הרה"ג לוי יצחק מרקובסקי שליט"א
התביעה:
לראובן הגר בקומה עליונה חלונות ודלת הפתוחים על גג דירת שמעון, לאחר מספר שנים קבל שמעון בהסכמת ראובן שינוי ת.ב.ע לבנות שתי חדרים ומרפסת על הגג, לאחר זמן הוסיף שמעון ללא ידיעת ראובן שינוי בת.ב.ע לבנות חדרים במקום המרפסת[1], כשהחל שמעון לבנות ויצק תקרה במקום המרפסת, עדכן את ראובן על השינויים, וכעת ראובן תובע שלא יבנה במרפסת חדרים, כדי שלא יסתום את האור והאוויר שיש לו מהדלת ומהחלון שלו, (יצוין שהחלונות נפתחו בזמן שגרו במקום הדיירים הקודמים לראובן ושמעון).
שאלות לדיון:
א: חזקת חלון שנפתח על גג
ב: האם טוענים ללוקח שהמוכר קנה זכות לפתיחת חלון
ג: האם סתימת החלון עושה חזקה
חזקת חלון שנפתח על גג
המשנה (ב"ב נט:) "לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין", ומבואר בגמרא (שם) דכ"ש שלחצר חברו לא יפתח, ומשום היזק ראיה, וכן נפסק בשו"ע (סימן קנד סעיף ג), ונחלקו הראשונים האם כשפתח חלון לחצר חברו והלה ראה ושתק הוי חזקה, הכרעת השו"ע (שם סעיף ז) כדעת הרמב"ם והרא"ש שהוי חזקה, וכתב הרמ"א (שם) "וכן ראוי להורות, מאחר שכבר החזיק זה בחלון, אע"פ שרבים חולקים שאין חזקה מועילה בהיזק ראיה", ושיעור זמן השתיקה שייחשב חזקה להרמב"ם (שכנים פרק ז הלכה ו) מיד, ולהרא"ש (ב"ב פרק א סימן יא) רק לאחר ג' שנים וטענה.
אך באופן שכשפתח עדיין לא השתמש שם חברו, כגון שפתח על גג חברו, ולאחר זמן ביקש חברו לעשות מגגו חצר, נחלקו הראשונים האם תועיל חזקתו, דעת הרא"ש (ב"ב פרק ב סימן ב-ג): שכיון שכל זמן שהחלון היה פתוח על הגג לא הזיקו, לא יכל למחות בו, וממילא אין חזקה מכח שתיקת בעל הגג, אבל דעת הראב"ד (הו"ד בטור שם) שו"ת הרשב"א (ח"א סימן אלף קמד) וכן הסכימו רבינו יונה (ב"ב יח:) ושו"ת הריב"ש (סימן תעא): שיכול למחות מיד כדי שלא יצטרך להתעצם עמו בעתיד בדינא ודיינא, וכ"פ בשו"ע (שם סעיף טו).
לשיטה שיכול למחות כבר מעתה, נחלקו הראשונים האם כשלא מיחה הוחזק בעל החלון בחלונו, דעת הרבינו יונה (שם) ושו"ת הריב"ש (שם): שהוי חזקה שהרי יכל למחות, וכן פסק הרמ"א (סימן קנד סעיף טו), אבל דעת הרמב"ן (ב"ב יח:) שלא הוי חזקה, כי אין כל כך ראיה משתיקתו שהרי עדיין לא מזיקו, ובדעת השו"ע נחלקו האחרונים, דעת הסמ"ע (שם ס"ק נ) שהכריע שלא הוי חזקה, ודעת הט"ז (שם ס"ק כא) שהכריע שהוי חזקה.
נמצא נדון דידן האם הועילה החזקה תלוי לכאורה במחלוקת הנ"ל, אך ברעק"א (שם בגליון השו"ע) שכתב דגם לדעת הרמב"ן (הנ"ל) הא דאין חזקה הוא רק לענין שאם יבנה הלה חצר, מחויב בעל החלון לסתמו, אך בעוד שלא בנה חצר, אין יכול להאפיל עליו לסתמו, נמצא לפי"ז שאין שמעון יכול לבנות לכו"ע, אמנם דעת שו"ת מהר"א ששון (סימנים פז- פח) ועוד אחרונים דלהרמב"ן אין כלל חזקה, ויכול הלה לסתמו ולבנות עליו.
רעק"א (שם) העלה דיש סתירה בדברי הרמב"ן, ושנראה שהרמב"ן עצמו נסתפק בדבר, ולכן הכריע רעק"א דלא אתי ספיקא דהרמב"ן ומוציא מידי ודאי של רוב הראשונים, וכן מסקנת הפת"ש (שם ס"ק טו) בשם תשובות מים חיים, שאם פתח חלון לחצר חבירו ושתק, יכול לומר קיי"ל כהראשונים דהוי חזקה, (דס"ל שיש לבעל החלון דין 'מוחזק').
האם טוענים ללוקח שהמוכר קנה זכות פתיחת חלון
אך נראה דבנדון דידן תועיל החזקה ללא חולק, כיון שהדיירים הקודמים לראובן ושמעון הם שפתחו זע"ז את החלונות, וא"כ טענינן ללוקח, כמבואר במשנה (ב"ב כג.) לענין הרחקת שובך, דאם לקחו, הרי הוא בחזקתו, ובגמרא (שם) נתבאר שהטעם משום דטענינן ללוקח, וכן נפסק בשו"ע (סימן קנה ס"ק כד), וביאר הט"ז (שם) דטוענין ללוקח שהמוכר פייס את שכנו במעות, ומבואר ברשב"א (הו"ד בב"י סוף סימן קנה) שטענינן ללוקח אפילו למנוע מבעל החצר לבנות כנגד הפתח.
אלא לכאורה יש לדון בדבר, דהרי נחלקו הראשונים האם טענינן מילתא דלא שכיחא, ואמנם הכרעת הש"ך (חו"מ סימן רצז ס"ק ח) דטענינן אף בכה"ג, אך רבים חולקים בכך, ומסקנת הפת"ש (סימן קח ס"ק ה) דהוה ספיקא דדינא, ואזלינן בתר המוחזק, וא"כ יש לעיין האם לטעון ללוקח שהמוכר פייס בשעת פתיחת החלון את שכניו, נחשב למילתא דשכיחא, ונראה שבנד"ד אין ספק, כיון שיש דלת ומשתמש ראובן בגג כמו מרפסת, ודאי לדבר גדול כזה השיג הסכמה מפורשת משכניו, הן מצד הרעש של מרפסת על התקרה, והן מצד חשש קלקול הזפת שעל הגג, ומחמת כך נראה שיש עדיפות לנדון דידן על המקרה הנ"ל של חלון לחורבת חברו, שבה ההפרעה תהא רק בעתיד כשיבנה, אבל בנד"ד ההפרעה היא כבר מעכשיו, ובוודאי טענינן שכבר קנה המוכר זכות זו.
האם סתימת החלון עושה חזקה
אכתי יש מקום לדון האם שתיקת ראובן כשראה שעשה שמעון יציקת גג מעל חלונו הוי מחילה, וכמבואר בגמרא (ב"ב נט:) "אר"נ ולסתום לאלתר הוי חזקה, שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק", וברשב"ם (שם) כתב שאם החזיק בחלון ג' שנים, ובא חבירו ובנה כותל נגדו, ושתק, שוב לא יפתח אלא ברשות חברו דהוי חזקה, וכן נפסק בשו"ע (סימן קנד סעיף יב).
אלא שיש לחקור בזה:
א: האם יציקת התקרה נחשבת סתימת החלון, לשון הרמב"ם (שכנים פרק ז הלכה ז) השו"ע (סימן קנד סעיף יב) "היתה לו חלון מוחזקת, ובא חבירו ובנה כנגדה או מצדדיה בלא הרחקה", ולא נתבאר בדבריהם שיעור איזה בניה נחשבת כראיה, ולשון הראב"ד (שם) "לפי דעתי יש הפרש בין סותם למאפיל, שהסותם לאלתר, והמאפיל ל' יום", אך לא ביאר מה גדר "המאפיל".
ב: כשבנה נגדו בלא הרחקה, האם יכול להמשיך לסתום או רק לקיים את התקרה שכבר בנה, האולם המשפט (סו"ס קנד) דייק מהנמוק"י (ב"ב לב. מדפי הרי"ף) שכתב בנה נגדו איבד זכותו, ומשמע שיכול להמשיך לסתום, ובשו"ע (סימן קנד סעיף יב) כתב: "אינו יכול לחזור ולערער לפתוח החלון או להרחיק הבנין, שכיון ששתק מחל", ומשמע קצת שרק להרחיק לא יכול, אבל לא להמשיך לסתום.
ג: דעת השו"ע (סימן קנד סעיף יב) שכשסתם חלון חברו לאלתר הוי חזקה, והרמ"א (שם) מחלק שאם יש לבעל החלון שטר או ראיה, אז צריך הסותם טענה, אע"פ שאינו צריך חזקת ג' שנים, אך אם יש לבעל החלון רק חזקה, סגי לסתום גם בלי טענה, ויש לחקור באופן שחזקת בעל החלון הועילה מכח טענינן מה הדין.
ונראה לבאר שיש כאן מחלוקת מכח מה זוכה הסותם, הרמב"ם (שכנים פרק ז הלכה ז) והשו"ע (שם) סברו ששתיקה כמחילה, והרשב"ם (ב"ב סא. ד"ה שאין אדם) כתב שאודויי אודי ליה, ולכן לדעת השו"ע שזוכה מדין מחילה, סגי בלי טענה דהא מחל, ולדעת הרשב"ם והרמ"א (שם) כשיש לבעל החלון שטר אין שתיקתו הודאה כי סמך על השטר, משא"כ כשכל כחו מהחזקה, מועילה הסתימה מכח שהשתיקה נחשבת כהודאה שבדין סתמו לו, וכמבואר ברשב"ם ונמוק"י (שם), ועיין ביאור הגר"א (שם ס"ק נז) שציין שמקור דברי הרמ"א מדעת הרשב"ם ששתיקה הוי מדין הודאה[2], ונראה שכשחזקתו מכח טענינן, אין שתיקתו הודאה, אלא שאינו יודע האם המוכר קנה זכות החלון משכנו או לא, וממילא לדעת הרמ"א צריך טענה, ובלי טענה אין לסותם חזקה, אבל לדעת השו"ע שזה מדין מחילה, יש לדון גם הכא משום מחילה.
היוצא מכל הנ"ל: שנחלקו הפוסקים בטעם החזקה הנובעת מסתימת החלון, ולכן בנדון דידן אי אפשר להמשיך ולבנות על סמך מה שכבר התחיל ובנה.
אלא יש לדון שקודם היציקה היה לו לברר כל הצדדים ולמחות, ולא לגרום נזק לחבירו בהוצאות היציקה, אלא דכתב הקצוה"ח (סימן קמו ס"ק ב) בשם שו"ת מהרי"ק (שורש כ) שהביא תשובת רבי אביגדור הכהן, דכשטוען בעל הקרקע שלא מחה במחזיק ג' שנים, מפני שלא ידע שבדין תורה הוא יכול למחות בידו, אם הדעת טועה בכהאי גוונא אין שתיקת העל הקרקע משמשת כראיה למחזיק, והנה בנדון דידן יש להסתפק האם עליו להעלות בדעתו שיתכן שיוכל לזכות בדין, ועליו למחות בשכנו שלא יעשה יציקה עד שיתברר הדבר בבי"ד.
עוד יש לדון הרי בחתימתו הראשונה הסכים למרפסת לשמעון, ובודאי לא הייתה הכונה שיזיק אותו בהיזק ראיה מהחלונות למרפסת, ובוודאי מחל, אך יש לומר שהסכמתו הייתה רק להזק ראיה, ולא לסתום אור ואויר, ואפשר לעשות חלונות שאינן שקופים ויפתחו רק כלפי מעלה, באופן שלא יזיק את שכנו בראיה, ולביתו יכנסו אור ואויר.
פסק דין:
טוענים לראובן שהמוכר קנה זכות לפתיחת החלון, ולכן על שמעון להרחיק ד' אמות מכנגד החלונות, אולם בהסכמת ראובן לבנית המרפסת בוודאי הסכים שלא להזיקו בראיה, לכן מוטל עליו להפוך את החלונות והדלת לאטומים ונפתחים רק כלפי מעלה. (בנוגע לתשלום היציקה ונזקי שינוי התוכניות שבא עקב כך, בית הדין יקבע פשרה בין הצדדים).
[1] כי רק פירסמו הודעה על שינויים שאמורים להיות בתכנית, והרוצה יכול להתנגד, וראובן עקב העדרו מהמקום לא ראה ולא התנגד
[2] ואין להקשות מסיום דברי דהרמ"א שכתב משום מחילה, כי שם מיירי שבעל החלון סתם, לכן מעשיו זה מחילה, משא"כ כאן שהשני סתם, ובעל החלון שתק.
