א. הכרה ישירה והכרה עקיפה בחוקי המדינה
על תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה נכתב רבות, אולם רוב החיבורים עסקו בשאלת ההכרה הישירה בתוקף החוקים מכוח 'דינא דמלכותא דינא', 'תקנות הקהל' או 'דין המלך'.[3] מאמר זה יבקש לבחון את האפשרות להכיר הכרה עקיפה בחוקי המדינה, על בסיס היותם מנהג המדינה או מנהג הסוחרים (דין 'סיטומתא').[4] נושא זה זכה עד כה לדיון מועט באופן יחסי.[5]
הטוען לקיומו של מנהג ממון לטובתו, עליו הראיה.[6] משום כך, אם בעל דין מסתמך על חוק מסוים אך אינו מצליח להוכיח שחוק זה מוגדר כמנהג המדינה (כפי שנראה בפרק הבא), תהא נפקא-מינה בין הכרה ישירה לעקיפה: אם לחוק המדינה יש תוקף ישיר ועצמאי מכוח 'דינא דמלכותא', החוק תקף גם אם לא הפך למנהג; אולם אם תוקפו של החוק עקיף ונובע רק מכוח היותו מנהג, אזי אין לחוק תוקף כל עוד לא הוכח שאכן מדובר במנהג.
ב. תוקפו של מנהג המדינה
תנאים ואמוראים קבעו בנוגע לכמה עניינים – כגון יחסי עובד ומעביד ועובי כותל בין שותפים – כי במקום שיש מנהג, "הכל כמנהג המדינה" ו"מנהג מבטל הלכה". כלומר, על הצדדים לעסקה לפעול על פי המנהג, ולא על פי הדין שנקבע במשנה ובגמרא.[7] היה מקום לטעון שעדיפות המנהג על פני הדין קיימת רק בעניינים שבהם קבעו זאת חכמים במפורש, אולם כפי שנראה מייד, הראשונים ביארו שמדובר בעיקרון כללי בדיני ממונות לפיו מנהג מדינה גובר על הדין הרגיל.
הנימוק לכך שמנהג ממוני גובר על הדין הרגיל אינו נזכר בגמרא אלא רק בדברי הראשונים. רב האי גאון פירש שהכלל "דורשין לשון הדיוט", המוזכר בקשר לפרשנות שטרות, אינו מתייחס רק לנוסח הכתוב במסמך, אלא גם לנוסח שנהגו לכתוב במסמכים דומים, גם אם אינו כתוב במסמך שלפנינו, ונוסח זה מחייב את הצדדים לעסקה כאילו נכתב.[8] הרמב"ן (ב"מ קד,א ד"ה ר' מאיר) אימץ פירוש זה וביאר את הנימוק שביסודו:
הואיל והוא מנהג פשוט וכולם עושין כן, וכל המקבל [על עצמו התחייבות] – על דעת כן קִבל.
גם ראשונים אחרים הסיקו מ'דרישת לשון הדיוט' שכל המתקשר בעסקה פועל על דעת מנהג המקום, וכאילו התנה על כך במפורש.[9] כך גם פסק הרמב"ם (הל' מכירה כו,ח): "וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג, אבל מקום שאין ידוע בו מנהג… עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו".[10] כלומר, גם כאשר לא נכתב ולא נאמר דבר, יש תנאי מכללא בין צדדים להסכם לפעול בהתאם למנהגי המקום.[11] עם זאת, מנהג שנחשב בעיני חכמי ההלכה לבלתי ראוי (מנהג הדיוט, מנהג גרוע וכד'), אין לו תוקף, ובכך ניתנה לחכמי ההלכה יכולת בקרה על מנהגי ממון שנוצרו על ידי הציבור.[12]
כדי שנוהג של הציבור ייהפך למנהג עליו להיות "קבוע",[13] "פשוט" (כלומר, נפוץ),[14] "ידוע ומפורסם בעיר",[15] ויש שדרשו שינהגו לפיו לפחות שלוש פעמים.[16] האחרונים אימצו את הגדרת הרמ"א (חו"מ שלא,א): "ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה, רק פעם אחת או שני פעמים, אינו קרוי מנהג". אולם נחלקו האחרונים בביאור דבריו: יש שסברו שמנהג צריך להיות דבר המצוי בכל יום,[17] ויש שפסקו שכל דבר שאירע שלוש פעמים הופך למנהג.[18]
לא תמיד קל לקבוע אם מנהג מסוים הוא שכיח;[19] אולם דומה שהחוק האזרחי הוא בדרך כלל "דבר המצוי בכל יום" ואף נוהגים על פיו למעלה משלוש פעמים. אם כך, כל עוד אין מדובר בחוק בלתי-ראוי (מנהג גרוע), יש להעניק לו תוקף הלכתי כמנהג המדינה.
ואכן, פוסקי הלכה ודיינים בזמננו העניקו לחוקים אזרחיים מסוימים תוקף מכוח מנהג ודין סיטומתא (מנהג הסוחרים).[20] כך נפסק למשל בעניין תוקף חוזה מכוח חוק החוזים;[21] חוק כרטיסי חיוב;[22] חוקי העבודה, ובהם חוק עבודת נשים[23] וחוק פיצויי פיטורין;[24] חוקי הגנת הדייר בישראל ובחו"ל;[25] תקנות התכנון והבנייה;[26] חוק המקרקעין[27] והתוספת לחוק זה.[28]
מטבע הדברים, הפסיקה שאוזכרה לעיל הייתה נקודתית. אנו נבקש לדון בשאלה רחבה יותר, הנוגעת לכל החוקים האזרחיים המבוססים על הסכמת הצדדים וניתנים להתנאה: האם לכל החוקים הללו יש תוקף של 'מנהג המדינה', כיוון שאנשים מתקשרים בהסכמים על פיהם?
ג. שיטתו של הרב משה פיינשטיין
משכיר תבע משוכר לפנות את דירתו בתום תקופת השכירות בטענה שהיא נחוצה לו. השוכר סירב לפנותה בנימוק שמדובר בשכירות מוגנת לפי חוקי ניו-יורק. הרב פיינשטיין, שנשאל על כך, ביסס תשובתו על 'מנהג המדינה' (שו"ת אגרות-משה חו"מ ח"א סי' עב):[29]
ברור ופשוט שכל אלו הדינים התלויין במנהג המדינה… אין צריך שיעשה המנהג ע"פ חכמי תורה וגם אף לא ע"פ יהודים דוקא. דאף שהנהיגו זה הנכרים, כגון שהם רוב תושבי העיר, נמי הוא מדין התורה בסתמא כפי המנהג, דאדעתא דמנהג העיר נחשב כהתנו בסתמא. וכן הוא בעניני מכירה… והטעם, שבסתמא הוא כהתנו שהוא כהמנהג…
ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג, שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות, וכל שכן שכן נוהגין כדין המדינה, ונמצא שגם המנהג כן…
הרב פיינשטיין סבור אפוא שכל עוד לא הותנה אחרת, הצדדים פועלים על דעת חוק המדינה, וכל שכן כאשר זהו גם המנהג בפועל, וכאילו התנו ביניהם לפעול על פי חוק זה.[30] בסיום התשובה העיר הרב פיינשטיין שהוא שמע שלפי דין המלכות, כאשר דירה נחוצה לשימושו האישי של המשכיר, הוא רשאי לפנות את השוכר והשכירות אינה מוגנת.[31] לכן, הפנה את הרב השואל לברר "אצל יודעי דיניהם שהוא אדם כשר" מה קובע חוק המדינה. בתשובה נוספת שעסקה בשכירות דירה, פסק שוב הרב פיינשטיין כי "ע"פ דין התורה" יש ללכת בנושא זה אחר "חוק המלכות בעיר זו" (חו"מ ח"ב סי' נה).
מתשובתו הראשונה של הרב פיינשטיין עולה בבירור שמדובר בעיקרון כללי בדיני ממונות, ולא בדין המצומצם לשכירות דירה בלבד: הוא מדבר על "כל אלו הדינים התלויין במנהג המדינה"; מביא שתי דוגמאות ל"דינים התלויין במנהג המדינה" מדיני עובד ומעביד ואחר כך כותב "וכדומה"; ולבסוף כותב שעיקרון זה יפה גם "בעניני מכירה".
חיזוק לכך שמדובר בשיטה כללית של הרב פיינשטיין ניתן למצוא בתשובה שלישית שנתן (שו"ת אגרות-משה חו"מ ח"א סי' עה). השאלה הייתה האם כאשר חוזה עבודה לא הוגבל בזמן, רשאי המעביד לפטר את עובדו ללא סיבה. בתום בירור הלכתי כותב הרב פיינשטיין שאם מנהג המקום הוא ששכירות עובד נמשכת "לעולם", ואין לפטרו ללא סיבה, "אין צריך כלל למה שבארתי [=הבירור ההלכתי]", כי "פשוט וברור הוא שסתמא אצלו הוי… כהתנו ששוכרו 'לעולם', דסתם שכירות הוא אדעתא דמנהגא".
גם תשובה זו מנוסחת בלשון כללית: "כל מנהג באופן שהיה מהני התנו" – כלומר, שהתנאת הצדדים מועילה לגביו – מחייב כ"דין תורה ממש", כאילו התנו עליו במפורש, ואין זה משנה כיצד נוצר המנהג.[32] הרב פיינשטיין מבסס עיקרון זה על המשנה (ב"מ פג,א), ומוסיף שכך פסקו גם הרמב"ם (הל' מכירה טו,ה) והשולחן-ערוך (חו"מ רלב,ו).
על סמך שיטתו הכללית, שאנשים פועלים על דעת החוק והמנהג, פסק הרב פיינשטיין גם שיש תוקף הלכתי לצוואה שעשתה אישה בערכאות לפי החוק, ו"כיון שנמסרה לדינא דמלכותא שודאי יעשו כדבריה… מסתבר לע"ד שצואה כזו – שודאי יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא – אינה צריכה קנין, שאין לך קנין גדול מזה" (שו"ת אגרות-משה אה"ע ח"א סי' קד).
לסיכום, הרב פיינשטיין קבע שבכל עניין ממוני שניתן להתנות עליו, צדדים לעסקה מתקשרים על דעת מנהגי המדינה וחוקיה, גם אם מדובר בחוק של גויים. משום כך פסק בתשובותיו בהתאם לחוק האמריקאי, והפנה את אחד השואלים לברר את פרטי החוק.
עם זאת, מעיון בתשובותיו עולה שהרב פיינשטיין לא פנה מיוזמתו לחוק האזרחי כדי לפסוק על פיו מכוח מנהג או דינא דמלכותא, אלא אם השואלים העלו זאת. ייתכן שהוא סבר שהיות שהדבר מבוסס על מנהג, צריך שבעל הדין ידע על קיומו של החוק בעת ההתקשרות ויטען שהתקשר בעסקה על פיו, ובית הדין לא יטען זאת עבורו.[33] אולם דומה שהדעה המקובלת אצל האחרונים ופוסקי זמננו היא שיש תוקף לחוק המדינה מכוח 'מנהג' גם אם הצדדים לעסקה לא ידעו על קיומו בעת ההתקשרות ביניהם.[34]
ד. שיטתו של הרב דב ליאור
1) 1. חוקי המדינה נחשבים למנהג
במאמר שפרסם בתחומין קבע הרב דב ליאור כי לחוקי מדינת ישראל שאין בהם משום איסור יש תוקף הלכתי מכוח דין המלך, דינא דמלכותא ותקנות קהל.[35] בהמשך הוא דן בהגבלות על חוקים בדיני ממונות שאינם תואמים לדין תורה, ומציין כי "קל יותר להכיר באותו תחום שבין כך מושפע במידה רבה מן המנהג", כגון "תוקף חוזים ועיסקאות שאינם תואמים דיני הקנינים שבהלכה". אולם בהמשך מסייג הרב ליאור את ההכרה בחוק האזרחי, בין היתר, באמצעות ההבחנה הבאה:
עוד יש להעזר בהבחנה בין הסדר חוקי ספציפי בתחום מסויים, כמו דיני עבודה או הגנת הצרכן, לבין הסדר כולל בדיני חוזים, למשל. אל לנו לעקור את התורה, ולהניחה בקרן זוית ולקבל עלינו חוקים חדשים, כפי שציין הב"י בשם הרשב"א חו"מ ס"ס כו. אבל בודאי [ב]תחום ספציפי אפשר לקבל הסדר חוקי ומערכת משפט, וראה פתחי תשובה חו"מ סי' ג ס"ק ב בשם רע"א, אך קבלת מערכת כללית של חק חדש, אפילו אינו לקוח ממשפט זר… מהוה סכנה לנתוקנו ממשפטנו ומקור חיותנו כאמור.
לדברי הרב ליאור לא ניתן לאמץ את כלל החוק האזרחי הישראלי מכוח מנהג או מכוח עיקרון הלכתי אחר, כי מדובר ב"מערכת כללית של חק" שאינו דין תורה. לעומת זאת, ניתן בהחלט להכיר בתוקפם של חוקים ספציפיים על סמך עקרונות הלכתיים אלו.[36] לדעתו, בכל אחד מן הנושאים הממוניים הנידונים בחוק האזרחי, כגון: דיני עובד ומעביד, חוזי מקרקעין, שכירות, קבלנות וכד' – אם יוכח לבית הדין שהמנהג במדינה הוא לפי החוק, הרי שזהו הדין המחייב מדין תורה, מכוח 'מנהג המדינה'.
כדי לקבוע מהו החוק והמנהג בעניינים הנידונים לפניו הרב ליאור מסתמך על "קריאת נוסח החוק" (שו"ת דבר-חברון חו"מ סי' לו), נעזר בידע אישי בנוגע לעולם המסחר (שם סי' לד), ובמידת הצורך גם פונה להתייעץ עם אנשים הבקיאים במסחר, עם מומחים ועם משפטנים (שם סי' ח, כז, לו). הרב ליאור מוכן להסתמך גם על סטטיסטיקות וסקרים כדי לקבוע כיצד נוהג הציבור.
ביחסי עובד ומעביד פונה הרב ליאור לעיתים לפסיקת בית הדין לעבודה, כדי ללמוד ממנה מהו המנהג בנושאים הללו.[37] לצורך בירור המנהג הוא מוכן להסתמך גם על פסיקת ערכאות אזרחיות אחרות. אולם יודגש, מדובר רק בהסתמכות הלכתית על קביעות עובדתיות של בתי המשפט בנוגע לשאלה מהו המנהג בתחום זה או אחר, אך לא בהכרה מלאה בכל פסיקתם.[38]
הרב ליאור בודק מיוזמתו מה אומר החוק גם אם המתדיינים לא העלו זאת, ואם מדובר בחוק שהפך למנהג הוא יפסוק על פיו.[39] לדעתו, אין זה משנה אם הצדדים לעסקה הכירו את החוק בעת ההתקשרות. כאשר החוק הוא מנהג המדינה, הוא מחייב גם את מי שלא ידע על קיומו (אולם חוק שהציבור אינו נוהג לפיו איננו 'מנהג המדינה').
2) 2. אין לאמץ 'מערכת כללית' של חוק כמנהג
כאמור, הרב ליאור קובע כי אי אפשר לקבל 'מערכת כללית' שאינה דין תורה כמנהג, בנימוק: "אל לנו לעקור את התורה… ולקבל עלינו חוקים חדשים".[40] דברים אלו נסמכים על תשובת הרשב"א (ח"ו סי' רנד), בה הוא דן באישה נשואה שנפטרה בעיר פרפיניאן שבפרובנס. בעלה טען שהוא יורש אותה, כדין תורה; אולם אביה טען שהוא יורש אותה בהתאם לחוק המדינה, כי "הכל יודעים" שהיהודים באותה עיר "הולכים בדיני הגויים", וכיוון שזה המנהג המקומי – כל מי שנושא אישה בעיר זו מקבל על עצמו מראש את חוקי הגויים.
הרשב"א קובע שבדיני ממונות אכן יש תוקף למנהג המדינה, אולם תמה על אנשי פרפיניאן שנהגו כחוקי הגויים, איך הם שותפים להתנהגות כזו "שאסרתן תורה שלמה שלנו",[41] ותוקף את גישתם בביטויים חריפים:
ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור, לפי שהוא מחקה את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים, ואף על פי ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון…
אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה… ואם נאמר כן, בטלת ירושת בנו הבכור… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה. ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילַמדו את בניהם דיני הגויים… חלילה, לא תהיה כזאת בישראל חס וחלילה, שמא תחגור התורה עליה שק.
דברי הרשב"א הובאו בבית יוסף (חו"מ סוף סי' כו) ובעקבותיו באחרונים נוספים (ראו למשל: לבוש חו"מ כו,ד; ש"ך חו"מ עג,לט). הרב ליאור הבין שהרשב"א שלל אימוץ של כלל חוקי הגויים כמנהג המקום – כי בכך מנתקים לגמרי את פסיקת ההלכה מדיני חושן משפט – אך לא התנגד לאימוץ חוקים ספציפיים מכוח מנהג ודינא דמלכותא.[42]
בדיקת פסקי דינו של הרב ליאור בדיני ממונות מגלה כי הוא העניק תוקף לחוקי מדינה רבים מכוח 'מנהג המדינה', 'דינא דמלכותא' או שניהם יחד. כך למשל הוא קבע לגבי החוקים והעניינים הבאים (בדרך כלל בלא לנקוב בשמו של החוק): יחסי עובד ומעביד;[43] יחסי משכיר דירה ושוכר;[44] זכויות יוצרים;[45] חוקי הגנת הצרכן;[46] חוקי המס;[47] חלוקת הוצאות בין דיירים בבית משותף;[48] תוקף היתר בנייה;[49] תוקף זכרון דברים;[50] קניית מיטלטלין בכסף.[51]
לעומת זאת, הרב ליאור לא הסתמך על החוק בפסקים אחרים שדנו בנושאים אלו: יחסי משכיר דירה ושוכר (שו"ת דבר-חברון ח"א חו"מ סי' יד, עה, עו); יחסי עובד ומעביד (שם סי' יג, פ, פב, פה, פו, צא); אחריות בעל מוסך לנזק שאירע לרכב לאחר תיקונו (שם סי' ט); חיוב שואל אופניים בשל אובדנם (שם סי' סח); אחריות שומר ביישוב על נזק שגרם לג'יפ הסיור (שם סי' סט); אחריות עובד לכספים שאיבד (שם סי' עב); ביטול הסכם שקוים בחלקו (שם סי' ז); חזרה מהסכם שותפות בעל-פה (שם סי' לט); מכירת דירה שנרשם עליה עיקול כעילה לביטול המכר (שם סי' נד); פגם בממכר ואונאה במחיר כעילה לביטול מכר במיטלטלין (שם סי' נו, סג, סה, סו); תוספת תשלום בגין עבודה שלא הייתה צפויה מראש או עקב טעות בהערכת עלויות (שם סי' נז-נח); קבלן שביצע תוספת בנייה ללא רשות בעל המקרקעין (שם סי' צד).
הרב ליאור הסביר לי כי הסיבה לכך שבחלק מן המקרים לא השתית פסיקתו על החוק היא שלעיתים הוא ובית דינו חשו שבנסיבות המקרה צודק יותר לפסוק אחרת. וכיוון שבשטר הבוררות שעליו חותמים בעלי הדין הם מסמיכים את בית הדין לדון בין לפי דין תורה ובין על דרך פשרה ("בין לדין בין לפשר"), הוא רשאי לפסוק גם שלא לפי החוק.[52] בחלק מפסקי דינו אכן נאמר במפורש שההכרעה נעשתה משיקולים של פשרה ולפנים משורת הדין (ראו למשל: שו"ת דבר-חברון ח"א חו"מ סי' לא, נ, עז, פ).
לסיכום, הרב ליאור סבור שיש לתת תוקף הלכתי לכל חוק אזרחי שהפך ל'מנהג', אבל לא ניתן להכיר בתוקף כל החקיקה האזרחית כמכלול, כי בכך מחליפים את ההלכה במערכת חוק אחרת.
(v) ה. שיטתו של הרב זלמן נחמיה גולדברג
הרב גולדברג דן בפסק דין משנת תשנ"ב בתוקף חתימה על זכרון דברים כמעשה קניין למכירת נדל"ן. בין היתר הוא בחן אם עריכת זכרון דברים יכולה להיחשב קניין סיטומתא מכוח המנהג.[53]
יש שסברו שקניין סיטומתא הוא תקנת חכמים, ולכן מבוסס על 'הפקר בית דין' ותוקפו מדרבנן. החתם-סופר (שו"ת יו"ד סי' שיד ד"ה נמצא) חלק על כך, וסבר שקניין סיטומתא מבוסס על היכולת להתנות בממון, שהיא מדין תורה. שכן כאשר קיים מנהג, הצדדים נחשבים כאילו התנו ביניהם לפעול בהתאם לו:
אך לפי עניות דעתי סטומתא הוא קנין דאורייתא ממש… [כי] כל שהנהיגו הסוחרים, הרי זה כאלו התנו, וכל תנאי שבממון קיים מן התורה.
ולא דמי לקניני דרבנן, התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנות חכמים ומטעם הפקר בית דין, בזה יש לומר אין כח ביד בית דין אלא להפקיע [מבעליו] ולא להקנות, אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב, כל תנאי שבממון קיים מן התורה בלי ספק.
לדעת החתם-סופר, קניין שתקנו חכמים מבוסס על כוחה המוגבל של התקנה ולא על הסכמה, כי הסוחרים "אנוסים" לקבל תקנה זו. לעומתו, קניין סיטומתא יסודו במנהג הסוחרים "מרצונם הטוב", אשר נחשב כתנאי שהצדדים לעסקה עשו ביניהם, ולכן תוקפו – כמו כל תנאי שבממון – מן התורה.
הרב גולדברג הסיק מדברי החתם-סופר כי על קניין סיטומתא להיות פרי רצון חופשי. קניין שצמח מן החוק, כמו כתיבת זכרון דברים, אינו נובע מרצון חופשי אלא כפוי על הציבור – שרוצה שעסקאותיו יוכרו בבתי המשפט לפי החוק – ומשום כך אין למנהג כזה תוקף הלכתי. ובלשונו:
נראה שזה שנהגו לכתוב זכרון דברים, הדבר בא מכח שרוצים שיועיל בערכאות. וא"כ בוודאי לא שייכת כאן סברת החת"ס, שהרי הפחד מערכאות לא עדיף מהפחד מתקנת חכמים [בקניינים שתקנו].
ולפיכך הוא סבר שזכרון דברים – שהוא "קנין שהנהיגו ערכאות" לפי חוקי המדינה – אינו קונה מן התורה, "וממילא גם מדרבנן אינו קונה, שהרי לא תקנו חכמים קנין כזה".
הרב גולדברג חזר על עמדה זו, בהתבסס על החתם-סופר, גם במאמר משנת תשס"ו:[54]
שקנין זה [סיטומתא] אינו מועיל [אלא] רק בדברים שבאופן טבעי נוהגים הסוחרים לעשות כן… אבל בקנינים הנובעים מחמת 'חוקים' שהמדינות קבעו, אין להם תוקף של קנין לדיני ישראל אף לא מכוח סיטומתא… ולפי זה בחוזים שלנו, אשר העו"ד שלהם קובעים את הנוסח הנכתב [על פי החוק], אין זה בכלל קנין סיטומתא.
לדעת הרב גולדברג, אין תוקף לדרך קניין שנוצרה מכוח חוק, ורק אם נוצרה "באופן טבעי" ורק אחר כך נקבעה בחוק, יהיה לה תוקף.[55] גישה זו מצמצמת מאוד את התוקף ההלכתי הקנייני – מכוח קניין סיטומתא – של חוקים אזרחיים בתחום הקניין והחיוב.
יש לשים לב שהחתם-סופר דיבר על דרך קניין שמקורה בתקנת חכמים, ולא בחוק זר. הרב גולדברג הסיק מדבריו שהוא הדין לחוק אזרחי, שהרי אם קניין צריך להיווצר "מרצונם הטוב" של בני אדם ולא על ידי כפייה, מה לי אם הכפייה באה מכוח תקנת חכמים או מכוח החוק האזרחי.[56] ייתכן שזו אכן המסקנה מדברי החתם-סופר, אולם הקביעה שלקניין שצמח מן החוק ולא "באופן טבעי" אין תוקף – היא למיטב ידיעתנו חידוש של הרב גולדברג, ולא מצאנוה אצל פוסקי הלכה שקדמו לו, הגם שדרכי קניין נידונו באלפי תשובות ופסקים.[57] אדרבה, רבים מהאחרונים העניקו תוקף הלכתי לחוזים מכוח מנהג וקניין סיטומתא, גם כאשר מקורם בחוק זר.[58] עוד יצוין, שדברי חתם סופר אלו בנוגע לקניין סיטומתא נידונו על ידי אחרונים רבים,[59] ובכל זאת לא ידוע לנו על מישהו שהסיק מהם את מסקנתו של הרב גולדברג.
דומה שהסברה עשויה להוביל דווקא למסקנה הפוכה. דרכי הקניין יסודן בגמירות דעת, והצדדים גומרים דעתם למכור ולהתחייב בהתאם למנהג המקום. כאשר דרך קניין מסוימת אינה רק 'מנהג' אלא גם חוק המדינה – על אחת כמה וכמה שהצדדים לעסקה מתקשרים על דעת כן.[60]
ניתן גם לחלוק על החתם-סופר ולטעון שדרך קניין שנקבעה בתקנת חכמים והפכה למנהג סוחרים – יש לה תוקף מהתורה מכוח מנהג וקניין סיטומתא, והסוברים שקניין מתקנת חכמים תקף רק 'מדרבנן' דיברו בקניינים שלא הפכו למנהג. כך מפורש בדברי שו"ת שם-אריה (יו"ד סי' מח ד"ה ועפ"ז), שקניין מעמד שלושתן תקף מהתורה כסיטומתא, אף שהוא רק תקנת חכמים, "דאחר שתיקנו מעמד שלושתן, נהגו כן בשוק בודאי… והוי קנין דאורייתא מצד המנהג".
הרב גולדברג טען כחיזוק לשיטתו, שאילו היה תוקף לקניניים שנוצרו מכוח החוק, אזי בכל מחלוקת הפוסקים בדיני הקניין, ניתן היה לפנות לערכאות ולשאול כמי המנהג. הוא עצמו הסתייג מטיעון זה, וציין שאולי היה זה "דור כשר, ולא הלכו בערכאות, ולכן לא היה בזה מנהג". קשה לנו לקבל הסתייגות זו, שכן מתשובות ומפסקים רבים עולה שיהודים סחרו, גם בינם לבין עצמם, על פי מנהגיהם וחוקיהם של הגויים שסביבם. אולם דומה שניתן לדחות את הטיעון של הרב גולדברג בדרך פשוטה יותר: מחלוקות הפוסקים בדרכי הקניין, כמו גם משניות וסוגיות בתלמוד, עוסקות בדין העקרוני החל במקום שאין בו מנהג. אכן, כאשר קיים מנהג מקומי, הדין ישתנה בהתאם.[61]
טיעון נוסף שהביא הרב גולדברג לחיזוק שיטתו, שאין תוקף לקניין מכוח החוק, הוא: "שאם נאמר כן, בטלת כל דיני חושן משפט בקנינים…[62] וזה לא שמענו מי שחושש לזה לקנית ארבע מינים וכדומה". לדבריו, חוק המדינה אינו יכול ליצור קניין סיטומתא, כי אז כל דיני הקניין ייקבעו לפי החוק ולא לפי דיני חושן משפט.
מכל מקום, דבריו של הרב גולדברג אמורים רק על דרכי קניין.[63] בנוגע לשאר ענייני ממון הרב גולדברג סבור שכל חוק אזרחי ש"נתפשט בין כולם [ש]מקבלין עליהם כפי החוק, כמו פיצויים [לעובד]" – יש לו תוקף של מנהג, כי מתקשרים על דעת חוק זה. "אבל חוקים שלא נתקבל[ו] ברבים", אינם נחשבים למנהג, "ויש לדון על כל דבר [חוק] בפני עצמו". לדעתו, אין זה משנה אם הצדדים ידעו על קיומו של החוק בעת ההתקשרות בעסקה, אלא הכול "תלוי אם רבים נוהגים כן".[64]
לסיכום, לדעת הרב גולדברג יש תוקף של קניין סיטומתא רק לדרכי קניין שנוצרו "באופן טבעי" על ידי הציבור בטרם נחקקו כחוק, אך לא אם נוצרו בהשפעת החוק. לעומת זאת, בנוגע לשאר מנהגי הממון הוא סבור שלחוק אזרחי יש תוקף של 'מנהג המדינה' אם התפשט ורבים נוהגים כמותו, ועל בית הדין לבדוק זאת לגבי כל חוק בפני עצמו.
(vi) ו. סיכום
א. מדברי ראשונים ואחרונים על "הכל כמנהג המדינה" ו"דורשין לשון הדיוט" עולה שכל עוד לא הותנה ביניהם אחרת, צדדים מתקשרים בעסקה על דעת מנהג המקום.
ב. החוק האזרחי הוא בדרך כלל המנהג המקומי. בהנחה שזה המצב, כל עוד אין מדובר בחוק פסול ("מנהג גרוע"), יש להעניק לו תוקף הלכתי מכוח 'מנהג המדינה'.
ג. לדעת הרב משה פיינשטיין – יש תוקף מכוח 'מנהג' לכל חוק בעניין ממוני שניתן להתנות עליו, כי צדדים מתקשרים בעסקה על דעת מנהגי המדינה וחוקיה. מעיון בתשובותיו עולה שהרב פיינשטיין לא פנה מיוזמתו לחוק האזרחי, וייתכן שסבר שבעל דין צריך לדעת על קיום החוק בעת ההתקשרות ולטעון שהתקשר בעסקה על פיו.
ד. לדעת הרב דב ליאור – יש תוקף לכל חוק אזרחי ספציפי שהפך ל'מנהג', אף אם הצדדים כלל לא ידעו את תוכן החוק. עם זאת, לא ניתן להכיר בתוקף כל החקיקה האזרחית כמכלול, כי בכך מחליפים את ההלכה במערכת חוקים אחרת. על הדיין לבדוק מיוזמתו מה אומר החוק האזרחי, גם אם הצדדים לא ביקשו זאת, ובירור המנהג יכול להתבצע גם באמצעות פנייה למומחים ולמשפטנים, הסתמכות על סטטיסטיקות וסקרים ובחינת פסקי דין של בתי משפט אזרחיים. כמובן, בית הדין רשאי לסטות בפסיקתו מן החוק האזרחי מכוח סמכותו לפסוק על דרך פשרה.
ה. לדעת הרב זלמן נחמיה גולדברג – יש תוקף של קניין סיטומתא מכוח מנהג רק לדרכי קניין שנוצרו באופן טבעי על ידי הציבור בטרם נחקק הדבר כחוק, אך לא אם נוצרו בהשפעת חוק קיים. שיטה זו היא מחודשת, ולא מצאנו מי שפסק כמותה. בנוגע לשאר ענייני ממון, מלבד דרכי הקניין, אף הרב גולדברג מסכים שלכל חוק אזרחי שרבים נוהגים כמותו יש תוקף של 'מנהג', ויש לבדוק מהו המצב לגבי כל חוק בפני עצמו. אם הפך החוק האזרחי למנהג המדינה, אזי הוא מחייב גם את מי שהתקשר בעסקה בלא לדעת על קיומו.
לסיום
אם רוצים לעודד התדיינויות בבתי דין לממונות, יש לשאוף ליתר ודאות בפסיקתם. שאלת ההכרה ההלכתית בחוק האזרחי היא שאלת יסוד בדיני ממונות בימינו, ונחוץ אפוא לגבש בשאלה זו כללים ברורים, שיתרמו לוודאות בפסיקת בתי הדין.[65] אני תקווה שמאמר זה יתרום לדיון בנושא ויעודד את ליבונו על ידי פוסקי הלכה ודיינים.
* תודה לרב אריאל בראלי, לרב מאיר ברקוביץ', לרב יהודה זולדן, לרב סיני לוי, לרב עדו רכניץ, לרב שבתי רפפורט, לרב רפאל שטרן ולרב ד"ר יוסף שרעבי על הערותיהם. תודה מיוחדת לרב זלמן נחמיה גולדברג ולרב דב ליאור שניאותו להקדיש לי מזמנם, הן בעל פה הן בכתב, כדי ללבן את עמדתם בסוגיה זו.
מאמר זה הוא גרסה מקוצרת של מאמרי: Ron S. Kleinman, “Civil Law as Custom: Jewish Law and Secular Law – Do they Diverge or Converge?”, The Review of Rabbinic Judaism, 14:1 (2011), pp. 11-36. במאמר שלפנינו הוספות ושינויים רבים, חלקם בעקבות דברים חדשים שאמרו ושכתבו לי הרבנים גולדברג וליאור.
[1]. לא נעסוק במאמר במעמד ההלכתי של פרשנות בית המשפט העליון לחוק האזרחי, שיש לה תוקף מחייב מכוח חוק. נושא זה דורש דיון נפרד.
[2]. נעסוק במאמר רק בחוקים המבוססים על הסכמת הצדדים והניתנים להתנאה – כגון חוקי החוזים, המכר והעבודה. לא נעסוק בחיובים מכוח החוק, כגון דיני עשיית עושר ולא במשפט (דין 'נהנה') ודיני נזיקין, אשר אינם מושתתים על הסכמת הצדדים. לא נעסוק גם בדיני הירושה, שאינם ניתנים להתנאה לפי ההלכה.
[3]. ראו למשל: שמואל שילה, דינא דמלכותא דינא (ירושלים, תשל"ה); אליאב שוחטמן, "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל", שנתון המשפט העברי טז-יז (תש"ן-תשנ"א), עמ' 500-417; הרבנים ישראל בן‑שחר ויאיר הס, "התוקף ההלכתי של חוקי המדינה", כתר א (תשנ"ו), עמ' 385-339; גרשון גרמן, מלך ישראל, בני ברק, תשס"ג; הרב יואב שטרנברג, "מעמד חוקי המדינה בדין תורה", נייר עמדה, התפרסם באתר halachapsuka.googlepages.com/law-halacha.doc; "מעמדם של חוקי המדינה", תחומין כט (תשס"ט), עמ' 144; הרבנים יואב שטרנברג ועדו רכניץ, "תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה בדיני ממונות", נייר עמדה מס' 3 (תשס"ח), התפרסם באתר www.dintora.org/files/Emda03LowInIsrael.pdf, עמ' 27-14.
[4]. דרך קניין הנהוגה במקום מסוים מכוּנה 'קניין סיטומתא', ובאופן עקרוני (למעט סייגים שחלקם שנוי במחלוקת) יש לה תוקף הלכתי (ב"מ עד,א; שו"ע חו"מ סי' רא). בספרות ההלכה משמש דין סיטומתא לעיתים כמונח נרדף לכל מנהגי הסוחרים ומנהגי המדינה, גם אלו שאינם נוגעים לדרכי הקניין. וראו עוד במאמר שיצוין להלן בהערה 21.
[5]. ראו למשל: שוחטמן, לעיל הערה 3, עמ' 420, הערה 10; הרבנים בן-שחר והס, לעיל הערה 3, עמ' 384-377; הרב שטרנברג, לעיל הערה 3, עמ' 12-7; הרבנים שטרנברג ורכניץ, לעיל הערה 3, עמ' 13-5.
[6]. ירושלמי ב"מ פ"ז ה"א (יא ע"ב); שו"ת אגרות-משה חו"מ ח"א סי' עב ד"ה איברא.
[7]. ראו למשל: "הכל כמנהג המדינה" – במשנה ובגמרא ב"מ פג,א; ב"ב ב,א; כתובות סו,ב. "אין משנין ממנהג המדינה" – תוספתא כתובות (ליברמן) ו,ו; ב"ק (ליברמן) יא,יח; ב"מ (ליברמן) ט,יד; שם,יח; שם י,א. "מנהג מבטל הלכה" – ירושלמי ב"מ פ"ז ה"א (יא ע"ב).
[8]. כך הביאו בשמו: ר' זכריה אגמאתי, ספר-הנר, ב"מ (לונדון תשכ"א), עמ' 120ב; רב יצחק אלברגלוני בתשובה שהובאה בחידושי הרמב"ן ב"מ קד,א ד"ה ר' מאיר.
[9]. למשל: חידושי הרשב"א ב"ב קמד,ב ד"ה 'הא דאמרי'[נן]'; שו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף-סח; ח"ב סי' רסח; ח"ג סי' יז; ח"ד סי' קכה; ח"ו סי' רנד; שו"ת מהר"ם חלאווה סי' ק; שו"ת הריטב"א סי' נג, קפ; חידושי הר"ן ב"מ קד,א ד"ה ולפ"ז; שו"ת הר"ן סי' נד; שו"ת הריב"ש סי' תיג (מהד' מכון-ירושלים, עמ' תרל, ד"ה ועוד).
[10]. וכן בהל' מכירה כז,יא; כח,טו. נימוקו של הרמב"ם, כמו יתר הראשונים: "שכל הנושא ונותן סתם – על מנהג המדינה הוא סומך" (שם טו,ה).
[11]. ראו דברי חזון-איש ב"ב ה,ד: "הא דהולכין אחר המנהג, יש בו ב' גוונין: אחד, מפני שזה שנכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס… והשני, מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בית דין". אמנם, דומה שהדעה המקובלת באחרונים היא שתוקף מנהג ממון אינו תלוי בשאלה האם הצדדים לעסקה ידעו על קיומו, כי אנשים סומכים דעתם באופן כללי על המנהג והחוק. לדיון בנושא זה מוקדש מאמרי: “Do the Parties to a Contract Need Actual Knowledge of Civil Laws or Commercial Practices in Order for these Laws or Practices to Function as Valid Customs in Jewish Law?”,Jewish Law Association Studies, 21 (בדפוס).
[12]. ראו למשל: תוס' ב"ב ב,א ד"ה בגויל בשם ר"ת; שו"ת הרא"ש יב,ג.
[13]. תשובות הגאונים, מהד' הרכבי (ירושלים תשכ"ו), סי' שפט; שו"ת תרומת-הדשן סי' שמב.
[14]. רמב"ם, הל' אישות כג,יב; שו"ת הרא"ש סד,סוף סי' ד; עט,ד; שו"ת תרומת הדשן שם.
[15]. שו"ת הריב"ש סי' תעה (מהד' מכון ירושלים, עמ' תרצט).
[16]. שו"ת מהרי"ק סי' מד; שו"ת תרומת-הדשן סי' שמב.
[17]. שו"ת חכם-צבי סי' סא, וכך ביאר את הריב"ש, לעיל הע' 15; הרב יעקב ישעיה בלויא, פתחי-חושן ח"ג, הלכות שכירות (ירושלים תשמ"ה) פ"ז הע' יז, עמ' קמט, ד"ה ועדיין.
[18]. שו"ת ציץ-אליעזר ח"ב סי' כב, אות ד; ח"ז סי' מח, אורחות-המשפטים פ"י, על פי רמ"א חו"מ קסג,ג.
[19]. וכפי שכתב הרב יוסף רוזנר, משפט-הפועלים (אשדוד תשס"ג), עמ' פז, הע' מג: "קשה לתת בזה כללים, והכל לפי ראות עיני הדיין".
[20]. לעיתים גם מכוח דינא דמלכותא, אולם כאמור לעיל, ליד הע' 3, לא נעסוק כאן בנושא זה.
[21]. ראו: רון שלמה קליינמן, "'קניין סִיטוּמְתָא': מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי – הבסיס העיוני ויישומים במשפט האזרחי המודרני", מחקרי-משפט כד (2008), עמ' 285-284.
[22]. ראו: רון שלמה קליינמן, "כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים 'קנין'", תחומין כט (תשס"ט), עמ' 31-21.
[23]. ביחס לאיסור לפטר עובדת בהריון. ראו למשל: ערעור תשכ"ח/183, פד"ר ח 162, עמ' 164 (תש"ל) (הרבנים י"ש אלישיב, ב' ז'ולטי, א' גולדשמידט); תיק 108-נא, פסקי דין – ירושלים א, עמ' קעא, בעמ' קעט (תשנ"א) (הרבנים א"ד לוין, ד' עובדיה, ש' ביבס); הרב אוריאל לביא, עטרת-דבורה (קשת תשס"ט) ח"א, אה"ע סי' מז, עמ' 943 (תשס"ב).
[24]. ראו למשל: עטרת-דבורה ח"ב, חו"מ סי' מד, עמ' 923 (ללא תאריך), ובפסקי דין רבים נוספים.
[25]. ראו למשל: שו"ת עטרת-שלמה ח"א סי' פח, סע' ה, בשם החזון-איש; שו"ת מנחת-יצחק ח"ב סי' פו אות ט; שו"ת אגרות-משה חו"מ ח"א סי' עב; ח"ב סי' נה (שיטתו תידון להלן); תיק 1228/תשי"ד (ירושלים) (לא פורסם; אוזכר בפד"ר טז, עמ' 310); ערעור תשמ"א/137/131, פד"ר יב 176, עמ' 179 (תשמ"א); תיק 8347/מה (תל-אביב), פד"ר טז 296, עמ' 300, 310, 312 (תש"ן). למקורות נוספים ראו: דב פרימר, "השפעת המשפט הישראלי על המשפט העברי", מדעי-היהדות 39 (תשנ"ט), עמ' 135-134.
[26]. למשל, החובה להרחיק בנייה ארבעה מטרים מגבול החלקה – בהסתמך על תקנות התכנון והבנייה והוראות התב"ע (תוכנית בניין עיר) החלות במקום. ראו: תיק 298-נב, פסקי דין – ירושלים א, עמ' קצט, בעמ' רד.
[27]. למשל, מכירת דירה בבית משותף כוללת גם את הרכוש המשותף, גם אם הדבר לא פורט בחוזה – על בסיס 'החוק והמנהג'. ראו: תיק 274-נו, פסקי דין – ירושלים ה, עמ' עא, בעמ' עג; חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, סעיף 55(ב).
[28]. דרך חלוקת ההוצאות בבית משותף נקבעת על-פי התקנון לדוגמה המצוי בתוספת לחוק המקרקעין. ראו: תיק 191-נא, פסקי דין – ירושלים א, עמ' קצג, בעמ' קצז.
[29]. וראו שם, שתי סיבות מדוע לא ביסס פסק זה על 'דינא דמלכותא'. התשובה נכתבה בשנת תשי"ז (1957) אל האדמו"ר מצעשינוב (ר' שי"ש רובין הלברשטם), שחי בברוקלין.
[30]. השוו לדברי חזון-איש חו"מ, ליקוטים טז,א: "ודינא דמלכותא מכרעת את האומד [של הצדדים], וכיון דמורגל אצלנו דינא דמלכותא דינא… זה משפיע על בני אדם לסמוך בסתמא על שיעור שהם דנים".
[31]. הוראה זו של החוק האמריקאי אוזכרה גם בשו"ת אגרות-משה חו"מ ח"ב סי' נה. כך קובע גם החוק הישראלי, ראו: חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, סעיף 131(7).
[32]. עם זאת, הרב פיינשטיין מבהיר (וכן בתשובה נוספת, שם סי' נח), שאין ללכת אחר מנהג המדינה בדיני קנסות, כיוון שלא מועילה לגביהם התנאה כל עוד לא נעשו על פי "אדם חשוב" (ראו שו"ע חו"מ רלא,כח).
[33]. כך הציע לי הרב שבתי רפפורט. אם בעל הדין אינו טוען לזכותו לפי החוק, מסתבר שלא ידע עליו בעת ההתקשרות.
[34]. ראו לעיל הערה 11.
[35]. הרב דב ליאור, "יחס ההלכה לחוקי המדינה", תחומין ג (תשמ"ב), עמ' 247. בהמשך, אתבסס גם על דברים שאמר לי בשיחות בעל פה וכן על מכתביו אלי מימים כ"ד בכסלו וט' בטבת תשע"ב שבהם אישר את תוכן דבריו בשיחות אלו.
[36]. בנוגע לאבחנה שבין "דיני עבודה" ו"דיני חוזים" הבהיר לי הרב ליאור שכוונתו הייתה שלא ניתן לקבל את כלל החוק האזרחי, ולאו דווקא "דיני חוזים".
[37]. הרב ליאור סיפר לי שהכריע, בהתאם לפסיקת בית הדין לעבודה, שסיכום סתמי על משכורת פירושו 'ברוטו' אלא אם נקבע במפורש 'נטו' (כי גובה המס הוא עניין שבין העובד לבין מס הכנסה ואינו מעניין המעביד).
[38]. לדבריו, כאשר פסיקת בתי המשפט מבטאת אידיאולוגיה שאינה מקובלת על דין תורה ("אידיאולוגיה עקומה", כלשונו), כגון "היתר לשבות כדי לשבור את הממשלה", אין לה תוקף הלכתי.
[39]. למשל בנושא בתים משותפים – למרות שלפי ההלכה קירות חיצוניים וגג הבניין אינם שייכים לכל הדיירים, הרב ליאור אמר שכיוון שהחוק קבע שחלקים אלו הם רכוש משותף וזה גם המנהג, יש לפסוק כך בדין תורה.
[40]. על חשש זה מצד אחד, ועל הצורך לאמץ חלק נרחב מחקיקת הכנסת מן הצד השני, ראו: הרב איתמר ורהפטיג, "חוקי הכנסת ומדינת התורה (בשולי הדברים)", תחומין י (תשמ"ט), עמ' 193-190, סעיף ה; הרב יהודה זולדן, "לקראת 'חושן משפט' במדינת ישראל מתחדשת", צהר לו (תשס"ט), בעמ' 92-88.
[41]. הביטוי "תורה שלמה" שאוב מדברי רבן יוחנן בן זכאי לזקן הבייתוסי: "ולא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטילה שלכם" (מנחות סה,ב), ובא להדגיש את התנגדות הרשב"א לאימוץ חוקי הגויים כתחליף לדין תורה.
[42]. וראו הרב שמריהו יוסף נסים קרליץ, "בענין כמנהג המדינה", מסורת ו (תש"ל), עמ' קיז-קיח, שביאר את הרשב"א באופן דומה. על תשובת הרשב"א, ראו עוד: יעקב בלידשטיין, "מדינת ישראל בפסיקה ההלכתית", דיני-ישראל יג-יד (תשמ"ו-תשמ"ח), עמ' לט-מב.
[43]. שו"ת דבר-חברון, ח"א, חו"מ, סי' א, עז, פח (מנהג המדינה).
[44]. אתר 'ישיבה', www.yeshiva.org.il/ask, תשובה שכותרתה 'דוד שמש בדירה שכורה' מיום א' בטבת תשע"א (דינא דמלכותא).
[45]. אתר 'ישיבה', תשובה שכותרתה 'זכויות יוצרים', מיום י"ד בניסן תשע"א; שם, תשובה שכותרתה 'זכויות יוצרים – בירור תשובה קודמת', מיום כ"ב בתמוז תשע"א (דינא דמלכותא).
[46]. שם, תשובה שכותרתה 'תשלום על משלוח שלא סוכם', מיום כ"ו בשבט תשע"א (דינא דמלכותא).
[47]. שם, תשובה שכותרתה 'להעלים מס הכנסה', מיום כ"ד בכסלו תשע"א (דינא דמלכותא).
[48]. שו"ת דבר-חברון ח"א חו"מ סי' כט (הוצאות לתיקון רכוש משותף): שם סי' לו (הוצאות הסקה, מנהג המדינה. אך לבסוף קבע שאין התייחסות בחוק לנידון); אתר 'ישיבה', תשובה שכותרתה 'השתתפות דיירי קומת קרקע במעלית', מיום כ"ט בתשרי תשע"א (מדינא דמלכותא).
[49]. שו"ת דבר-חברון ח"א חו"מ, סי' לח (דינא דמלכותא).
[50]. שם, סי' מט (מנהג המדינה ודינא דמלכותא).
[51]. שם, סי' מח, בעניין תשלום דמי קדימה עבור בעלי חיים. לדבריו, "מנהג המדינה הוא שהכסף קונה" מיטלטלין. אם נדייק, לפי החוק מתן דמי קדימה מעיד על גמירות דעת של הקונה לחוזה המכר, אולם הבעלות בממכר עוברת אליו רק במסירתו. ראו: חוק המכר, התשכ"ח-1968, סעיף 33.
[52]. לולי דבריו של הרב ניתן היה לשער כי בחלק מן המקרים ייתכן שבית הדין ובעלי הדין לא היו מודעים להוראות החוק הרלוונטיות. הרב ליאור הדגיש באוזניי כי כאשר דיין פוסק לפי "דין תורה" (ולא על דרך פשרה) הוא חייב לפסוק בהתאם לחוק המדינה שהפך ל"מנהג". לכן, הוא אינו מקבל את הטענה שהמתדיינים באים לבית הדין כדי שיפסקו להם לפי דין תורה "טהור" ולא לפי חוקי המדינה.
[53]. הרב זלמן נחמיה גולדברג, "תוקף ההתחייבות למכור ב'זכרון דברים'", תחומין יב (תשנ"א), עמ' 290 [מבוסס על פסק דינו בפד"ר יד 334, עמ' 346 (תשנ"ב)]. לפי ההלכה, הן העברת בעלות הן התחייבות דורשות מעשה קניין כדי שיהא להן תוקף. מדברי הרב גולדברג משתמע שזכרון דברים הוא מעשה קניין על העברת הבעלות בנדל"ן. עם זאת, לפי המצב המשפטי בישראל, זכרון דברים (כמו כל חוזה) יוצר רק התחייבות למכר ולא קניין במקרקעין, ואכמ"ל.
[54]. "רכישת דירה ע"י חוזה ותשלומי שיקים", הישר-והטוב ב (ניסן תשס"ו), עמ' ט. נושא הדיון שם זהה לנידון במאמר בתחומין: תוקפו של חוזה מכר דירה על סמך החוק, מכוח מנהג וקניין סיטומתא. אין הבדל משפטי מהותי בין חוזה מכר לזכרון דברים בעסקאות נדל"ן, אם כי יש דיינים שאבחנו ביניהם, ואכמ"ל.
[55]. כך ניתן להסיק מדברי הרב גולדברג במאמריו דלעיל, וכך גם אמר במפורש במכון אריאל בירושלים.
[56]. מנגד, הרב דוד בס טען שאין להשוות בין קניינים מדרבנן לבין חוקי המדינה בימינו, "שהם, לפחות ברמה מסויימת, פרי בחירה חפשית של אזרחי המדינה". ראו מאמרו, "חוזים על-פי דיני התורה", כתר א (תשנ"ו), עמ' 70, הע' 115.
[57]. יש מי שהבין מדברי ר' יעקב קאשטרו בערך-לחם, חו"מ רא,א, שאין תוקף למנהג סוחרים יהודים שמקורו בחוק המוסלמי ("דין הישמעאלים"); אולם דבריו ניתנים גם להבנה אחרת.
[58]. ראו למשל במאמר שצוין לעיל הערה 21.
[59]. למשל: שו"ת דבר-אברהם ח"א סי' א; חתן-סופר (אונגוואר 1874) קלז ע"א; שו"ת נחלי-אפרסמון סי' מט; שדי-חמד השלם, מערכת הקו"ף, כלל סה, עמ' 287; שו"ת הר-צבי יו"ד סי' רנב; ועוד רבים.
[60]. סברה זו הובאה באגרות-משה שהוזכר לעיל. אמנם, שם דובר בחוק הגנת הדייר ולא בדרכי קניין.
[61]. להסבר דומה ראו: שו"ת הרשב"א המיוחסות סי' רכה; ים של שלמה ב"ק פ"ה סי' לו.
[62]. השוו לדברי רשב"א לעיל: "ואם נאמר כן, בטלת ירושת בנו הבכור… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה".
[63]. הרב גולדברג אישר במכתבו אלי מיום כ' בכסלו תשע"ב, שדבריו בתחומין ובהישר-והטוב על סמך החתם-סופר – שאין תוקף למנהג שצמח מכוח החוק – נאמרו רק לגבי קניינים, ולא לגבי שאר מנהגי ממון.
[64]. הציטוטים – מתוך המכתב, שם. לשאלתי אם דיין צריך לבדוק מיוזמתו את החוק האזרחי, גם אם הצדדים לא העלו זאת, השיב הרב גולדברג ש"קשה לענות באופן כללי, אם היו דוגמאות ניתן יותר לענות".
[65]. יש להודות שהתניית תוקף החוק האזרחי בהיותו 'מנהג', להבדיל מהכרה ישירה בתוקפו כדינא דמלכותא, יוצרת אי-ודאות, שכן בעל דין אינו יכול להיות בטוח מראש אם חוק מסוים אכן יוכר כ'מנהג'.
