הרה"ג ברוך שובקס שליט"א
התביעה: ראובן היה מעוניין לקנות לצורך השקעה נכס בשוויץ, ולצורך זה נזקק לגייס מליון פרנק שוויצרי, אותם הוא לווה מידידו שמעון, החוק בשוויץ קובע שרק בעל אזרחות שוויצרית רשאי לקנות נכסים, לכן פנה ראובן ללוי שהוא בעל אזרחות שוויצרית, וביקש ממנו לקנות את הנכס על שמו, ומאחר והכסף הועבר ישירות לחשבון הבנק של לוי, נחתם הסכם הלוואה בין שמעון ללוי, להלוואה של מליון פרנק ב12% ריבית שנתית לפי נוסח היתר עיסקא של בנק ירושלים, אולם מאחר ושמעון אינו מכיר את לוי וסומך רק על ראובן, החתים שמעון את ראובן שהוא ערב אישית לכל התחייבויות לוי בהסכם ההלוואה.
עם הקריסה העולמית בשוק הנדל"ן בשנת תשס"ח, ירד ערכו של הנכס שראובן רכש על שם לוי, והוא נמכר בהפסד ניכר, ראובן החזיר את מלוא הקרן של ההלוואה, אך סרב לשלם את הריבית, בטענה שהפסיד מכל העסק, ועל פי ההיתר עיסקא אינו חייב לשלם רווחים במקרה שהפסיד, לעומתו טוען שמעון שראובן הרוויח בעסקים אחרים שיש לו, ועליו לשלם מתוך רווחים של עסקים אלו.
השאלות לדיון:
א: האם ערב חייב לשלם עבור הרווחים של היתר עיסקא.
ב: הערבות על ההתפשרות של השבועה.
ג: השוואת הנדון למחלוקת הנ"ל.
ד: החיוב של המתחייב האמתי בהסכם קש.
האם ערב חייב לשלם רווחים של היתר עיסקא, או קרן בלבד.
בשו"ע (חו"מ סימן קכט סעיף א) נפסק שהנעשה ערב בשעת ההלואה משתעבד גם ללא קנין, וערב שלא בשעת ההלואה משתעבד רק בקנין, ואפילו כתיבת שטר אינה מועילה לחייב את הערב (שם ס"ק ה), כי אם קנין לחוד.
וכתב הש"ך (שם ס"ק יב) לעניין עיסקא וז"ל: "וגם אם העמיד ערב, הוה ליה לגבי השבח השייך לנותן ערב שלא בשעת מתן מעות, דאינו משתעבד אלא בקנין", וכ"כ הש"ך ביורה דעה (סימן קע ס"ק ה), ונראה שכתב זה ע"פ המבואר בשו"ת ראב"ן (סימן קד, והו"ד בקיצור במרדכי ב"מ רמז שלג, ובב"י יורה דעה סימן קע) וז"ל: "וה"מ בקרן שנתחייב ראובן לשמעון לשלם אם לא פרעו הגוי, אבל הריבית אינו חייב לשלם לו, ולא מפני שהוא אסור, דלא אסרה תורה אלא ריבית הבאה מלוה למלוה כמו שאמרת, אלא שלא נתחייב ראובן באחריותו, שהרי לא הלוה לו את הרבית על נאמנותו, ולא מצינו ערב משתעבד בדבר שלא הלוה על ידו".
אך בקצוה"ח (שם ס"ק ב) חילק כי בעיסקא השבח שמתרבה מחצי הפקדון שייך לנותן העיסקא, וא"כ מה שהשאיר את השבח בידי המקבל, זה מחמת הערבות של הערב, וזה ערב של שעת ההלואה שאינו צריך קנין, וכנ"ל, אבל במקרה של הראב"ן חיוב הרבית שנתרבה על הגוי, אינה ממון חדש שנותן המלווה לגוי, ואין כאן את הסברא של על "אמונתו הלוהו".
אמנם בנתיבות (שם ס"ק ד) ביאר את שיטת הש"ך שבהשארת השבח בידי הלווה, אין המלווה מוציא ממון חדש מידו, כי זה רק תוספת שבח שנוסף בידי המשביח, ואין כאן את הסברא שהערב מתחייב בהנאה שעל אמונתו הוציא כסף מכיסו והלוהו, וא"כ כדי להתחייב כערב על השבח צריכים מעשה קנין.
הערבות על ההתפשרות של השבועה
ונראה שגם לדברי קצוה"ח (הנ"ל) דווקא כאשר יש רווח ידוע, דנים את השארת הרווח כשעת ההלואה, אבל כל זמן שלא נדע שאכן היה רווח, וכל החיוב של הלווה לשלם את האחוז המסוכם זה רק מפני תנאי ההתפשרות שיש בהתר עיסקא, שכדי להפטר מהשבועה חייב הלווה לתת את אחוז שסוכם מראש בהסכם העיסקא, והתחייבות זו של הלווה, אינה כנגד הוצאת ממון של המלווה, ובזה לכ"ע צריך קנין להחיל את הערבות על ההתחייבות. וכן כתב בספר פתחי חושן (חלק הלוואה פרק יג הערה נ).
השוואת הנדון למחלוקת הנ"ל במקרה זה, לפי מה שנכתב בנוסח היתר עיסקא שההסכם ההלוואה מפנה אליו, יוצא שכספי שמעון מושקעים בעסק הרווחי ביותר שיש ללוי, ואם כן, מאחר והתברר שהנכס בשוויץ לא היה עסק רווחי, הכסף מושקע בעסק רווחי אחר שיש ללוי, והרי ראובן לא נהנה כלל מהרווחים שהיו ללוי בעסקים אחרים, יוצא שכל חיובו של ראובן הוא מצד ערבות בשטר ללא קנין, ואם כן, לדעת הקצוה"ח (הנ"ל) אם ידוע שהיו ללוי בפועל עסקים מרוויחים, והוא לא מתחלק ברווחים אלו עם שמעון, ראובן חייב כערב לשלם את הרווחים במקום לוי, אבל אם לא ידוע שיש ללוי עסקים מרוויחים, אין ראובן חייב לשלם את האחוזים שנקבעו מצד הערבות שלו, ולדעת הש"ך והנתיבות (הנ"ל), גם אם יתברר שהיו ללוי עסקים מרוויחים אחרים, והוא הרוויח בהם הרבה, אין ראובן ערב על רווחים אלו, אלא בקנין.
החיוב של המתחייב האמתי בהסכם קש
מצד שני, ניתן מצד לומר שמאחר וראובן היה אמור להיות הנהנה העיקרי מפירות ההלוואה, ואילו לוי החתום כערב אינו משמש אלא כ'איש קש', מחמת ההכרח של החוק השוויצרי, יש מקום להתייחס כאילו הסכם ההלוואה הכולל היתר עיסקא נחתם עם ראובן, ואם כן, הכסף של שמעון מושקע בעסקים המרוויחים של ראובן, וראובן חייב לתת לשמעון חלק מהרווחים שהרוויח בעסקים אחרים, או לשלם את סכום ההתפשרות (12%) במקום שבועה.
ולמעשה נראה להכריע שנוסח ההסכם קובע, מאחר ולא ערכו כמקובל במקרים כאלו שתי הסכמי הלוואה, הסכם למראית עין על לוי, והסכם אמתי עם ראובן, אלא הסתפקו בהחתמת ראובן כערב בלבד, נראה שבדיעבד החילו את העיסקא באופן המבואר בחוזה.
בנוסף לכך, גם אם נניח שהסכם הלוואה של לוי אינו תקף, וכספו של שמעון אינו מושקע בעסקיו של לוי, מאחר וההסכם עם לוי היה למראית עין בלבד, מכל מקום, עם ראובן לא נחתם כל הסכם, וכיצד נאמר שיתף את שמעון בנכסיו, מבלי שזה סוכם.
פסק דין: ראובן אינו צריך לשלם את הרבית, מחמת שלא נעשה מעשה קנין על כך, דכיון שההסכם נכתב בשם של לוי בלבד, אין ראובן אלא ערב, וערב על שבח של התר עיסקא, לדעת הש"ך והנתיבות צריך קנין, ולא מהני מה שנכתב בשטר שראובן יהיה ערב, גם לדעת הקצוה"ח שאין צריך קנין זה דווקא כאשר ידוע שיש רווח ללוי במקום אחר, אבל מצד ההתחייבות של התפשרות על השבועה, צריך קנין גם לדעת הקצוה"ח, ובכל אופן הרי יכול ראובן המוחזק לטעון קיי"ל כדעת הש"ך והנתיבות.
