במהלך העיון בשו"ע חו"מ סו"ס ק"מ רצוני לברר מספר דברים.
בדברי הנתיבות שם מבואר שחזקת תשמישין אינה צריכה ג"ש וטענה. אמנם לגבי שותף החזקה ע"י שימוש שמקפיד, ואצל חברו החזקה ע"י מחיצה וזה שונה מחזקת קרקעות שבעינן ג"ש וטענה.
מבואר עוד שם בנתיבות שחזקת תשמישין שבאה למנוע מהשותף להחזיק בקרקע ומונע ממנו כל שימוש – הוי כחזקת קרקעות שבעינן ג"ש וטענה.
שאלתי היא בשתי מישורים
א. האם יש משהו אמצעי שהמחזיק מונע מהשותף את השימושים לגמרי אך לא מונע ממנו זכות בניה וכדומה – ולֶמה זה דומה האם בעינן ג"ש וטענה או לא, – האם זה נחשב חזקת קרקעות או חזקת תשמישין או שזהו משהו חדש ודינו שונה.
ב.האם בגוונא שבעינן ג"ש וטענה, האם היום אומרין טענינן ללוקח או לא ועד כמה.
תשובה:
שלום רב,
א. מסתבר שאף במקרה זה צריך ג' שנים וטענה, כיון שעד הבניה הוא מונע לגמרי את השימוש של שאר השותפים והרי זה כטוען שהוא קנה לזמן מסוים. רק שיתכן שיש לחלק בין אם מונע וטוען שאסור לאף שכן להיכנס שבזה הוא בא לשלול את זכות שאר השותפים, לבין אם יוצא שטכנית אף אחד אחר אינו יכול להשתמש, שאין צריך ג' שנים וטענה.
ב. הכלל של טענינן ללוקח קיים אף היום. אלא שהיום יש סוברים שאין תוקף לחזקת ג' שנים ללא העברת הרישום בטאבו (ככל ששייך).
מקורות:
לעניין חזקה נגד זה שרשום בטאבו על שמו, עיין שו"ת שבות יעקב ח"א סי' קס (הובא בפתחי תשובה סי' קנג סק"ג), שו"ת מהר"ש ענגיל ח"ו סי' יד, שו"ת מהרש"ם ח"א סי' ה וח"ג סי' שעו, שו"ת מהר"י הכהן חו"מ סי' כט והגהות חכמת שלמה לשו"ע סי' שעז.
