפים. ותתקיים העדות בכשרים.

דעה זו הובאה גם בשו”ת לחם רב (סי’ כו) שחשש לשיטה זו להלכה, וכך הביא שם בתשובתו: “למדנו מדבור זה דאם הכשרים אמרו שלא נתכוונו אלא לראות אף ע”פ שהפסולים נתכוונו להעיד חותכין הדין ע”פ הכשרים דכיון שהם באים לראות לא יצטרפו עם הפסולים. וא”כ יצא לנו מכאן בנ”ד דאף ע”פ שנתייחדו הפסולים להעיד כיון שהכשרים לא באו אלא לראות עדותן מהני ומסתמא אמרינן דבאו לראות”. אמנם בשו”ת מהרש”ך ח”א גם נשאל במעשה זה, והביא את שיטת רבינו חיים כהן, וכתב שהוא שיטת יחיד, ולמעשה התיר שם את הקידושין.

 

ד

בנידון דידן גם לדעת החתם סופר הקידושין בטלים

 

אמנם, בנד”ד יש לומר שגם לדעת החת”ס יש לומר שהקידושין בטלים.

עיקר דברי החת”ס מבוססים על עדות עפ”י אומדנא של הציבור שנכח בחתונה. שהם היו בודאי ציבור של יראים ושלמים וכשרים לעדות. אולם בנד”ד הציבור שנכח בחופה לא היו ציבור שיש שם עדים כשרים, מלבד הרב המקדש והרב המקומי, והם עמדו גם תחת החופה וראו את מסירת הטבעת, כך שאם ניתן לקיים את הקידושין זה רק על סמך שני עדים הללו שראו את מסירת הטבעת, והם ודאי אינם עדים משום אומדנא אלא עדי ראיה גמורים. ומאחר שהפסולים ודאי התכוונו להעיד לכן גם אם נחליט שהייחוד אינו תפס משום שהוא ייחוד בטעות, וניתן לקיים את הקידושין עפ”י הכשרים, מ”מ נמצא אחד מהם קרוב או פסול, ועדות כלום בטלה לפחות לדעת הרמב”ם שכן הוא העיקר לדינא כפי שהבאנו (וכך גם שיטת הריטב”א לגבי קידושין).

עוד יש להעיר, שבין אם הפסולים התכוונו להעיד והכשרים לא התכוונו להעיד אלא לראיה בעלמא, ובין אם גם הכשרים התכוונו להעיד, העדות בטלה. מאחר שהפסולים התכוונו להעיד, לכן בכל מקרה הם מצטרפים לפסול. כך עולה מדברי הש”ך בסי’ לו ס”ק ג’ והובא גם בקצוה”ח שם. (מלבד שיטת רבינו חיים כהן שהובא לעיל).

ומה שכתב החתם סופר שהרב הוא זה שייחד את העדים הפוסלים. גם לשיטתו נראה שזה לא שייך בנד”ד, שאין ספק שהחתן ומשפחתו הם אלו שזימנו את העדים שיהיו עדי הקידושין. עדים הללו היו מכובדים ונקראו לשבת בקדמת הקהל להיות מוכנים לכך שהרב יקרא להם לעדים, וא”כ לא שייך לומר את הסברא שמן הסתם דעתו על הכשרים, בשעה שהזמין בפירוש את הפסולים.

סיבה נוספת יש לומר שהקידושין בנד”ד בטלים והוא עפ”י מש”כ באבני מלואים (סי’ מב סק”ז) באופן שהקידושין היו לפני עדים פסולים שלא ידעו שהם פסולים, ועמדו עוד שני עדים כשרים בהכמנה, האם זה מועיל משום שהעדים הכשרים שלא התכוונו להעיד. (אפילו בלי דין נמצא קא”פ), וגם לא שייך לומר שלא היתה להם כוונת קידושין, שהרי לא ידעו שהעדים העומדים מולם הם פסולים. ובכל זאת צידד המהרי”ט שהביא שם שהקידושין בטלים לשיטת הרמב”ם משום שצריך שהעדים ידעו שהאיש והאשה רואים אותם, עיי”ש.

והאבני מלואים כתב שודאי עדות קידושין יכול להתקיים רק אם המקדש והמתקדשת מתכוונים שהם יהיו העדים, ואם לא התכוונו שהם יהיו העדים, אין כאן קידושין עיי”ש שהביא ראיה מדברי הריטב”א.

ועי’ בשו”ת אגרות משה (אבה”ע ח”א סי’ פב ענף י’) שכתב על דברי האבני מלואים שלא התבאר טעמו משום שאין צריך לומר אתם עדי, א”כ אין צריך גם שיתכוונו להעיד. ועל פי מה שביאר שם את סברת המהרי”ט שהוא מדבר רק באופן שהכשרים לא ראו את הפסולים, כך שהם לא ידעו שהמקדש והמתקדשת מתכוונים ברצינות לשם קידושין. אבל באופן שהם ראו ולא ידעו על פיסולם, אין חסרון בכך שהמקדש והמתקדשת לא ראו אותם. אלא שגם לדעת המהרי”ט, באופן הזה ספק אם יועיל הקידושין מחמת דין נמצא אחד מהם קרוב או פסול. עיי”ש באגרות משה.

 

מסקנה: לאחר שביארנו לשיטת הרמב”ם והשו”ע וכך הוא הכרעת הש”ך, וכן לשיטת הריטב”א שלגבי קידושין דעתו כהרמב”ם. בנד”ד לדעת כולם בטלה עדות הקידושין. כולל לדעת החת”ס. משום שכאמור לא שייך עדות אודמנא בנד”ד. ולדעת התוס’ והרא”ש תלוי אם ייחוד עדים פוסל את השאר מעדות או לא, כפי שהרחבנו לעיל. לכן בשעת הדחק ניתן להקל ולהורות להם שמעיקר הדין הלכה כהרמב”ם כפי שכתב בשו”ת עין יצחק. בפרט שכאמור, גם לשיטת התוס’ והרא”ש יתכן שעדות הקידושין בטלה אם נאמר שייחוד עדים פוסל את השאר. ומאחר שהם כבר חיים ביחד, עדיף להתיר להם להנשא כדת וכדין כפי שכתב בשו”ת עין יצחק, וכפי שפסק בשו”ת יביע אומר שם, ובתשובתו שנדפסה בקובץ משנת יוסף תשרי – חשוון תשע”ו.

 

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. (*) שדות חובה מסומנים