בס"ד
שלום לרבני בית הוראה שליט"א,
שאלה: אדם שלוה מן הבנק ועשאה לקרקע שלו אפותיקי מפורש, ואח"כ הלך לאדם פרטי יהודי ולוה ממנו עוד כסף ועשה את אותה קרקע אפותיקי מפורש שכבר שיעבד לבנק בהלואה ראשונה. וסף סוף לא היה יכול לפרוע לבנק ולא למלוה חבריו, ולקח הבנק הקרקע ממנו וחבירו נשאר בלי כלום.
לא מבעיה אם לא סיפר לחבירו שקרקע שציין כערבון ועשאה אפותיקי לחובו שכבר היה משועבדת לבעלי חוב ראשון באפותיקי ששקר שיקר לו וחייב, כי מבעיה כאן בשאלה שלנו כאשר מלוה פרטי ידע שהקרקע של ההלוה כבר משובדת לבנק כאפותיקי ומ"מ רוצה הוא לעשות אפותיקי אצלו וקיבל בכך, האם כשהפסיד הקרקע בגלל בעל חוב ראשון יש רשות למלוה פרטי לגבות מן נכסיו בני חורים? כיון שלא יהיב איניש זוזי בכדי ואולי אמרינן דעקר ההלואה ולא האפותיקי והחיוב עוד קיים.
אשמח לשמוע תשובה מכבודיכם!
ברכה והצלחה,
תשובה:
שלום רב,
אני מתנצל על האיחור במתן התשובה,
אם הלווה כתב למלווה במפורש "לא יהא לך פירעון אלא מזו" נראה לי שאין המלווה גובה משאר נכסים. אין סברא של "לא שדי איניש זוזי בכדי" שהרי המלווה הסכים לכך במפורש.
מקורות:
עיין ברמ"א חו"מ סי' קיז סעיף א שאם התברר שהשדה שנעשתה אפותיקי מפורש אינה שלו, גובה משאר נכסים. אבל אם טרפה בעל חוב מוקדם, אינו גובה משאר נכסים. במקרה שטרפה בעל חוב מוקדם בטענת אפותיקי מפורש, מסתבר שדינו כטריפת בעל חוב ולא כנמצאת שאינה שלו, שהרי ניתן למכור אפותיקי מפורש וייתכן שהשני היה יכול לגבות, אם מסלקים את הראשון בכסף (עיין סמ"ע שם סק"ו וסק"ז). בנוסף לכך, רבינו ירוחם במישרים נתיב ו חלק ג מביא דעת הרמב"ן שאף אם נמצאת שאינה שלו אינו גובה משאר נכסים וכן מביא בביאור הגר"א שם סק"ו בשם ספר התרומות שער מג וכתב שהרמ"א רימז לדעה זו, ואם כן ייתכן שהמוחזק יכול לטעון 'קים לי'.
