כפיה על תוכנית התחדשות עירונית (פינוי בינוי \ תמ”א 38)

רבני בית ההוראה
ח' כסלו ה'תשע"ז

הרב דוד שלמה שור

דינא דמלכותא דינא

טובי העיר/כופים בני העיר זא”ז

כפיה על מידת סדום

כפיה על הנהגה לפנים משורת הדין

פיקוח נפש

הרחקת נזיקין

נוי העיר

אדמות מינהל מקרקעי ישראל

אומדנא בהשתתפות השכנים

חוק בתים משותפים

זכות השותפים בהשבחת חלקם

גוד או איגוד

סיכום

הקדמה

לפי החוק הישראלי בהסכמת רוב הדיירים (באחוזים משתנים) ניתן לאכוף את המיעוט ליישם תוכניות של התחדשות עירונית, בשני דרכים עיקריות, א: ‘פינוי בינוי’ – הורסים את הבנין הקיים, ובמקומו בונים בנין חדש. כאשר הקבלן מקבל את התוספת שניתנו בזכויות הבנייה, והדיירים מקבלים בתמורה לדירה הישנה והקטנה, דירה חדשה וגדולה יותר. ב: ‘תמ”א 38’ – הקבלן מקבל זכות לבנות מעל הבנין הקיים, וכנגד זה הוא מרחיב את הבנין הקיים, מגדיל את הדירות הקיימות, ומחוייב לבנות בכל דירה חדר מוגן (‘ממ”ד’). חוק זה נקבע משום: א. חשש על כושר העמידה של מבנים ישנים בזמן רעידת אדמה. ב. בעיית מחסור בקרקעות שמצריכה בניה צפופה יותר בתוך איזורים עירונים. ג. התחדשות עירונית בשכונות מוחלשות, בדבר יש תועלת לכל בני העיר ככלל, ולבני השכונה המוחלשת בפרט שמקבלים דירה גדולה וחדשה, לעומת דירה ישנה וקטנה שהיתה ברשותם עד כה.

במאמר זה נדון בע”ה בזכות כפיה על תוכנית התחדשות עירונית. אלא שחשוב להקדים: תוכניות אלו נעשות בבנינים ישנים, שמצוי וגרים בהם אוכלוסייה מבוגרת או קשת יום, שחלקם אינם רוכשים אמון לזרים. והיות ואנו עוסקים בביתו של אדם, שפעמים רבות יציבותו הרגשית של האדם תלויה בו. וכפיה בכח עשויה לגורם למצבים טראומטיים, לכן עצה נכונה לנהל את השיח עם התושבים בנעימות, ובדרך המתאימה לאופיים. ולא לשלוח עורכי דין ונציגי חברות כלכליות, שמעוררים אצל התושבים חששנות וחוסר אמון. ואדרבה את השיח ינהלו תושבים מהשכונה או פעיל חברתי, דבר שיביא תחושת אמון וביטחון לתושבים. אז הם יסכימו לבניה, שהרי בעיקרו של דבר התוכנית נוצרה למענם, וכאשר מתעוררת התנגדות זה רק מחששות. לכן יש להרגיע ולהבטיח כי לא ינצלו אותם, ויתנו להם ערבויות מתאימות להשלמת הבניה. ועל כגון זה כבר נאמר (משלי יז, יד) ‘פותר מים ראשית מדון, ולפני התגלה הריב נטוש’, וביארה הגמרא (סנהדרין ז.) כי הדרך למנוע ריב עמוק ומדון מתמשך, זה להזהר בראשית הדבר לפתור אותו, ובטוח כי דרך זו תיטיב בעזרת ה’ עם כולם.

הנידון: מה הדין כשרוב התושבים מעונינים בביצוע תוכנית התחדשות עירונית, ומיעוט מתנגדים. האם בכח הרוב לכוף על המיעוט את הבניה או לא. ולכאורה במבט ראשון נראה כי ביתו של האדם הוא רכוש פרטי, ולא ניתן לחייבו בדבר. אלא שמכמה סוגיות בתלמוד עולה זכות לאכוף את המתנגדים על הבניה.

דינא דמלכותא דינא

שיטת שו”ת הרשב”א (ח”ב סימן שנו, ח”ו סימן רנד, מיוחסות סימן כב) שדינא דמלכותא דינא אינו חל בדין שבין אדם לחבירו, ‘דאם כן בטלת כל דיני תורה ח”ו’ (מהרי”ק שורש קפז). ואין דינא דמלכותא חל אלא רק בדבר הנוגע למלכות, או במה שנקבע לתיקון כללות בני המדינה. וכן פסק הרמ”א (סימן שסט סעיף יא), ולפי מה נתבאר לעיל בסיבת חוק התחדשות עירונית נראה כי אין זה דין רגיל שבין אדם לחבירו, כי אם תקנה כללית לבני המדינה, וניתן לאכופה משום דד”מ.

אלא ששיטת הרמב”ם (מלוה ולוה פרק כז הלכה א) שדינא דמלכותא נאמר רק במה שנוגע למלכות עצמה, וכן מוכחת דעת השו”ע (סימן סח סעיף א), וא”כ לכאורה אין בחוק התחדשות עירונית שייכות לדינא דמלכותא, שהרי מה תועלת יוצאת למלכות מתוכנית זו, אך יש לדון מצד שהבניה החדשה מוסיפה בחיוב המיסים, וזה תועלת המלכות עצמה[1].

שיטת הרשב”א (נדרים כח.) והר”ן (שם) בשם רבי אליעזר ממיץ, שכח דינא דמלכותא מחמת זכות המלך בקרקע ארצו, ויכול לגרש מי שאינו עושה רצונו, וכתבו שלפי זה בארץ ישראל שאינה שייכת למלך כי אם לבני ישראל, לא אמרינן דד”מ, אולם שיטת ר”ת (הו”ד באור זרוע ח”ג פסקי ב”ק, סימן תמז) מוכחת דס”ל דאמרינן דד”מ גם באר”י, וכן דייקו האחרונים (שו”ת חתם סופר ח”ה סימן מד ד”ה והנה, ושו”ת ארח לצדיק סימן א) בדעת הרמב”ם ובשו”ע שאמרינן דד”מ גם באר”י, וברמ”א (סימן שסט סעיף ח) לא הכריע בדבר, ע”כ סברו אחרונים רבים שלדעתו דד”מ באר”י זה ספיקא דדינא, אמנם לאחר עיון בדרכי משה בארוך (שם) נראה שהכריע כי אין דד”מ תלוי בבעלות המלך על קרקע ארצו, ולכן חל גם במטלטלין וגם באר”י, וכן ציין בביאור הגר”א (שם ס”ק לה) שהדברים תלוים אלו באלו.

אמנם בשו”ת חתם סופר (חו”מ ח”ה סימן מד) כתב על פי דברי הרשב”ם (ב”ב נד:), כי גם לראשונים שסברו שאין דד”מ באר”י, בחוקים שיש בהם תקנה ראויה לבני המדינה חל דין המלכות, כי בזה אומדים שכל בני המדינה מקבלים ע”ע את חוקי המדינה, ועל חידושו נסמכו פוסקי הזמן (שו”ת מנחת יצחק ח”ב סימן פו ס”ק ב, פסקי דין רבניים ח”ו עמוד 337 מהגרי”ש אלישיב ועוד רבים), ולכאורה גם בחוק זה יש תקנה ראויה לבני המדינה, וכנ”ל.

סיכום: לדעת הרמב”ם והשו”ע אם התוספת בגבית המיסים נחשבת כתועלת המלכות, חל דינא דמלכותא. לדעת הרמ”א כיון שיש בחוק תקנה ראויה לבני המדינה חל דין המלכות. ובאר”י נחלקו הראשונים, והכרעת השו”ע והרמ”א שחל גם באר”י, (אמנם יש מהאחרונים שסברו כי הרמ”א לא הכריע)[2].

טובי העיר/כופים בני העיר זא”ז

בטור ושו”ע (חו”מ סימן ב סעיף א) הובאה מחלוקת ראשונים, האם בסמכות נבחרי העיר לחדש תקנה חדשה, וכתב הרמ”א (שם) שבמקום שנהגו שטובי העיר מחדשים תקנות, לכ”ע יש בכוחם לעשות כן, עוד כתב (חו”מ סימן לז סעיף כב) שטובי העיר צריך להיות ראויים לדון, ומקור דבריו בתרומת הדשן (פסקים סימן ריד) ובשו”ת בנימין זאב (סימן רסב), אמנם יש לעיין, כי הרי בדיני הממונות יכולים לקבל ע”ע בהסכמת שני הצדדים דיין קרוב או פסול, וכמבואר במשנה (סנהדרין כד.), והרי טובי העיר נבחרים לתפקידם בדרך מוסכמת ע”י בני העיר, וגם אם נאמר שלכתחילה אין לקבל כדיין קבוע את הפסול לדון, וכמבואר בשו”ת הר”י מיגש (סימן קיד), מפני פסל הרמ”א אפילו בדיעבד. ושמא יש לומר שהצורך בכשרים לדון נאמר לגבי כוחם לקנוס או להעניש למגדר מילתא, שבזה כוחם כזקני הדור מכח הפקר בי”ד הפקר, ולא מכח קבלתם ע”י בני העיר. אבל באמת בקביעת תקנות לבני העיר אין צריך כשרים לדון, ודי בהסכמת בני העיר.

בגמרא (ב”ב ט:) מבואר שבעיר שגר ת”ח, אין תקנת בני העיר חלה אלא בשיתוף הסכמתו, אמנם זה דווקא בת”ח שעוסק בצורכי העיר, וכמבואר בראשונים (ר”י מיגש, ריטב”א, נמוק”י שם), וכ”כ בשו”ת אגרות משה (חו”מ ח”א סימן נט) ובשו”ת מנחת שלמה (ח”א פרק ז), וא”כ בכפיה מכח תקנת טובי העיר יש קושי: א. פעמים רבות יש מהם שפסולים לדון, ומפני שאנו מדמים לחלק לא נעשה מעשה. ב. פעמים יש חכם העוסק בצורכי ציבור, ויש להתייעץ עימו תחילה, וכנ”ל.

באופנים שיש לעיר צורך כלכלי או חברתי בהתחדשות האיזורים הישנים שבה, או כשאין קרקעות זמינות לבניה, ניתן לחייב על כך, וכפי שכופים על כל הצרכים המשותפים המוכרחים של בני העיר, מדינא דכופין בני העיר זה את זה (ב”ב ז:), ועיין עוד בשו”ת שבט הלוי (ח”ח סימן רצט, לגבי תוספות בניה) שלא רק לבני העיר יש כח לקבוע תקנות, אלא ה”ה וכ”ש לבית דין המקובל על כל הציבור בעיר, או כשכל בתי דין בעיר מצטרפים לקבוע תקנה.

כפיה על מידת סדום

כלל ידוע בש”ס שבאופן שזה נהנה וזה לא חסר כופים על מידת סדום, (ערובין מט. כתובות קג. ב”ב יב: נט. קסח.), וא”כ יש לדון בתושב שמתנגד לתוכנית כשאין לו כל נזק, וכגון שמשכיר את דירתו לאחרים. וניתן לשלם לו את דמי השכירות של תקופת הבניה, או באופן שהנזק מועט מאוד, ופרט למול התועלת הגדולה שיש לתושבים האחרים. האם ניתן לאכוף על התוכנית מכח ההלכה שכופים על מידת סדום.

והנה כפיה זו אינה על מצוות הליכה בדרכי הבורא, לנהוג במידות טובות. כי אם כפיה שלא לנהוג בדרך של רשעות וצרות העין, למנוע טובה מחבירו שלא במקום נזק. וכלשון הרשב”א (שו”ת ח”ב סימן מג) “שהוא מונעו מתוך אומץ הלב ורע הנפש בלבד, כופין אותו, שאין זה אלא מידת סדום”. ולכן דעת מהרי”ק (שורשים ט קיב) שמניעת טובה מחבירו מחמת נזק מועט, בכלל צרות עין, וכופים על מידת סדום, והביא ראיות לדבריו. אך באחרונים נתקשו כי להדיא כתבו הראשונים שכל שיש נזק ואפילו מועט אין להחשיב זה כמידת סדום[3]. ושמא גם מהרי”ק לא נחלק בדבר, שהרי בדרך כלל גם נזק מועט מוציא מכלל רשעות וצרות העין, אלא הכל לפי ראות עיני בי”ד. כי פעמים יש לשום את התועלת הגדולה של חבירו כנגד מיעוט הנזק שעלול להיות. ויסוד זה כבר מבואר בשו”ת הרא”ש (כלל סח סימן כד), וכ”כ במרכבת המשנה (ערובין פרק ה הלכה ט), ובאבן האזל (שכנים פרק יב הלכה א סוף ד”ה ונראה).

 

ולכאורה בנידון זה שרווח רוב התושבים מרובה, ונזק המתנגד מועט, יש לדון כי לדעת המהרי”ק יוכלו לאכוף על תוכנית להתחדשות עירונית. אלא שמצאנו מקרה דומה בגמרא (ב”ב ו:) בנידון בית ועליה שעל גביו, ושקע הבית באדמה ולא ניתן להשתמש בו, ובקש בעל הבית לחייב את בעל העליה לקבל מעמו דמי שכירות, ולעזוב את ביתו לתקופת זמן, כדי לאפשר את בנית ביתו מחדש, שיכול בעל העליה לטעון כי יש במעבר הדירה טירחה, ואין זה נחשב למידת סדום להתנגד לבניה. אמנם כתבו הרמ”ה (ב”ב שם) רבינו יונה (שם) והמאירי (שם) שכשאין טירחה כלל, וכגון שאינו גר בעליה, כופים על הבניה משום מידת סדום, וכן כתבו הרמב”ם (שכנים ז הלכה ח) והרמב”ן (שו”ת סימן פג) והרשב”א (שו”ת ח”ב סימן מג), שבכל מקום שאין כל חיסרון כופים על מידת סדום, ודייקו זה ממה שהגמרא (ב”ב ז.) שנתנה טעם של טירחה, ומשמע שללא טעם אין למנוע תועלת מחבירו.

והנה לגבי בית נטוש שביקש אדם להכנס להתגורר בו בטענת מידת סדום, כתבו תוספות (ב”ב יב: ד”ה כגון, וב”ק כ: ד”ה הא) שאין זה נחשב למידת סדום, ונראה טעמם שבשימוש בכפיה בביתו של האדם יש ביטול תחושת הפרטיות והבעלות, ואין זה מידת סדום אלא מידת כל אדם, וכ”כ תלמיד ר”ת בשם ר”ת (ב”ק כ.) ובנמוק”י (רי”ף ב”ק ח:) בשם הרא”ה הרא”ש והריטב”א, וכ”כ רבינו ישעיה (שיטמ”ק שם). ומבואר שאין חיוב למסור ממונו כדי להנאות את חבירו, וא”כ לשיטתם ה”ה הכא אינו חייב לצאת מביתו, כדי להנאות את חבירו. אמנם במרדכי (ב”ק רמז טז) הביא את דעת האבי עזרי שכופים גם לתתן לגור בביתו, ואת דעת המחלקים בין אופן שניתן להשכיר בית זה לאחרים, לבית שא”א כלל להשכירו. וכן פסק ברמ”א (סימן שסג סעיף ו). וכבר הקשה בפתחי תשובה (שם ס”ק ג) מפני מה פסק הרמ”א כדעת יחיד נגד דעת רוב הראשונים.

ולכאורה יש להקשות על שיטת תוספות וסיעתם מסיום הגמרא (שם ז.), שמותר לבנות בחצירו ולסתום חלון שהוחזק בו חבירו, כאשר ניתן לפתוח לחבירו חלון אחר במקומו. וקשה כיון שהוחזק חבירו בחלון זה, הרי אין כופים אדם למסור את ממונו כדי להנאות את חבירו. ונראה ליישב לפי מה שכתב הנמוק”י (שם) בשם הרא”ה, לחלק בין משתמש בשלו אלא שיש זכות לחבירו לעכב על שימוש זה, וכגון לבנות בשלו ולסתום בזה חלון חבירו, שבזה יכול לאכוף את חבירו, ובין כאשר רוצה להשתמש בשל חבירו גופא. אמנם מדין הגמרא (שם) בבית ועליה, שכאשר אין טירחה יכול בעל הבית להוציא את בעל העליה מעלייתו. קשה לשיטתם, מפני מה חייב בעל העליה להנאות את חבירו ממונו. ובוודאי אין זה טענה לומר שהוא רק שובר את ביתו וממילא נשבר עליית חבירו, ובפרט שיש לו שיעבוד בביתו להעמיד את עליית חבירו.

ושמא יש לחלק שאין זה כלל בדין כפיה על מידת סדום שאין חיוב לתת משלו, שכבר נתבאר לעיל שהגדרת מה היא מידת סדום אינה שווה, ובכל מקרה מוטל על בי”ד לעיין בדבר. ונראה לחלק בסברא בין מגורים בבית נטוש של אחר שהרי יכול לגור גם במקום אחר, ובפרט שיש חומרה יתירה בלגור בבית חבירו בניגוד לדעתו, כי בבית יש ביטול חמור של הפרטיות והבעלות. ובין מקרה שהאפשרות היחידה לבנות ולהשביח את ביתו שלו באופן מהותי, תלויה במגורים זמנים של בעל העליה בשכירות.

ובנידון דידן נראה שכאשר אין נזק כלל כופים על ביצוע התוכנית משום ‘מידת סדום’, אבל כשיש טירחה במעבר הזמני מהדירה זה נחשב כנזק, ואין כאן מידת סדום. והגם שתועלת חבירו גדולה, כל שאין כל טעם הסירוב משום צרות עין, אין כופים. כמו”כ מלבד הטירחה שביציאה הזמנית מהדירה, רוב הפעמים יש נזקים נוספים, ונדיר שיהיה ניתן להגדיר את ההתנגדות כרשעות וצרות עין גרידא, באופן שנחשיב את ההתנגדות כמידת סדום שכופים עליה. חשוב להדגיש שכל זה כשאין לחוש שבגלל בעיות כספיות וכדומה, הבניה תעצר לזמן מרובה, או שמא לא יבנה כלל, אבל כשקיים חשש זה, כבר כתב היד רמה (ב”ב ז.) שאין זה מידת סדום להתנגד לבניה, ועוד הרבה יש להאריך בסוגיה זו, אלא שקצרה היריעה.

כפיה על הנהגה לפנים משורת הדין

נחלקו הראשונים האם כופים על האדם לנהוג לפנים משורת הדין. דעת הרא”ש (ב”מ פרק ב, ז) שכופים, ודעת המרדכי (ב”מ רמז רנז) שאין כופים. מחלוקת זו הובאה בהגהת הרמ”א (חו”מ סימן יב ס”ק ב). ובב”ח (שם ס”ק ד) כתב שכבר נהגו בכל ישראל לאכוף עשיר על הנהגה של לפנים משורת הדין, וכתב דשמא גם הרא”ש נחלק דווקא בעני, והו”ד בש”ך (שם ס”ק ח). עוד הקשה הב”ח (שם) שאם כופים על לפנים משורת הדין, מפני מה אין כופים את בעל העליה לפנות את ביתו (כמבואר בגמרא ב”ב ו. שהובאה לעיל), מחמת הטורח שיש בדבר, וכתב דשמא התם איירי באינו עשיר, אבל עשיר היו כופים. ולדבריו יוצא שניתן לאכוף עשיר על תוכנית התחדשות עירונית כאשר נזקו מועט.

בתומים (שם ס”ק יד) כתב לבאר שגם לדעת המרדכי אין כופים בשוטים או בנידוי, אלא בדיבור לחוד, והוסיף שבאופן זה נראה שגם הרא”ש מודה. וזה לשון התומים (שם) “ואומרים לו חייב אתה לעשות כן, ואם אינך שומע אתה עבריין”, ולשון ערוך השולחן (שם ס”ק ב) “שצריכים לכופו, כמו לומר לו שאתה מחוייב לעשות לפנים משורת הדין, וכהאי גוונא דברי תוכחה והתעוררות רחמים”. ובפתחי תשובה (שם ס”ק ו) כתב שהסכמת רוב הפוסקים שכופים[4], אך הביא שנחלקו האם כופים גם ע”י נידוי, או בדיבור לחוד.

וא”כ בנידון התוכנית להתחדשות עירונית, במקרה של נזק מועט לאחד ותועלת מרובה לאחר, ראוי לוותר ולנהוג לפנים משורת הדין. ולדעת הב”ח ניתן גם לכוף על כך אדם עשיר, אבל לדעת שאר הפוסקים ניתן לכוף בדברים בלבד, וכיון שכלל בידינו המוציא מחבירו עליו הראיה, אין לכוף אלא בדברים לחוד.

פיקוח נפש

אחד מהטעמים לתוכנית להתחדשות עירונית בבנינים ישנים, מפני שפעמים רבות יש חשש על עמידותם במקרה של רעידת אדמה, וכידוע דעת הגיאולוגיים שלפי נסיון העבר יש חשש לרעידת אדמה באר”י אחת לעשרות שנים. ובזה יש לדון שהרי וודאי שאין מי שיתיר לחלל שבת בחשש רחוק זה. אך אפשר שהגם שאין כאן דחיפות מוחלטת, וניתן להמתין יום ולא לחלל שבת, עכ”פ לטווח ארוך זה נחשב ג”כ לחשש פיקוח נפש, ובפרט שמצאנו בחשש לפיקוח נפש של רבים שחוששים גם לצד רחוק[5]. אך ניתן לטעון כי כמו שללא התוכנית הממשלתית שמאפשרת את הבניה ללא עלויות כספיות, אין מי שיחייב את התושבים בבניה זו מטעם של פיקוח נפש, שאין חובת השתדלות בזה, גם עתה אין לראות בזה חשש פיקוח נפש. אמנם זה ברור כי בבנין שיש בו חשש קרוב כבר עתה לפיקוח נפש, בוודאי יש לשוברו ולבנותו מחדש באופן הראוי.

הרחקת נזיקין

בדיני שכנים נתחדש שחייב אדם להימנע מתשמישים בביתו, כדי למנוע חשש נזק עתידי לשכנו, ואין די בהתחייבותו ליזהר שלא יארע נזק לשכנו, אלא חייב לסלק כל חשש ואפשרות לנזק עתידי, וכמבואר (ב”ב כ:) בדין חיוב הרחקת תנור וכירים. וא”כ לכאורה ה”ה בבית ישן שיש חשש לגבי חוזקו, שניתן לחייב מעתה בתיקונו. וכ”כ לדינא בט”ז (חו”מ סימן קסד) וז”ל: “נ”ל דאם יש חשש סכנה בתקרת הבית, מחמת כובד העליה שיפול על התקרה וישברנה, שחייב בעל העליה לתקנה”.

ואין יכול לדחות ולהמתין עד שיהיה הנזק קרוב לבא, וכמו שמצאנו בגמרא (ב”ב ס.) שאין התר לחפור בור ברה”ר אפילו שמכסהו, שמא יהרס הכיסוי, ואין סומכים על זהירות החופר. ואע”פ שיש לחלק בין אופן שהחופר עושה זה ברשות הרבים שלא התירו לו, לבין אופן שחופר ברשותו, מ”מ מצאנו (ב”ב כו.) גם בעושה בשלו שאין סומכים על זהירותו, לגבי איסור לנוטע אילן סמוך לשדה חבירו, שמא יכניס את המחרישה לשדה חבירו, ואין סומכים על זהירות החורש. א”כ נראה כי באופן שיש חשש סביר לקלקול ונזק, ניתן לחייב לתקן כבר מעתה, ואין די במה שיתקן הבנין לאחר קלקולו, גם אינו יכול לטעון כי כאשר הנזק יהיה קרוב ומוחשי יתקנו, אלא כבר מעתה יש לעשות כן.

והנה תוכנית התחדשות עירונית מיועדת לחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, או מפני אירוע של נפילת טילים ח”ו, ויש לדון האם חששות אלו נחשבים לחששות סבירות, שניתן מחמתם לחייב מדין הרחקת נזקין לחזק את הבנין כבר מעתה. ואע”פ שאין בית חבירו מזיק, זה ברור שחייב כל אחד מהשכנים להשתתף כדי להעמיד הבנין באופן הראוי שלא ינזקו האחרים, והמעכב בזה מביא נזק על שכנו.

ומלבד זאת במשנה (ב”ב ז:) נאמר שבני העיר כופים זה את זה לבנות חומה, ובני חצר כופים זה את זה לבנות בית שער לחצר, ומבואר שבכל דבר שהוא צורך הרבים יכולים הם לכוף זה את זה לעשותו, ואפילו יחיד כופה בזה את הרבים כמבואר ברמב”ם (שכנים ה, א), וא”כ כאשר יש צורך לחזק את הבנין מפני חששות המבוארות לעיל, ניתן לכוף ע”ז את כל בני הבנין.

נוי העיר

במשנה (ב”ב כד:) נאמר כי כדי לשוות הדר לחומה, יש להרחיק אילנות חמשים אמה מחומת העיר, ואפילו שהאילן הוא פרטי וקדם לחומה, יש לעקרו משום נוי העיר, (אמנם יש לשלם פיצויים לבעל האילן). ונחלקו הראשונים האם דין נוי העיר נאמר דווקא בארץ ישראל ומפני מעלתה, או גם בחו”ל, וברש”י (שם) ביאר הטעם משום “תפארת ארץ ישראל”, וכן ביאר הרמב”ן (שם) שבחו”ל “לא תקנו בה כלום, הלואי שתינוול בפני יושביה”. הרא”ש (שיטמ”ק שם) מנמק את הכח להפקיע את זכות בעל האילן שקדם, ממה שמצאנו שהתירו איסור קנין בשבת כדי לקנות קרקעות אר”י. וכן שיטת הרשב”א (שם) הריטב”א (שם) הר”ן (שם). ובנמוק”י (שם) סיים שהלכה זו נאמרה דווקא באר”י “והוי הלכתא למשיחא”, וכן פסק הטור (חו”מ סימן קנה), גם בשו”ע לא הובא דין זה, ונראה שנהג כאן כדרכו שלא להביא הלכות שאינם מעשיות, וכדברי הנמוק”י.

אמנם ביד רמה (שם אות צה) כתב שדין זה נוהג בכל מקום, גם הרמב”ם (שכנים פרק י הלכה א) סתם בדבריו, ונראה שסבר שהלכה זו נאמרה בכל מקום, גם מזה שהביא הלכה זו בדיני שכנים, ולא בהלכות שמיטין (פרק יג) שם הביא את הדין שבאר”י אין הופכים מגרש שלפני העיר לשדה, נראה שסבר כיד רמה שדין זה נוהג בכל מקום. אמנם שהמ”מ הביא על דברי הרמב”ם (שכנים שם) את השיטות שדין זה נאמר דווקא באר”י, ולא העיר כי מסתימת הרמב”ם נראה כי דין זה נאמר בכל מקום. וכן משמע דעת המשנה למלך (שמיטין שם), ושמא כיון שלא ראו לדברי היד רמה, לא רצו לחדש מחלוקת מדעתם.

בחתם סופר (ב”ב שם) למד שלדעת הרמב”ם דין המשנה נאמר בכל מקום, וכן הכריע לדינא בגליון חו”מ (סימן קנה על הש”ך ס”ק יב). וכן ביארו עוד אחרונים בדעת הרמב”ם. גם בשיעורי רבי שמואל רוזובסקי זצ”ל (ב”ב סימן יח) דייק מסתימת הרי”ף הרמב”ם והרא”ש, שדין זה נאמר גם בחו”ל, ויישב בזה כמה ענינים, וכתב שכן מוכח בירושלמי (שם), שדנו שני טעמים למשנה, א. שמאפיל על העיר, ב. נוי העיר, וכתבו נפק”מ כשהמאפיל גר כנגד האפלה, אז נשאר רק טעם נוי העיר, ואם דין נוי העיר נאמר רק באר”י, הרי יש נפק”מ מצויה בחו”ל. וכתב שכבר דייק כן בספר מרכבת המשנה, אמנם מה שדייק מסתימת הרא”ש יש להעיר, שכבר נתבאר כי להדיא כתב הרא”ש (שיטמ”ק שם) שדין זה נאמר דווקא באר”י.

במאירי (ב”ב שם) נמצא לכאורה שיטה אחרת, שהקשה שאין צריך להאמר דין המשנה, שהרי כבר נפסק כי אין לעשות באר”י מגרש שדה, לכן כתב כי דין המשנה נאמר ‘בשאר כיבושין’, ומזה שכתב ‘בשאר כיבושין’ ולא כתב בחו”ל, נראה שהדין ליפות את העיר נאמר דווקא בעיר שנמצאת תחת שלטון ישראל. ולטעם שחיוב ההרחקה משום נוי העיר נאמר גם בחו”ל, מוכח שנוי העיר זה מדיני שכנים ליפות העיר, וא”כ בני העיר יכולים למחול, אבל לטעם משום נוי אר”י, אינם יכולים למחול, וכן מבואר להדיא בנמוק”י (ב”ב יג. ד”ה בכדי).

עוד יש לדון לשיטות שדין נוי העיר נאמר דווקא באר”י, אמתי נאמר דין זה, האם גם כאשר אר”י כבושה בידי גוים, או רק כאשר אר”י כבושה בידי ישראל, או שאין די בזה ובעינן רוב יושביה עליה, כמו שמצאנו לגבי שמיטה ויובלים ועוד, ובספר החינוך (סימן שמב) כתב בדין שאין עושים מגרש שדה משום נוי אר”י (וכמפורש ברש”י ערכין לג:), שהמצווה נאמרה רק כאשר ישראל יושבים בארצם, ובזה ביאר הגר”א (סימן קנה ס”ק סא) הטעם שלא הוזכר דין זה בשו”ע, כי אינו נוהג אלא בישובה של אר”י, אך לא נתבאר בדבריהם האם צריך רוב יושביה עליה.

אולם בבדק הבית (שם) כתב: “ונראה לי דאף באר”י אינו נוהג בזמן הזה שהיא ביד גוים בעוונותינו, עד שנזכה לראות בה”, וא”כ בזמן שאר”י תחת יד ישראל, חוזר דין נוי העיר, ואין צריכים שיהיו יושביה עליה[6], ושמא כוונת החינוך והגר”א שווה לדברי בדק הבית, והם הם הדברים, כי בדרך כלל ישוב אר”י בידי ישראל, תלוי בכיבושה ע”י ישראל, ועיקר הדבר תלוי בזה שאר”י קרויה על שם ישראל, אז יש מעלה בנויה, ובכה”ג שמא אפילו בעיר של גוים הגרים באר”י חל חיוב זה. וכ”כ בתוספות יום טוב (ב”ב פרק ב משנה ז): “ונראה דאף בארץ ישראל אינו נוהג אלא בזמן שהיא ביד ישראל, וכ”כ נמוק”י שהוא הלכתא למשיחא ע”כ, ומפני כן הוא שהשמיט השו”ע להעתיק המשנה, לא כמ”ש הסמ”ע משום שאינו נוהג בחוצה לארץ, שהרי המחבר השו”ע בארץ ישראל היה”, וכ”כ בערוך השולחן (סימן קנה ס”ק כג): “ואף גם בא”י אינו נוהג בזמה”ז, כיון שהטעם הוא רק משום נוי העיר, ועתה אינה בידינו בעונותינו”.

ובנידון כפיה על תוכנית התחדשות עירונית מטעם של נוי העיר, לכאורה הדבר תלוי במחלוקת הראשונים האם דין נוי העיר נאמר דווקא באר”י, ומהשמטת השו”ע לדין זה, משמע דס”ל שדין נאמר דווקא באר”י בזמן שהיא תחת ידי ישראל, וא”כ בזמן הזה שזיכנו הבורא יתברך בכיבוש אר”י, חוזר דין נוי אר”י. ונראה פשוט שאין דין נוי אר”י דווקא באילן הסמוך לחומה, אלא הוא הדין בכל דבר שמפריע לנוי העיר. וא”כ אפשר לכוף על התחדשות עירונית כשיש ענין של נוי העיר באר”י. אמנם בוודאי אין להגזים בהוצאת ממון משום נוי ארץ ישראל, שלא יאמרו ארץ אוכלת יושביה היא, אלא רק בדבר המסתבר, אלא שכנגד זכות הקנין הפרטי, עומד לפנינו החיוב בנוי ארץ ישראל, ויש לשמור על האיזון הראוי.

אדמות מינהל מקרקעי ישראל

בארץ ישראל קיימות דירות רבות שאין קרקע הבית רכוש גמור של הדייר, אלא רק מוחכר לדייר לתשעים ותשע שנה, וחכירה זו מתחדשת באופן קבוע כל פעם, וכיון שהקרקע שייכת למדינה, מסתבר שהיא הוחכרה בכפוף לחוקי המדינה, וא”כ לאחר קביעת חוק התחדשות עירונית, מותר למדינה להוציא מדירתו חוכר שאינו מקיים את חוק החכירה.

אומדנא בהשתתפות השכנים

פעמים רבות שבדיני שכנים בתי הדין דנים על פי החוק, מפני האומדן שהשתתפות השכנים בבנין נעשתה מראש על דעת הדבר הנהוג, שזה החוק המצוי במדינה, ומעתה יש לדון בחוק שנתחדש ולא היה בזמן השתתפותם, ונראה שגם בזה יש אומדנא שכוונת השתתפותם היא על כל הדברים שיהיו נוהגים בעתיד. והנה לאחר שהליך ביצוע החוק יהיה דבר מצוי, נראה שבוודאי גם זה בכלל קבלת השכנים מראש, אולם עתה שעדיין אין הדבר מצוי כל כך, יש לדון שמא אין חוק זה בכלל הקבלה הראשונה, שכוללת רק את הדברים הנהוגים באופן ברור, ובאופן של ספק הרי יש להעמיד הדבר על דין תורה.

מלבד זאת יש לדון כי השתתפותם נעשתה מראש על דעת, שכאשר יכלו להוציא מהרכוש המשותף תועלת יותר גדולה, יוכל כל אחד לאכוף את השני לזה, ולא יוכלו למנוע רווח גדול בטענת נזק מועט, אך ע”ז יש להקשות מהגמרא שהובא לעיל (ב”ב ו:) בדין בית ועליה שאין בעל העליה חייב להפנות כדי להעמיד הבית, אמנם נראה כי כיום יש אומדן ברור שעל דעת זה נשתתפו, ובגמרא שם נתבאר כי כאשר הדבר מסוכם מראש חייב לפנות את הבית, וצ”ע.

חוק בתים משותפים

כמו כן כתבו הפוסקים כי “חוק בתים משותפים (תשכט)” שקובע את מעמד הרכוש המשותף, תקף גם ע”פ ההלכה משום שיש אומדנא שהשותפות נקבעה ע”ד המנהג, (כל שלא סוכם בהדיא אחרת או שהבנין קדם לחוק). ובחוק נכתב כי כל שינוי ברכוש המשותף מחייב את הסכמת כל השכנים, אא”כ החוק יקבע במקרה מסוים אחרת, ומעתה שבחוק נקבע שלתוכנית תמ”א 38 די בהסכמת 66% מהשותפים בבנין, הרי קיבלו ע”ע בפירוש דבר זה.

זכות השותפים בהשבחת חלקם

בסוגיא של ‘גוד או איגוד’ (ב”ב יג.) נאמר כי שותפים בדבר שאינו יכול להתחלק לשנים, כגון בית קטן מדי, יכול אחד מן השותפים להעמיד בפני חבירו את האפשרות, או לקנות ממנו את חלקו (‘גוד’), או שיקנה הוא את חלק חבירו (איגוד). ובחזו”א (ב”ב סימן ח ס”ק א) ביאר הטעם מפני מה יש כח להתנות את המשך הבעלות הפרטית של האדם על רכושו, בחיוב לקנות גם את חלק חבירו, וז”ל: “דבר משותף אין לאחד מהם הנאת היחיד בקנינה, מפני הקיפוח של השני, וצריך לקבוע משפטים ישרים ביניהם איך יקוים תשמישם בזמן שיתעצמו ביניהם אחד עם השני …שגם זה בכלל זכות שותף נגד חברו, שגם זה בכלל הישר שאין לאחד לסבול מכובד השותפות, בזמן שנותן לחברו הברירה ליקח או נמכור”. ומזה יש ללמוד כי אפילו הבעלות הפרטית של אחד מהשותפים, אינה יכולה למנוע משאר השותפים את זכותם הראויה בחלקם, ובכלל זכות זו להשביח את הנכסים באופן ניכר, כגון על ידי תוכנית תמ”א 38, אמנם בסוגיא זו מצאנו הפקעת חלק השותפות, כגון להפקיע את הגג בבנין בתוכנית תמ”א 38, ולא לתוכנית “פינוי בינוי” הכוללת הפקעה מבעלות של האדם בחלקו הבלעדי[7].

גוד או איגוד

מלבד זה באופן שהגג אינו יכול להתחלק בין השכנים, יכול אפילו אחד מן השכנים לתבוע משאר בני הבנין חלוקה מכח דינא ‘דגוד או איגוד’ (שהובא לעיל), אמנם לדעת הר”י מיגש (רא”ש ב”ב פ”א ס”ק נא) וסיעתו דין זה נאמר דווקא בירושה או במתנה, אבל כאשר נכנסו מדעתם בשותפות, אינם יכולים לחזור בהם ולדרוש את ביטול השותפות, בשו”ע (קעא, א) הכריע כהרמב”ם שהדין נאמר בכל גוונא. אך בש”ך (שם ס”ק א) ובגליון רעק”א (שם) חששו לשיטת החולקים. אך נראה שהכא שאני, כי הם לא השתתפו מרצונם בבעלות על גג שניתן לבנות עליו, והשבחה זו של הגג דומה יותר למתנה או ירושה. ובאם אין אחד מהשותפים חפץ לקנות, לדעת הרמב”ם (שכנים ה, ב) וכן פסק השו”ע (שם סעיף ו) ניתן למכור גם לאחרים, ובנידון דידן למכור לקבלן. אבל הרא”ש (כלל צח, ג) נחלק בזה, וכן פסק הרמ”א (שם), וכן הכריעו הסמ”ע (ס”ק טו) והש”ך (ס”ק ז). אמנם בנתיבות (ס”ק ח) כתב כי כאשר יש קבלן חיצוני שמוכן לשלם יותר, לכ”ע ניתן לחייב את בני הבנין למכור לקבלן.

סיכום:

מצאנו מקורות הלכתיים רבים שניתן לחייב מכוחם כפיה על תוכנית להתחדשות עירונית, אך לכל הטעמים אין לאכוף אלא רק כאשר הדעת מסכמת שהתקנה ראויה במקרה זה, ויש למצא את האיזון הראוי בין קידום התחדשות העיר, ותועלת רוב התושבים, ובין זכות הקנין שיש לכל אדם בממונו.


 

  1. ויש לעיין לדעת הרמב”ם שדד”מ נאמר לטובת המלך עצמו, כיצד שייך במדינה דמוקרטית שכל עצמה לטובת התושבים דינא דמלכותא, אולם הרה”ג עובדיה יוסף זצ”ל בשו”ת יביע אומר (ח”ה חו”מ סימן א ס”ק ו ד”ה והדבר), ובשו”ת יחווה דעת (ח”ד סימן סה) פסק כהרמב”ם, ואעפ”כ בשו”ת יחווה דעת (ח”ה סימן סד) חייב במדינה דמוקרטית בתשלום מיסים משום דדמ”ד, הרי מוכח שסבר כי גם במדינה דמוקרטית יש דדמ”ד.
  2. חשוב להדגיש שגם במדינה דמוקרטית נאמרה ההלכה של דדמ”ד, וכמבואר בשו”ת בישכיל עבדי (ח”ו חו”מ סימן כח ס”ק ב), שו”ת משפט כהן (סימן קמד ס”ק יד), שו”ת דובב מישרים (ח”ג סימן פט) שו”ת יחווה דעת (ח”ה תשובה סד), עמוד הימיני (ח”א סימן ז), וכן דנים כל פוסקי דורינו.
  3. כן פשטות הסוגיות, ומפאת רבוי הראיות וקוצר המאמר לא נוכל להביאם, וחלקם הובאו באנציקלופדיה תלמודית בערך של “מידת סדום” ע”ש.
  4. עוד כתב לדייק מדברי הש”ך (סימן רנט ס”ק ג) דס”ל לדינא שכופים על לפנים משורת הדין.
  5. סברא זו הוזכרה ע”י הפוסקים בכמה מקומות לגבי הלכות צבא והצלה בשבת ועוד, וע”ע בתשובות והנהגות (כרך ג סימן קה) שדייק כן מתוספות (פסחים מו: דה רבה), ומהם שהביאו מדברי הצפנת פענח (שבת פרק ב הלכה כג) שכתב ע”פ הר”ן (שבת מב.) ובזה ביאר דברי התוספות (סנהדרין כו.), שאפילו נזק ממון של רבים מתיר איסורים, וברשב”א (שבת מב.) כתב לבאר (דעת רב האי והר”ח שהובאה בר”ן הנ”ל) שהתירו לכבות גחלת של מתכת, כיון שיש חשש שמתוך כל הרבים יש שלא יכלו להזהר כנדרש, וכך שמלבד נזק יש גם חשש לנפשות.
  6. בטעם החילוק יש לומר, כי דין הרחקת אילן חמור טפי, כמו שמצאנו דעת רבי אליעזר שעושים משדה מגרש, אבל אין מקיימים אילן סמוך לחומה.
  7. אמנם בספר חישוקי חמד (להג”ר יצחק זלברשטיין שליט”א, ב”ב ו:) דן מכאן שאם נמצא באר נפט מתחת לבית משותף, אפשר לכוף לפנות את כל הבנין כדי להוציא את הנפט, ודבריו צ”ע.

את התגובות ניתן לשלוח למייל: d.s0527639900@gmail.com

 

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. (*) שדות חובה מסומנים